田雷

一、制憲者已逝，但憲法長存

我們在面對一部憲法時(shí)可以有兩種不同的態(tài)度。一八五四年美國國慶日，激進(jìn)的廢奴主義者加里森在公眾集會上焚燒美國憲法冊子，他曾批判美國保護(hù)奴隸制的憲法是“一部與死人的契約，與地獄的共識”，焚燒憲法之舉意在表明要與現(xiàn)行憲法做根本決裂，以革命的新開始去埋葬一部充斥著邪惡道德妥協(xié)的原罪憲法，這是第一種態(tài)度。第二種態(tài)度來自黑人逃奴弗里德里?！さ栏窭埂Ｃ绹鴥?nèi)戰(zhàn)前夕，他曾在逃亡英倫三島途中發(fā)表經(jīng)典演講告訴聽眾：“制憲者已逝，但憲法長存。”當(dāng)建國的制憲者都身與名俱滅時(shí)，由他們所制定的憲法卻形成了共同體內(nèi)垂范千古的政治規(guī)范。在我看來，第二種態(tài)度才是憲政的立場。

道格拉斯為我們展開了一幅在時(shí)間維度內(nèi)去思考憲法規(guī)范的智識圖景。一個(gè)共同體應(yīng)當(dāng)?shù)侥睦锶グl(fā)現(xiàn)它的高級法規(guī)范，這實(shí)際上是當(dāng)下有關(guān)憲政爭議的根本所在。在時(shí)間性的維度內(nèi)，憲法規(guī)范就是共同體在歷史上經(jīng)由政治斗爭、妥協(xié)和決斷所形成的“先定承諾”（pre-commitment）。往昔的制憲者為子孫后世訂立下不可為常規(guī)政治改變的高級法規(guī)范。憲法規(guī)范就是每一代人繼承而來、既定有效的根本法，也就是我們常說的不可變的“祖宗成法”，而憲政的要義就是要遵守先定承諾。當(dāng)然，祖宗成法并不是絕對不可變，共同體內(nèi)的每一代人都有權(quán)通過正當(dāng)?shù)某绦驅(qū)λ^承的憲法做與時(shí)俱進(jìn)的變革，但不可否認(rèn)的是，如何正當(dāng)?shù)匦薷膽椃ㄊ冀K是第二性的問題，憲政首先是要承認(rèn)先定承諾的正當(dāng)性并維護(hù)政治生活的延續(xù)性，當(dāng)下的政治行為要遵循歷史上形成的先定承諾。

這樣理解的話，憲政既不是“兩個(gè)凡是的政治”，也區(qū)別于“活在當(dāng)下的政治”。“兩個(gè)凡是的政治”預(yù)設(shè)了一種永垂不朽、萬古不易的祖宗成法：建國之父們訂立起垂范千古的政治規(guī)范，此后的每代人只要也只能按既定方針辦。政治時(shí)間在建國那一刻開始，但也在那一刻結(jié)束。這種論調(diào)聽起來荒誕不經(jīng)，但它正是美國過去三十年來最具統(tǒng)治力的憲法學(xué)說—“我們都是原旨主義者”中所說的“原旨主義”。原旨主義的核心訴求是根據(jù)制憲者的原意或憲法文本的原初理解去解釋憲法。斯卡利亞大法官有言，憲法的全部目的就是要“拒腐防變”（prevent change），反而不是讓我們念茲在茲的如何讓憲法“活”起來。

“活在當(dāng)下的政治”是一種碎片化的政治：它的每一刻都是嶄新的，如同一次記憶格式化后的重啟。這種政治在時(shí)間性上既沒有過去，也沒有未來，有的只是一個(gè)個(gè)相互割裂的當(dāng)下。在此狀態(tài)下，政治看起來因?yàn)閿[脫了先定承諾而實(shí)現(xiàn)了最大的決策自由，但它的自由是一種“無法無天”的自由，必定是不可延續(xù)的。先定承諾的憲政也因此是一種“反當(dāng)下”的政治，因?yàn)樗且怨餐w在過去所形成的共識規(guī)范去限定當(dāng)代人的決策范圍。

