●南昌大學(xué) 胡 帥 周淑芳 張韶秋 尹 慶 賴華子

引言

“土地抵押貸款就是以農(nóng)戶或者企業(yè)（含土地合作社、土地股份經(jīng)營公司）所擁有的集體土地承包權(quán)或者長期使用權(quán)作為抵押向金融機構(gòu)申請貸款”1，現(xiàn)實中主要是以土地承包經(jīng)營權(quán)的使用權(quán)取得的產(chǎn)權(quán)證書作為抵押客體向金融機構(gòu)貸款。金融機構(gòu)根據(jù)申請的貸款額度和銀行許諾的抵押率，首先要對抵押物的價值進(jìn)行評估，而后經(jīng)審批借款人和抵押人簽訂借款合同及相關(guān)文件，繼而辦理抵押登記手續(xù)就可以實現(xiàn)抵押貸款。

土地具有資源與資本兩種資源稟賦，是最重要的生產(chǎn)要素，并且也一直被視為維護(hù)社會穩(wěn)定、維持農(nóng)民最基本生產(chǎn)、生活的一道保障。作為多種要素隱含價值的集合體，土地的資本價值卻一直處于“沉睡”狀態(tài)，而現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)的隱形作用使農(nóng)村金融穩(wěn)步形成。因此發(fā)揮市場配置資源的決定性作用意味著要改革農(nóng)村資源的利用現(xiàn)狀，要激活“沉睡資本”，使之轉(zhuǎn)化成具有高度融通功能的基礎(chǔ)貨幣。市場經(jīng)濟(jì)的推進(jìn)要求各種要素競相迸發(fā)，基于農(nóng)村金融產(chǎn)品和服務(wù)方式的創(chuàng)新，農(nóng)村經(jīng)濟(jì)對信貸的需求越來越迫切，這催生了土地抵押新型貸款品種?！稇椃ā芬?guī)定了國家所有和集體土地所有的二元土地所有制，《物權(quán)法》將土地承包經(jīng)營權(quán)定性為一種用益物權(quán)，其一般享有占有、使用、收益和一定的處分等物權(quán)權(quán)能。市場經(jīng)濟(jì)下，資本是追逐利益的最佳工具，也是理性“經(jīng)濟(jì)人”謀取利益的寶貴資源，為了實現(xiàn)資本資源的利益最大化，權(quán)利人不會固守物權(quán)的靜態(tài)所有和絕對利用，而是讓資源處于一種動態(tài)流轉(zhuǎn)之中以實現(xiàn)利益最大化。而土地所固有的保障功能在不斷弱化，資本功能在日益彰顯。實現(xiàn)土地資本的運作必須對其進(jìn)行產(chǎn)權(quán)的分化和權(quán)利配置，也即在一定社會強制之下，實現(xiàn)對土地這一經(jīng)濟(jì)物品，根據(jù)不同的用途而分化其之上的權(quán)利束，進(jìn)行選擇利用。由于土地涉及國家、集體和個人等不同主體之間的利益，因此在發(fā)揮土地資本作用時必須遵循基于權(quán)利配置所應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù)，以及違反這一規(guī)則的責(zé)任成本。

一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的風(fēng)險

土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款是土地由傳統(tǒng)保障功能向激活資本功能的轉(zhuǎn)化，因而在一定社會體制和有著不確定風(fēng)險的市場經(jīng)濟(jì)條件下，其面臨著諸多實踐風(fēng)險。對于這一問題，不少學(xué)者主張存在制度風(fēng)險、操作風(fēng)險、市場風(fēng)險和抵押權(quán)實現(xiàn)等風(fēng)險，然而筆者認(rèn)為制度風(fēng)險最集中的體現(xiàn)就是缺乏法律的合法性支持和政策文件的不穩(wěn)定性所帶來的法律風(fēng)險。對于所謂操作風(fēng)險、市場風(fēng)險和抵押權(quán)實現(xiàn)等風(fēng)險，其實就是在土地產(chǎn)權(quán)配置過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，因為在這一過程中，交易目的的實現(xiàn)、交易成本、信息不對稱、道德風(fēng)險、風(fēng)險共擔(dān)的市場法則等是經(jīng)濟(jì)因素在法律中的表現(xiàn)。

