●田桂妍 萬里行 萬克夫

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的立法思考

●田桂妍 萬里行 萬克夫

為引導(dǎo)、促進、規(guī)范我國的非物質(zhì)文化旅游產(chǎn)業(yè)，應(yīng)由國務(wù)院出臺《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》，確認非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的旅游資源屬性，規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的本真性、整體性、活態(tài)性、就地性原則。管理體制方面，主張由旅游主管部門和文化主管部門共同組成聯(lián)席會議，協(xié)商處理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游管理中的重大問題；保護制度方面，應(yīng)依循《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護公約》以及我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合旅游業(yè)發(fā)展的實際，設(shè)計具體可行的保護制度；經(jīng)營模式方面，建議采行特許經(jīng)營模式；行政指導(dǎo)方面，應(yīng)對相關(guān)行政指導(dǎo)作系統(tǒng)的立法安排，涵蓋行政指導(dǎo)主體、行政指導(dǎo)方面，應(yīng)對相關(guān)行政指導(dǎo)作系統(tǒng)的立法安排，涵蓋行政指導(dǎo)主體、行政指導(dǎo)方式、行政指導(dǎo)程序、行政指導(dǎo)的保障措施、行政指導(dǎo)的法律責任等事項。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn) 旅游立法

一、立法體例

我國新近出臺了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，確立了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律調(diào)整范圍，建立了調(diào)查制度、代表性項目名錄制度、傳承與傳播制度等相關(guān)法律制度，并規(guī)定了相應(yīng)的法律責任?？梢哉f，我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法本質(zhì)上就是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法。雖然其中的傳承制度涉及到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的展示、開發(fā)，但對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的包括旅游在內(nèi)的合理開發(fā)與有效利用畢竟還是沒有系統(tǒng)的規(guī)定，致使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的開展缺乏法律的引導(dǎo)、促進與規(guī)范。

筆者樂見我國修訂《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，增設(shè)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游”專章，確立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的制度體系。當然，還有一個辦法是更為可行的，那就是在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的位階之下，由國務(wù)院出臺《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》，將其定位為旅游單項條例，系統(tǒng)規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的法律制度。同時針對民間文學，傳統(tǒng)音樂，傳統(tǒng)舞蹈，傳統(tǒng)戲劇，曲藝，傳統(tǒng)體育、游藝與雜技，傳統(tǒng)美術(shù)，傳統(tǒng)技藝，傳統(tǒng)醫(yī)藥，民俗等不同種類的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的實際情況，訂定特殊規(guī)范，列入《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游條例》的各附件之中。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游立法的宗旨與原則探析

“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是文化遺產(chǎn)的重要組成部分，它和物質(zhì)文化遺產(chǎn)一樣，共同對保存人類記憶，保護文化多樣性起著至關(guān)重要的作用?！狈俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)既有珍貴的歷史、藝術(shù)和科學價值，也具有重要的經(jīng)濟價值。如果不進行旅游開發(fā)，這種巨大的經(jīng)濟價值是不能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的社會財富與經(jīng)濟利益，這在當今飛速發(fā)展的市場經(jīng)濟條件下也是不現(xiàn)實的。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游是具有普遍適用特性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)利用型的保護方式，相應(yīng)的立法安排不可或缺。

我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游所作的立法安排，應(yīng)該確認非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的旅游資源屬性，明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護和旅游開發(fā)的良性互動關(guān)系。在使相關(guān)負面影響最小化的前提之下，積極、穩(wěn)健地進行以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為資源的旅游開發(fā)和旅游營運，切實滿足經(jīng)濟發(fā)展和文化保護的雙重需要。以上所述，亦是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游立法的宗旨。

我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游所作的立法安排，應(yīng)該規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的本真性、整體性、活態(tài)性和就地性原則。本真性和整體性是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的生命，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的基本原則，也是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的首要原則，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游得以健康開展的前提和基礎(chǔ)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的開展的本身，即是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活態(tài)保護。而在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的永續(xù)發(fā)展過程中，活態(tài)性原則成為它的靈魂，推動這類旅游業(yè)態(tài)獲致民眾認同，擁有群體保障。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有其民族特色或地域個性，因此非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游亦應(yīng)堅持就地性原則。如青田石雕，它與青田石的生產(chǎn)以及相關(guān)的歷史緊密結(jié)合，離開這一地區(qū)的話，其存在的生命力就會大為下降甚至消失。當然，在現(xiàn)實的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目層面，有些是可以變化空間進行傳承和傳播的，所以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的就地性原則并不是絕對的。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游立法的具體建議