我們每一代人不可能重新開始，不可能如杰斐遜所設(shè)想的那樣“每十九年重新制憲”，也不可能如社會契約論的推演，退回到自然狀態(tài)或無知之幕下的原初情境，重新審議根本的社會契約。憲政是一種有規(guī)矩也要守規(guī)矩的政治，其規(guī)矩就是先定承諾。但我們不僅要看到先定承諾作為一種規(guī)矩對當(dāng)下政治的約束，更要理解它對政治的建構(gòu)。“沒有規(guī)矩，不成方圓”，先定承諾之于當(dāng)下政治，好比游戲規(guī)則之于游戲：游戲規(guī)則固然限制著參與者的活動范圍，但沒有游戲規(guī)則的設(shè)定，游戲本身也不可能構(gòu)成。沒有先定承諾的政治或許有著一時(shí)間的自由，但這種不念過去、不畏將來的狀態(tài)注定無法延續(xù)。

更重要的是，先定承諾記錄著共同體內(nèi)對一些根本政治問題所形成的歷史決議，如果每一代人都要回到根本規(guī)范的層面進(jìn)行所謂的共識建構(gòu)，那么這不是憲政，而是折騰。憲政從先定承諾出發(fā)，就是要避免在根本問題上的折騰。舉個(gè)例子，美國一七八七年憲法規(guī)定，各州無論大小均有兩名參議員，而且此條款非經(jīng)各州同意不得修改。無論這個(gè)規(guī)定在今天看來有多么不合理，但它確實(shí)是制憲者寫入憲法文本內(nèi)的先定承諾，是當(dāng)代美國人首先要去遵守的，而不可能每次國會選舉都要開放討論什么是最好的代表權(quán)分配規(guī)則。斯蒂芬·霍姆斯教授曾寫道：“死者不應(yīng)當(dāng)統(tǒng)治生者；但死者可以讓生者統(tǒng)治自己變得更容易?！?h3>二、憲法是為具有根本不同之觀點(diǎn)的人民所制定的

霍姆斯大法官嘗言道：“憲法是為具有根本不同之觀點(diǎn)的人民所制定的?！绷_爾斯所說的“合理多元主義”確實(shí)是現(xiàn)代政治所要面對的基本格局，憲政因此就要回答我們?nèi)绱瞬煌⑷绾慰赡苌钤谝黄鸬膯栴}，具體地說，先定承諾是否有助于我們和而不同地生活在一起，在歷時(shí)性的維度內(nèi)，先定承諾與共識建構(gòu)又呈現(xiàn)出什么樣的復(fù)雜關(guān)系。關(guān)于此，本文給出三個(gè)命題。

命題一：談共識，首先必須承認(rèn)最根本的共識就體現(xiàn)在我們繼承而來的現(xiàn)行憲法內(nèi)。因此，憲政首先要承認(rèn)現(xiàn)行憲法的正當(dāng)性。我們不可想象，一個(gè)共同體可以周而復(fù)始地回到自然狀態(tài)內(nèi)，就社會基本秩序進(jìn)行理性審議后的立約。社會契約論是非歷史的，而社會契約論者往往是天然的革命者。

不僅如此，共識在歷史進(jìn)程中的形成，從來都不是流俗理論所想象的那般云淡風(fēng)輕，好像只要有了無知之幕、言論的自由市場、多元民主、公共理性、審議政治或憲法審查，政治共識就自動生成在“自動售貨機(jī)”的出口處。真正的共識來之不易，有時(shí)要經(jīng)過數(shù)代人為之拋頭顱、灑熱血的奮斗，才能將由此形成的共識作為先定承諾寫入憲法中。越是根本性的政治共識，越要鍛造于艱苦卓絕的政治斗爭，有時(shí)甚至是槍口下的“共識”。美國憲法的第十四修正案，之所以可以寫入憲法文本，并不是通過建國者所設(shè)計(jì)的聯(lián)邦與州之間的理性審議，而必須追溯至北方在內(nèi)戰(zhàn)中勝利的事實(shí)與勝王敗寇的邏輯。