（一）法律風(fēng)險

1.土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款合法性依據(jù)欠缺。“一切法律規(guī)范、法律制度和法律活動，歸根到底都應(yīng)以有效地利用資源、最大限度地增加社會財產(chǎn)為目的”2，法律所賦予的權(quán)利之間的社會性交換促進(jìn)了財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移，而農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款制度的實施就是以權(quán)利的交換來達(dá)到資源最優(yōu)化配置，物盡其用。然而我國法律對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的規(guī)定卻是不予回應(yīng)甚至否定的態(tài)度?！段餀?quán)法》作為規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系的民事基本法律，卻沒有在土地抵押貸款上面顯示出其應(yīng)有價值，第184 條規(guī)定：“下列財產(chǎn)不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外”。這一規(guī)定延續(xù)了《擔(dān)保法》直接明令禁止的態(tài)度。而《農(nóng)村土地承包法》就直接采取了回避的態(tài)度，不予置評。雖然《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛案件適用法律問題的解釋》沒有正面表明態(tài)度，但是其否定抵押合同效力的規(guī)定決定了實施抵押貸款實踐的不可能性。以上說明土地抵押貸款制度缺乏國家立法支持，缺乏實施的合法性，存在較大的法律風(fēng)險。

2.有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的政策文件具有極大的不穩(wěn)定性。眾多高位階的法律對土地抵押貸款采取的大都是否認(rèn)禁止態(tài)度，而具體實踐中的依據(jù)皆在于各類指導(dǎo)性的文件和政策。2008年和2009年人民銀行、銀監(jiān)會分別聯(lián)合出臺《關(guān)于加快推進(jìn)農(nóng)村金融產(chǎn)品和服務(wù)方式的意見》和《關(guān)于進(jìn)一步加強信貸結(jié)構(gòu)調(diào)整，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展的指導(dǎo)意見》，使得從進(jìn)行土地貸款模式創(chuàng)新探索到明確指出“有條件的地方可以探索開辦土地經(jīng)營權(quán)抵押貸款”。2010年，“一行三會”再次出臺意見，指出在不改變土地集體所有性質(zhì)、不改變土地用途和不損害農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)益的前提下，探索開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)，從此這一項信貸創(chuàng)新業(yè)務(wù)正式得到官方認(rèn)可并給予推動。之后，十八大提出賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)及承包經(jīng)營權(quán)抵押、擔(dān)保權(quán)能，允許農(nóng)民以承包經(jīng)營權(quán)入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，又給予其政策精神支持。然而雖然土地抵押貸款有眾多的政策文件支持，但從法的效力淵源來講，政策文件的內(nèi)容顯然與國家立法相沖突。政策文件只是國家機關(guān)或政黨組織在一段時間內(nèi)的行為規(guī)范和行為準(zhǔn)則，具有隨著形勢改變而變化的特征，因此在依法治國的背景下，在政策精神和政策文件轉(zhuǎn)換為法律文件和法律制度之前，實現(xiàn)抵押當(dāng)事人之間合理經(jīng)濟(jì)預(yù)期具有極大的不穩(wěn)定性。

（二）經(jīng)濟(jì)風(fēng)險

1.交易目的的實現(xiàn)存在風(fēng)險?！皬漠a(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，產(chǎn)權(quán)明晰是市場作用的基礎(chǔ)，如果對一種經(jīng)濟(jì)資源沒有作出排他性產(chǎn)權(quán)安排，也就不通行市場法則”3，由于農(nóng)村金融體系不健全，與之相關(guān)的土地登記和土地流轉(zhuǎn)也比較混亂，土地登記缺乏明確的管理部門，使得土地權(quán)屬不明晰，因此在土地資本市場化進(jìn)行土地權(quán)利分化的過程中，實現(xiàn)利益主體間的市場預(yù)期目標(biāo)是不確定的。農(nóng)業(yè)是弱勢產(chǎn)業(yè)，農(nóng)地最初的自然屬性決定了其抵御自然災(zāi)害和市場風(fēng)險的能力較弱，這些不可預(yù)期的狀況都難以保障貸款的農(nóng)戶能有一個穩(wěn)定的收入，造成難以還貸情形，使得經(jīng)濟(jì)交易目的難以實現(xiàn)。