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的管理體制

為規(guī)范和促進我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的發(fā)展，應(yīng)建構(gòu)合理、科學的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的管理體制，并獲致立法上的確認。

由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游是旅游產(chǎn)業(yè)的新興業(yè)態(tài)，是文化旅游產(chǎn)業(yè)的重要組成部分，毫無疑問，旅游主管部門對其有管理職責。但是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護、開發(fā)、利用的統(tǒng)合，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護更是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的前提和基礎(chǔ)，各級文化主管部門，作為《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》所規(guī)定的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的政府工作部門，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游亦應(yīng)有管理職責。所以，筆者主張建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的聯(lián)席會議制度?！奥?lián)席會議制度是近年來我國政府行政管理的一種制度創(chuàng)新，是政府依法行政、民主管理和民主監(jiān)督的一種重要形式?！睘榉俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)旅游計，應(yīng)由旅游主管部門和文化主管部門共同組成聯(lián)席會議，加強彼此間的聯(lián)系、協(xié)調(diào)與合作，協(xié)商處理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游管理中的重大問題。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的保護制度

2003年10月17日，聯(lián)合國教科文組織在巴黎總部召開的第32屆大會上通過了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護公約》。2006年6月20日，也就是在大會通過決議后的第1000天，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護公約》正式生效并開始實施。此公約是對1970年通過的《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》中對非物質(zhì)活態(tài)類遺產(chǎn)保護缺憾的一個補充，它將無形遺產(chǎn)和有形遺產(chǎn)、自然遺產(chǎn)平等對待，并給予同樣的保護。《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護公約》對人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍、類別和保護方式作出了明確的定義，并就保護委員會、提名、資金、國際援助等作出了相關(guān)規(guī)定。我國如對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游作出立法安排，應(yīng)當遵循《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護公約》和我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，貫徹本真性和整體性原則，設(shè)計保護制度。首先，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)一類的旅游資源，應(yīng)充分尊重遺產(chǎn)本真性，給予旅客純粹的遺產(chǎn)本真性體驗。其次，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行整體保護?！罢w保護是指對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身整體的保護與對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生存環(huán)境的整體保護的兩者有機的結(jié)合?！辈粌H保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身，還要保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)賴以生存的環(huán)境要素。保護傳承主體、傳承方法和傳承渠道，更是保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的首要任務(wù)。再次，對旅游企業(yè)、社區(qū)、群體破壞、歪曲、濫用、盜用等侵害非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為，由旅游主管部門和文化主管部門共同組成的聯(lián)席會議，應(yīng)予大力規(guī)制，必要時作出處罰，直至取消旅游企業(yè)經(jīng)營非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的資格，停辦有關(guān)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游項目。最后，對省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、入圍《人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表名錄》的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、入圍《急需保護的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄》的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，分別規(guī)定不同的保護規(guī)格以及處罰標準。

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的經(jīng)營模式

關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的經(jīng)營模式，筆者主張采行特許經(jīng)營模式，并作出立法安排。

鑒于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)具有公權(quán)與私權(quán)的二元屬性，有其獨特的本源價值，在客體來源方面具群體性，在客體存續(xù)方面具久遠性，在客體產(chǎn)生方面具歷史傳承性，在客體利用方面具變異性，在客體范圍方面具廣泛性，遠非現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度所能兼容。我國應(yīng)有立法安排，把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)界定為一種獨立的新型民事權(quán)利。在權(quán)利內(nèi)容方面，不僅包括公開權(quán)、注明來源權(quán)、保護遺產(chǎn)完整權(quán)等人身權(quán)利，也應(yīng)包括使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、獲取報酬權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利。

民族、群體、個人等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)主體。自身有權(quán)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行商業(yè)性使用，從而為自身帶來經(jīng)濟利益也有權(quán)許可他人使用，獲取報酬?？紤]到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游畢竟是一種具綜合性、延展性、創(chuàng)意性的現(xiàn)代旅游產(chǎn)業(yè)，筆者主張通過立法安排，規(guī)定特許經(jīng)營模式，由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人與選定的旅游經(jīng)營者簽署獨占許可協(xié)議，把該項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的旅游營運權(quán)轉(zhuǎn)讓給旅游經(jīng)營者，并報相應(yīng)的旅游、文化主管部門組成的聯(lián)席會議批準。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人因轉(zhuǎn)讓方式所獲得的報酬，應(yīng)用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承和保護的公益用途，而不是用于內(nèi)部各成員之間的分配。