因此，追求共識首先是要忠實(shí)地落實(shí)現(xiàn)行的憲法。但當(dāng)下的憲政討論卻有一種很有迷惑性的觀點(diǎn)，仿佛我們的憲法并不是憲政建設(shè)的理想起點(diǎn)，所以追求共識不是回到現(xiàn)行憲法，反而是用一種所謂的改革共識去修改、替換，甚至推翻現(xiàn)行憲法。此論至少有兩處悖謬：首先，最根本的共識原本就是現(xiàn)行憲法內(nèi)的先定承諾，因此拋開現(xiàn)行憲法談共識是南轅北轍的做法。其次，共識是形成于一個(gè)“事關(guān)死亡和痛苦”的政治領(lǐng)域的，學(xué)者間的共識說到底只是一種自命為共識的派性意見而已—至于那些在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)流行的以點(diǎn)擊率、轉(zhuǎn)發(fā)量、“粉絲”數(shù)為指標(biāo)的微博式言論，哪里是什么憲法共識，不過是傳聲筒而已。endprint

命題二：“此亦一是非，彼亦一是非”，和而不同的生活要求彼此間的求同存異。但這說起來容易，做起來困難。憲政意味著我們應(yīng)和平地解決共同體內(nèi)不同團(tuán)體間的政治斗爭，既不在多元團(tuán)體之間做敵我區(qū)分，也反對失敗團(tuán)體在不滿決策結(jié)果的情況下選擇“用腳投票”，脫離共同體，林肯在第一次就職演說中就告誡南方：“脫離的本質(zhì)就是無政府?！?/p>

我們不可能“赤裸裸”地面對著當(dāng)下的政治沖突，而唯有回到現(xiàn)行憲法。只有在先定承諾可以建構(gòu)、引導(dǎo)并且約束當(dāng)下政治時(shí)，我們的政治討論才不是發(fā)生在一張白紙上，不是無節(jié)制的大鳴大放，當(dāng)下的決策才不可能完全取決于“強(qiáng)力”和“機(jī)遇”。說得實(shí)用主義些，憲法規(guī)范實(shí)際上是我們解決政治分歧的“共同基礎(chǔ)”，它搭建起了一種“說服平臺”（platform for persuasion）。在具體操作上，我們必須讓當(dāng)下的政治沖突回歸歷史形成的先定承諾，在憲法定義的范圍內(nèi)進(jìn)行政治辯論、斗爭和妥協(xié)；拋開先定承諾去解決政治沖突，就是活在當(dāng)下的政治。

先定承諾作為一種“共同基礎(chǔ)”，并不是說前人已經(jīng)為我們解決了所有的價(jià)值問題，而我們只需要用一種三段論式的推理去適用先定承諾，就可以中立地解決當(dāng)下的政治沖突?，F(xiàn)實(shí)遠(yuǎn)非如此簡單，有時(shí)候，當(dāng)下的問題是制憲者不可能預(yù)見的，也有可能，制憲者當(dāng)初也無法就某個(gè)問題達(dá)成共識，而選擇以模糊條款做“延遲決斷”，或者是在憲法文本內(nèi)“留白”以回避分裂性的議題。因此，每一代人的挑戰(zhàn)都在于必須回到先定承諾，但僅有先定承諾卻不能解決問題。

命題三：現(xiàn)行憲法“說了算”，是解決政治沖突的依據(jù)，勢必就會形成“一部憲法，各自表述”的解釋格局。憲法解釋的“百家爭鳴”當(dāng)然是一種常態(tài)，正是在此規(guī)范競爭的過程中，憲法文本內(nèi)的先定承諾才能實(shí)現(xiàn)與時(shí)俱進(jìn)的發(fā)展。但我們生活在一個(gè)共同體內(nèi)，僅有百家爭鳴尚且不夠，解決政治沖突還需要有一個(gè)“定于一”的權(quán)威，由它來“罷黜百家”。憲法學(xué)者推崇馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜案”中的著名論斷：“闡釋法律是什么，實(shí)乃司法部門的職責(zé)和義務(wù)?！边@句話所說的實(shí)際上就是由誰說了算的問題。