2.信息不完全與不對稱的風(fēng)險。土地抵押貸款涉及土地價值評估，金融機構(gòu)放貸和土地交易流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)抵押權(quán)等多個環(huán)節(jié)，這是信息不完全與不對稱體現(xiàn)最集中的過程。首先我國的土地評估機構(gòu)發(fā)展滯后，不僅缺乏專業(yè)的評估人員，而且也沒有統(tǒng)一規(guī)范科學(xué)的評估標(biāo)準(zhǔn)，難以真實評估農(nóng)地的市場價值。再者當(dāng)前我國沒有建立完善規(guī)范有序的土地流轉(zhuǎn)市場，政府缺乏相應(yīng)的管理組織系統(tǒng)，缺乏良好的信息溝通平臺，難以實現(xiàn)農(nóng)地抵押信息的有效共享。故以銀行等金融機構(gòu)為視角，信息不完全與不對稱會使其花費不必要的交易成本，而涉及的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)不明晰、地理結(jié)構(gòu)狀況、市場供求狀況、農(nóng)地抵押貸款投機等情形，都可能導(dǎo)致取得貸款收益的風(fēng)險陡增。

3.抵押權(quán)的實現(xiàn)風(fēng)險。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度而言，產(chǎn)權(quán)配置下的權(quán)利分化帶來的結(jié)果就是利益與風(fēng)險同在，即基于同一權(quán)利之上所分化之權(quán)利使用人，必須共享收益、共擔(dān)風(fēng)險。但抵押權(quán)的實現(xiàn)是一個不同利益主體之間博弈的過程，雖然表面上是農(nóng)戶利益和銀行等金融機構(gòu)利益的平衡實現(xiàn)問題，但實質(zhì)上應(yīng)是權(quán)利與義務(wù)在社會公共利益、農(nóng)戶利益和銀行等金融機構(gòu)利益等多種利益之間的協(xié)調(diào)過程，為此銀行等金融機構(gòu)等不可能在債務(wù)人農(nóng)戶不能清償債務(wù)時順利實現(xiàn)債權(quán)。農(nóng)地是農(nóng)戶最重要的生產(chǎn)生活資料，具有較強的人身依附性質(zhì)，承載了社會保障功能，那么實現(xiàn)抵押權(quán)時便要考慮土地的社會效益問題，金融機構(gòu)順利實現(xiàn)債權(quán)會受到公權(quán)力的影響。金融機構(gòu)自身不能自營不動產(chǎn)，其只能通過折價、拍賣和變賣的途徑實現(xiàn)抵押權(quán)的受償權(quán)利，而由于土地承包經(jīng)營權(quán)的特殊性，實踐中主要采取的是拍賣，這限制了實現(xiàn)債權(quán)的途徑。不僅如此，在拍賣中要考慮國家保護(hù)土地資源價值的目的，不能改變農(nóng)地用途。在同等條件下，也需兼顧本集體成員享有的優(yōu)先權(quán)，這一方面限制了拍賣受讓主體的范圍，另一方面則加大了拍賣流轉(zhuǎn)的交易成本。最后，抵押權(quán)的成立存在一個抵押合同行為和一個抵押登記行為，任何一個行為出現(xiàn)瑕疵，均可能會導(dǎo)致抗辯權(quán)的行使，使得金融機構(gòu)難以避免陷入訴累的境地。

二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款風(fēng)險的化解路徑

土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款實踐存在法律風(fēng)險和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，法律風(fēng)險的解決可依不同情形采民法解釋論和立法論，堅持三個原則的宏觀指導(dǎo)。經(jīng)濟(jì)風(fēng)險的解決主要應(yīng)依經(jīng)濟(jì)交易運作過程中所集中體現(xiàn)的地方進(jìn)行具體細(xì)化處理，分類解決。我們必須健全土地登記制度，實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)明確化、完善土地流轉(zhuǎn)市場，構(gòu)建信息共享平臺、建立統(tǒng)一評估機構(gòu)，確定土地價格、加強風(fēng)險保障機制，建立風(fēng)險共擔(dān)機制，這樣才能實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款風(fēng)險的合理規(guī)避。