此外，對于作為受讓對象的旅游經(jīng)營者應(yīng)有資質(zhì)方面的具體要求，轉(zhuǎn)讓方式上應(yīng)該倡行公開招標、拍賣方式，亦不排斥邀請招標、協(xié)議方式，在轉(zhuǎn)讓期限方面應(yīng)科學設(shè)定適當?shù)姆ǘǚ?。以上所述，端賴我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游立法作出安排。

（四）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游的行政指導(dǎo)

行政指導(dǎo)是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的要求，是轉(zhuǎn)變政府職能和行政模式的要求，是我國加入WTO之后的要求。目前，行政指導(dǎo)在我國廣泛適用于產(chǎn)業(yè)發(fā)展、工商行政、勞動與就業(yè)、海關(guān)管理、人口與計劃生育、教育等領(lǐng)域，成效也是比較顯著的。發(fā)展我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游產(chǎn)業(yè)，應(yīng)該善用行政指導(dǎo)手段。

但是，當前我國的行政指導(dǎo)，問題多多，如行政指導(dǎo)適用的范圍不清，實施行政指導(dǎo)的依據(jù)不充分，行政指導(dǎo)的適用對象、適用條件、行為方式和手段不明確，行政指導(dǎo)的程序不規(guī)范，行政指導(dǎo)的法律責任和救濟方式不健全，等等?？偫ǘ裕姓笇?dǎo)的法治化程度較低，大量的行政指導(dǎo)欠缺行為法的依據(jù)。有鑒于此，我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游立法，應(yīng)對行政指導(dǎo)有系統(tǒng)的規(guī)定，涵蓋行政指導(dǎo)主體、行政指導(dǎo)方式、行政指導(dǎo)程序、行政指導(dǎo)的保障措施、行政指導(dǎo)的法律責任等事項。

此外，行政指導(dǎo)的具體內(nèi)容，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游立法中亦應(yīng)有所規(guī)定，信息指導(dǎo)和應(yīng)急指導(dǎo)尤應(yīng)如此?！霸谑袌鼋?jīng)濟中，分散的各個企業(yè)不可能完全了解和掌握市場信息，因而就難以避免生產(chǎn)經(jīng)營活動的盲目性。解決這一問題的有效辦法就是由國家建立經(jīng)濟信息中心，通過匯集和傳播經(jīng)濟信息來指導(dǎo)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，引導(dǎo)資源的正確配置，防止經(jīng)濟活動中各種危害事件的發(fā)生?！惫P者主張建立國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游信息中心和省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游信息中心，指導(dǎo)旅游企業(yè)開展相關(guān)業(yè)務(wù)。考慮到安全是旅游的生命，“沒有安全就沒有旅游”，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游由于表演者人數(shù)往往較多、圍觀者人數(shù)往往亦較多等因素，存在發(fā)生群體性事故的隱患，應(yīng)急指導(dǎo)尤有必要。無論是突發(fā)事件的預(yù)防和應(yīng)急準備、突發(fā)事件的監(jiān)測和預(yù)警，抑或是突發(fā)事件的應(yīng)急處置與救求援、事后恢復(fù)與重建，均需所在地人民政府或旅游主管部門提供行政指導(dǎo)。對此，我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)旅游立法應(yīng)予規(guī)范。

[1]劉暢，張帆.國際語境下的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與旅游開發(fā).旅游管理,2012(3)

[2]陸建松.中國文化遺產(chǎn)保護管理的政策思考.東南文化,2010(4)

[3]苑利,顧軍.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)學.高等教育出版社,2009

[4]王克穩(wěn).經(jīng)濟行政法基本論.北京大學出版社,2004

（作者單位：田桂妍,懷化澳海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司 湖南懷化 418000;作者簡介：田桂妍，律師，法務(wù)專干，主要研究方向：財稅法、經(jīng)濟法、國際經(jīng)濟法;萬里行，九江職業(yè)大學經(jīng)管學院會計系大學生;萬克夫，南昌理工學院政法學院法學副教授，法學博士。）

（責編：賈偉）

F590

A

1004-4914(2014)12-098-02