羅伯特·卡沃在經(jīng)典論文《法與敘事》中曾有過影響深遠(yuǎn)的論述。卡沃用“生法”（jurisgenesis）和“滅法”（jurispathic）這對概念來表述法解釋的“百家爭鳴”與“定于一”。首先，在多元社會內(nèi)，每個(gè)群體都有自己的歷史敘事，由此形成了自身對憲法的理解，生法就意味著一部憲法，各自表述，這是對社會多元性的回應(yīng)和承認(rèn)。

而卡沃的天才見解主要表現(xiàn)在他對滅法的論述。在他看來，共同體不能只有生法，只是鼓動每一個(gè)團(tuán)體造反有理，這就會造成社會的裂變，憲政要求共同體還應(yīng)有一個(gè)權(quán)威的“滅法者”，可以在多元法律競爭的格局中確定誰才是真正的、由國家暴力機(jī)關(guān)承認(rèn)的法律。關(guān)于滅法，卡沃曾有一個(gè)足以呵斥小清新的經(jīng)典闡釋：“法官是暴力人士。因?yàn)樗麄冋莆罩┝?，法官通常不是?chuàng)造法律，而是殺死法律。他們是滅法的辦公室。面對著繁榮生長的爭鳴百家的法律諸傳統(tǒng)，法官主張某一傳統(tǒng)是法律，同時(shí)毀滅或者要去毀滅其余的傳統(tǒng)?！?/p>

正是在滅法的意義上，我們才能真正理解杰克遜大法官那句坦誠得近乎殘酷的名言：“我們不是因?yàn)橛啦环稿e才成為終局審；而是因?yàn)槲覀兪墙K局審，我們才不會犯錯?！碑?dāng)憲法規(guī)范成為我們用以解決政治沖突的準(zhǔn)繩時(shí)，重要的不是誰來滅法，而是有沒有權(quán)威的滅法者。一個(gè)共同體既不可能周而復(fù)始地重返自然狀態(tài)，也不可能就任何政治沖突都進(jìn)行無休止的商談，在一定時(shí)候必須要做到“案結(jié)事了”，而這就需要有一個(gè)最終說了算的權(quán)威滅法者。

三、每一部憲法背后都有一部史詩

憲法就是先定承諾，而憲政就是對先定承諾的信守，但問題隨之而來：為什么要信守先定承諾呢，先定承諾在我們當(dāng)下的政治中正當(dāng)性何在，如何解決先定承諾的“反當(dāng)下”難題？回到美國憲法的論述，反當(dāng)下的難題實(shí)際上已經(jīng)成為原旨主義學(xué)說的原罪：為什么二十一世紀(jì)的美國人要去遵守由“死去的白人男性有產(chǎn)者”在十八世紀(jì)所制定的憲法，這樣不是會造成“死人之手的統(tǒng)治”么？活在當(dāng)下豈不是要勝過信守先定承諾？我們當(dāng)下的人并沒有對現(xiàn)行憲法進(jìn)行過社會契約理論所要求的“同意”，如果根據(jù)自由主義的論述，出生（在某個(gè)共同體內(nèi)）本身就是一個(gè)在道德意義上無法證成的因素，就此而言，憲政的日常實(shí)踐應(yīng)當(dāng)吸收自由主義的政治學(xué)說，但自由主義卻無法為憲政提供據(jù)以生成的倫理基礎(chǔ)。憲政需要保護(hù)言論自由，但僅有言論的自由市場，并不能在歷史發(fā)生的意義上生成憲政。