（一）法律風(fēng)險的解決途徑

1.土地抵押貸款法律風(fēng)險之防范采解釋論與立法論均有合理性。從法學(xué)方法論角度，民法大致有解釋論與立法論兩種理論。民法解釋論主張通過解釋既存的民法規(guī)范來進(jìn)行正確理解和適用，而民法立法論則主張如何設(shè)計或改進(jìn)既有民法規(guī)范以指導(dǎo)或影響民事立法實踐。依上述民法理論指導(dǎo)，土地抵押貸款可以采解釋現(xiàn)有法律或修改法律來化解風(fēng)險。以民法解釋論為視角，法律雖未規(guī)定農(nóng)村土地可以抵押，但允許進(jìn)行流轉(zhuǎn)，從物權(quán)的權(quán)屬性來看，土地的轉(zhuǎn)讓使得原權(quán)利人喪失了對物權(quán)的占有、使用和收益的權(quán)能，而抵押卻仍可以使物權(quán)人保持這些完整的權(quán)能。承認(rèn)轉(zhuǎn)讓卻禁止抵押,“這樣的立法是自相矛盾的、非理性的設(shè)計，其立法目的深值檢討”4。因此解釋論主張抵押與轉(zhuǎn)包、出租、互換等一樣，也屬于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式之一，屬于“等其他流轉(zhuǎn)方式”的范疇。因此司法應(yīng)該謹(jǐn)慎對待土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款，應(yīng)依照法律的精神、立法目的，針對社會的情形和需要，合理進(jìn)行個案式的具體解釋和適用法律，不宜一概認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)抵押無效。以民法立法論為視角，在物權(quán)法制定過程中，無論是全國人大法工委負(fù)責(zé)起草的《民法典征求意見稿》還是《物權(quán)法（草案）》均曾規(guī)定可以將土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，可是最終出臺的《物權(quán)法》卻舍棄了這一先前規(guī)定。而立法者的說明是鑒于我國社會保障體制的不健全，土地抵押貸款極易使農(nóng)民喪失最后的生活保障功能。然而經(jīng)過幾十年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，我國已經(jīng)建立了穩(wěn)固的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。以歷史解釋或沿革解釋而言，應(yīng)該依社會現(xiàn)有的觀念就立法資料予以評估，當(dāng)時法律雖沒有規(guī)定抵押，但卻以“但法律規(guī)定可以抵押的除外”的概括性規(guī)定留下一個開放缺口，隱含著立法者在條件成熟時可以放寬抵押。無論是從近些年來的政策規(guī)定來看，還是土地功能的轉(zhuǎn)變而言，解禁土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款條件業(yè)已成熟。因此立法論主張修改《物權(quán)法》或出臺相關(guān)司法解釋。以上觀之，在法律尚未修改前，以民法解釋論為主的思路可以減少土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款帶來的法律風(fēng)險，而在國家立法修改后，這一風(fēng)險亦將消失。

2.土地抵押貸款法律風(fēng)險防范應(yīng)遵循三個原則。一是堅持合憲性原則。憲法規(guī)定了土地國家所有和集體所有的二元所有制，為此土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押貸款的法律解釋必須遵循這一憲法制度性規(guī)定進(jìn)行解釋。二是禁止改變土地用途原則。耕地資源的價值逐漸被國家重視，如果在農(nóng)地抵押貸款中存在隨意流轉(zhuǎn)土地的情形，甚至改變土地用途，則會影響國家的糧食安全和可持續(xù)發(fā)展。三是靈活性與主動性相統(tǒng)一原則。除了國家出臺相關(guān)法律或司法解釋外，各省市也應(yīng)發(fā)揮自身的主動性，可以根據(jù)本地的具體情況出臺相應(yīng)的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押融資管理辦法》，對土地抵押貸款進(jìn)行實際規(guī)范。

（二）經(jīng)濟(jì)風(fēng)險的解決途徑

1.健全土地登記制度，實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)明確化。我國《物權(quán)法》規(guī)定對不動產(chǎn)抵押采取的是登記生效主義，對動產(chǎn)則是登記對抗主義。土地承包經(jīng)營權(quán)附屬于土地，所涉及的利益群體較多，建議采取登記生效主義的登記制度。當(dāng)前，我國對于土地登記的管理較為混亂，并且農(nóng)民內(nèi)部土地流轉(zhuǎn)較為頻繁，致使產(chǎn)權(quán)不明晰，從而導(dǎo)致抵押出現(xiàn)困難。若對土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)經(jīng)當(dāng)事人合意即可，那么其他人就難以知曉其權(quán)利人，并且也可能產(chǎn)生“一權(quán)多抵”的情形。因此，有必要完善土地登記制度，使得產(chǎn)權(quán)明確化、公示化。

2.建立統(tǒng)一評估機構(gòu)，確定土地價值。對土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行合理估價是實現(xiàn)土地抵押貸款的前提，如果沒有確定的土地價值，土地抵押貸款就無法實行。但實踐中僅憑貸款人以土地租金及地上種養(yǎng)物的價值來確定抵押物的評估價值，主觀意愿成分較大，評估程序不符合常規(guī)5。因此，有必要建立一套完整、系統(tǒng)的土地評估體系。

3.完善土地流轉(zhuǎn)市場，構(gòu)建信息共享平臺，在貸款人和借款人之間搭起橋梁。要完善土地流轉(zhuǎn)市場，可以以政府為主導(dǎo)構(gòu)建農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信息共享平臺，定期地在網(wǎng)上發(fā)布土地面積、價格及土地流轉(zhuǎn)供求情況，使農(nóng)民和金融機構(gòu)雙方都能擁有較為完全的信息和公開的交易機會，從而加快土地的流轉(zhuǎn)，提高農(nóng)民通過土地抵押融資的積極性。此外，還應(yīng)盡量簡化流轉(zhuǎn)程序，減少流轉(zhuǎn)手續(xù)，提高流轉(zhuǎn)效率。

4.加強風(fēng)險保障機制，建立風(fēng)險共擔(dān)機制。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款是一個動態(tài)的多主體參與的流轉(zhuǎn)過程，要實現(xiàn)風(fēng)險分散，就應(yīng)使參與主體都能承擔(dān)部分風(fēng)險，政府可以建立一個專門的土地抵押貸款風(fēng)險補償基金，當(dāng)農(nóng)民在規(guī)定時間難以還貸時，由政府先給予金融機構(gòu)適當(dāng)?shù)难a償，形成多方承擔(dān)風(fēng)險的格局，減少金融機構(gòu)和農(nóng)民的憂慮。其次，金融機構(gòu)在發(fā)放貸款時可以采取分期放款，定期審查的形式。若借款人把貸款金額用于指定用途，則繼續(xù)對其發(fā)放貸款。否則，可以停止繼續(xù)放款，并責(zé)令其在一定期限內(nèi)返還已放款項。

三、結(jié)語

土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款是土地由傳統(tǒng)保障功能向激活資本功能的轉(zhuǎn)化，因而在一定社會體制和有著不確定風(fēng)險的市場經(jīng)濟(jì)條件下，其面臨著法律風(fēng)險和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險。經(jīng)濟(jì)風(fēng)險的解決主要應(yīng)依經(jīng)濟(jì)交易運作過程中所集中體現(xiàn)的地方進(jìn)行具體細(xì)化處理，分類解決。我們必須健全土地登記制度，實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)明確化、完善土地流轉(zhuǎn)市場，構(gòu)建信息共享平臺、建立統(tǒng)一評估機構(gòu)，確定土地價格、加強風(fēng)險保障機制，建立風(fēng)險共擔(dān)機制，這樣才能實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款風(fēng)險的合理規(guī)避。

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