卡沃在《法與敘事》內(nèi)曾寫道：“每一部憲法都有一部史詩?！睘槭裁唇裉祀s多到要讓亨廷頓去問“我們是誰”的美國人，還在信仰一部白人男性有產(chǎn)者在兩百年前制定的憲法？為什么原旨主義在學(xué)理上早已是千瘡百孔，但在政治動員時(shí)卻一次又一次地對美國民眾洗腦贏心？“源頭活水”都要追溯至那建構(gòu)了一種兩百年神話的美國歷史敘事。這敘事講述的是有關(guān)建國者、共同體和“我們?nèi)嗣瘛钡墓适?。在這故事里，“我們?nèi)嗣瘛背蔀槊绹@個(gè)政治空間內(nèi)代代無窮已的單數(shù)主體，先定承諾的統(tǒng)治因此就成為一種歷時(shí)性的自治。林肯的葛底斯堡演講開篇第一段也即第一句話，營造出的就是一個(gè)回到建國者的敘事：“八十七年前，我們的國父們在這塊土地上創(chuàng)建了一個(gè)新的國家，她孕育于自由中，致力于所有人生而平等的信念。”這種歷史敘事正是先定承諾在當(dāng)下得到認(rèn)同和熱愛（而非同意）的源頭活水。

美國憲法保護(hù)言論自由，誠如著名作家安東尼·路易斯所言，第一修正案要保護(hù)“我們所憎恨思想的自由”，但憲政所要據(jù)以生成的歷史敘事，卻應(yīng)是為共同體內(nèi)各派主流政治力量所普遍分享的。沒有這種普遍分享的敘事，我們在誰是建國者的問題上就產(chǎn)生了分裂，由此造成的結(jié)果就是對先定承諾法律識別和認(rèn)同的破碎。“一部憲法，各自表述”，本是希望以先定承諾作為“共同基礎(chǔ)”去進(jìn)行共同體的政治整合，但如果沒有共同的歷史敘事去擔(dān)當(dāng)先定承諾的倫理基礎(chǔ)，各種政治勢力都在自己的“小傳統(tǒng)”內(nèi)去發(fā)現(xiàn)自己的“憲法”，共同體就陷入了最根本的文化內(nèi)戰(zhàn)，所謂憲政也不過是各挾“憲法”以令“諸侯”而已，憲政之爭也就成為在根本規(guī)范上無約束的折騰。endprint

關(guān)于憲政的歷史敘事，如果我們以一種人類學(xué)家的視角去觀察美國憲政的歷史實(shí)踐，至少有三點(diǎn)認(rèn)識：

首先，憲政的歷史敘事是圍繞著建國者展開的。

以耶魯法學(xué)院阿克曼的著述為例，他在二零零五年出版《建國之父的失敗》，書名就是對建國者全知全能的保守?cái)⑹龅呐g。而在新著《美利堅(jiān)共和國的衰落》內(nèi)，阿克曼寫道：“建國者們是偉人，但并不是超人?！边@或許是美國主流政治敘述對建國者評價(jià)的底線。阿克曼認(rèn)為美國憲法發(fā)展是“一部憲法，三種政體”，現(xiàn)代憲法是對建國、重建和新政三種憲法傳統(tǒng)的統(tǒng)合，而此命題回應(yīng)的是保守派獨(dú)尊建國的歷史敘事。根據(jù)阿克曼的敘事，一七八七年的建國者并沒有解決所有的政治問題，現(xiàn)代美國的締造者不只是麥迪遜與他的建國兄弟們，還包括第十四修正案的設(shè)計(jì)師，有“國子”（Founding Son）之稱的約翰·賓漢姆以及重建共和黨人，還有推動著不成文之憲法革命的羅斯福與新政改革者。阿克曼二零一四年初在哈佛出版社推出《我們?nèi)嗣瘛返谌恚瑢⑴c美國民權(quán)革命的無名英雄們稱為“最可愛的人”。就此而言，自由派的國父敘事是人人皆可為堯舜，而憲政發(fā)展就是阿克曼所說的“代際間的對話”或如另一位自由派憲法學(xué)家桑斯坦所說的“A Constitution of Many Minds”。

其次，歷史敘事本身就是一種文化建構(gòu)，鍛造于政治斗爭。

從來就沒有一種“在那兒等待著被發(fā)現(xiàn)”的歷史，歷史敘事也不是在一種思想的自由市場內(nèi)自然而然形成的。約翰·亞當(dāng)斯在一八一五年寫給托馬斯·杰斐遜的信中提出一個(gè)問題：“誰將去書寫美國革命的歷史？誰可以去書寫它？誰又能永遠(yuǎn)去書寫它？”杰斐遜答復(fù)道：“沒有人，除了外部事實(shí)本身……歷史的生命和靈魂必定永遠(yuǎn)是未知的?！?/p>

但在真正面對歷史書寫時(shí)，杰斐遜卻并非如此宿命。在美國革命的第一代國父中，亞當(dāng)斯和杰斐遜前半生為友，共事于《獨(dú)立宣言》起草委員會，后半生為敵，兩人在一八零零年總統(tǒng)大選中的競爭險(xiǎn)些讓新生的共和國走向分裂，卻在生命垂暮之年成為一對筆友。一八二六年七月四日，亞當(dāng)斯和杰斐遜分別在北方的馬薩諸塞和南方的弗吉尼亞相繼離世，這一天正值《獨(dú)立宣言》和美利堅(jiān)民族誕生五十周年。值得特別指出的是，七月三日，杰斐遜在他彌留之際的清醒時(shí)刻，還在向家人確認(rèn)是不是已經(jīng)到了七月四日：他意識到自己必須在這一天離世，不僅要生的偉大，還要“死的光榮”。杰斐遜的故事為美國建國兄弟們的歷史功業(yè)披上了神圣的光環(huán)，這也是他對共和國最后的貢獻(xiàn)，而美國的兩百年憲政就建立在這種神圣的歷史敘事之上。

最后，歷史敘事的本質(zhì)在于連續(xù)性。

阿克曼以其半生學(xué)術(shù)精力創(chuàng)作多卷本的《我們?nèi)嗣瘛?，譜寫出自由派的“一部憲法、三種政體”的連續(xù)性敘事，目的就是要為美國人民在二十世紀(jì)所取得的憲法成就正名。即將出版的《我們?nèi)嗣瘢好駲?quán)革命》，導(dǎo)論標(biāo)題就是“面對二十世紀(jì)”，此舉意在對抗保守派在里根革命后所營銷的另一種敘事。

上世紀(jì)八十年代，共和黨的憲政議程首先就是要“革命”，改變由羅斯福新政、民權(quán)革命以及偉大社會計(jì)劃所塑造的現(xiàn)狀。但有趣的是，共和黨卻將自己的革命議程嵌入在一種連續(xù)性的敘事中，原旨主義所保駕護(hù)航的就是這種對現(xiàn)狀的改變。在這種結(jié)構(gòu)不同的連續(xù)性敘事中，保守派的革命被講述為一種“撥亂反正”：羅斯福新政從一開始就是不正當(dāng)?shù)?，開啟了一段憲法歧途，放逐了由建國者們所規(guī)定的放任自由的憲法秩序，現(xiàn)在是時(shí)候?qū)せ厥湟丫玫脑鯌椃?。因?yàn)槲覀兎穸ǖ倪@個(gè)更為晚近的過去是一段政治迷途，所以我們才是建國者的真正傳人。正是在這種連續(xù)性的歷史敘事內(nèi)，原旨主義學(xué)說才找到其作為政治動員工具的合理性。

在此，我們沒有必要根據(jù)自己的政治偏好去評判美國本土的兩種連續(xù)性敘事，也無需追問哪個(gè)版本更接近歷史的真相，重要的是，如何在文化政治的視野內(nèi)去把握這種建構(gòu)政治連續(xù)性的敘事技藝。歸根到底，正是這種保守主義的歷史敘事奠定了美國憲政的兩百年基業(yè)。endprint