侯敏娜

（吉林警察學(xué)院，長春130001）

非法證據(jù)排除爭議的程序研究

侯敏娜

（吉林警察學(xué)院，長春130001）

2012年中國刑事訴訟法正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，對于刑事訴訟過程中產(chǎn)生的這一特殊的程序性爭議，如何盡快構(gòu)建科學(xué)合理的糾紛解決程序，防止“非法證據(jù)排除”規(guī)則流于形式，是當(dāng)前刑事司法改革中亟待解決的一項課題。通過結(jié)合刑事審判中不同類型爭議解決模式，對非法證據(jù)排除爭議的程序機制進行探討并提出啟動程序；審查及裁決程序；救濟程序等策略。

非法證據(jù)；混合型程序爭議；程序機制

一、非法證據(jù)爭議程序的法律性質(zhì)

在整個刑事訴訟活動中，存在兩種性質(zhì)的程序，一種是針對被告人是否有罪、罪重罪輕，是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任等問題展開的實體性訴訟；另一種是針對解決程序糾紛而引發(fā)的程序性訴訟。在中國，刑事訴訟的偵查、審查起訴與審判，主要都是圍繞被追訴人是否應(yīng)負刑事責(zé)任的實體性問題進行的，而對訴訟過程中的程序性爭議，無論在立法上、理論界還是在訴訟實踐中都涉足較少，尤其對解決程序糾紛的機制在立法上規(guī)定得過于簡單。從目前我國修改后的刑事訴訟法中可以看出，程序性爭議大體又可歸為兩類：一類是單純型程序爭議，這種爭議主要針對的是公權(quán)力機關(guān)手續(xù)上的、技術(shù)上的程序違法行為，例如，回避、管轄權(quán)異議、申請調(diào)取證據(jù)、申請證人、鑒定人等出庭作證、申請延期審理等；另一類是混合型程序爭議，這種爭議針對的是公權(quán)力機關(guān)在實施程序違法行為的同時，由于超出程序性違法的限度，同時又觸犯實體法的行為。

按照上述分類，非法證據(jù)排除爭議應(yīng)屬于程序性訴訟中的混合型程序爭議。因此，法院為解決非法證據(jù)排除問題所舉行的審查活動也具有雙重屬性。理由如下：首先，它要解決的是偵查機關(guān)取證行為是否符合法律規(guī)定的問題，屬于一種典型的程序性爭議。其次，如果偵查機關(guān)在實施程序違法行為的同時超出必要的限度，既而引發(fā)觸犯實體法的行為，嚴重侵害到當(dāng)事人的人身權(quán)利，法律也必須予以追究。此時，偵查機關(guān)的非法取證行為就不僅僅是違反了程序法，同時也觸犯了實體法。法院對程序性爭議的審查結(jié)果有可能成為認定案件實體爭議的依據(jù)，成為案中案的證據(jù)。鑒于此，筆者認為，法院在對這種混合型程序爭議進行審查時所適用的程序，既不能如實體性裁判程序一樣復(fù)雜，也不能像單純型程序爭議的審查程序一樣簡單。所以，非法證據(jù)排除程序的設(shè)計，應(yīng)當(dāng)具備獨立的證據(jù)規(guī)則、獨立的證明機制以及獨立的裁判方式，成為一種特殊的程序性裁判活動。

二、實體性爭議與程序性爭議在程序設(shè)置上的區(qū)別

在刑事案件中，控辯雙方的實體性爭議一般是通過訴訟的形式解決。在這種實體爭議的裁判活動中，程序的設(shè)置一般具有訴訟活動公開透明、控辯雙方平等參與、法官居中裁判、程序救濟機制健全等特征，因此，體現(xiàn)出明顯的司法審查色彩。對于程序性的爭議，西方國家也建立了專門的程序性制裁制度，他們在作出涉及當(dāng)事人憲法性權(quán)益的強制性措施時，不僅充分給予當(dāng)事人充分的參與權(quán)，還需要法官居中裁判，并且在允許控辯雙方在平等對抗的前提下發(fā)表對程序性問題的處理意見。相比之下，我國的程序性制裁機制還不夠完善，司法權(quán)對整個刑事訴訟程序的控制并未形成，尤其是在審前程序中，訴訟意義上的控辯審三方并不具備，發(fā)生在這一階段的程序性爭議，例如，對犯罪嫌疑人采取的強制性處分的決定，并不是由法官作為中立第三方居中裁判，而是由機關(guān)直接來處理，從而使其幾乎演變?yōu)橐环N行政程序。這類程序性爭議的解決往往不具備訴訟活動公開透明、爭議雙方平等參與、第三方居中裁判、程序救濟機制健全等特征?？偟膩碚f，在我國，實體性爭議的審查程序，更具司法審查色彩，程序性爭議則呈現(xiàn)出行政審查色彩。

三、單純型程序爭議與混合型程序爭議在程序設(shè)置上的區(qū)別

單純型程序爭議和混合型程序爭議雖然都屬于程序性糾紛的一種，但二者的法律屬性并不完全相同：單純型程序爭議，對當(dāng)事人的實體權(quán)利沒有影響或者影響不大；混合型程序爭議既違反了法律對司法活動進程和步驟的要求，違背了程序法設(shè)定的初衷，也侵犯了當(dāng)事人的合法權(quán)利，即訴訟權(quán)利和實體權(quán)利。因此，二者具體的程序設(shè)置上也存在著很大的差異。

（一）程序環(huán)節(jié)

公權(quán)力機關(guān)在對單純型程序性爭議的處理過程中，一般占據(jù)主導(dǎo)性地位，尤其是在強制性措施的適用中，有權(quán)逕行限制或剝奪犯罪嫌疑人的人身自由或財產(chǎn)等基本權(quán)利，而無須接受法院的任何司法審查。由此而引發(fā)的超期羈押、非法扣押等嚴重程序性爭議，只能向決定機關(guān)提起，并由決定機關(guān)直接作出處理決定。因此，司法機關(guān)在具體環(huán)節(jié)的設(shè)置上相對簡單，不需要組成專門的審查程序，審查程序也不需要公開進行。同時，調(diào)查和辯論的環(huán)節(jié)可以省略，最多就是給予申請方發(fā)表意見的機會。但對于混合型程序爭議的裁判，則需要組成專門的審查程序，一般采取庭前聽證模式或者庭中優(yōu)先審查模式。由于此類爭議所侵犯的客體具有雙重屬性，因此，在具體環(huán)節(jié)設(shè)置上相對復(fù)雜。需要對混合型爭議事實展開調(diào)查和辯論，需要由法官居中裁判，遵循半公開、直接和交叉訊問的審理原則，讓控辯雙方展開充分對話，形成明顯的等腰三角形格局。

（二）裁定形式

在刑事訴訟中，司法權(quán)對單純型程序爭議的控制并未形成，對于此類爭議的審查往往具有行政化的色彩。因此，它并不具備訴訟意義上的控辯審三方構(gòu)造，例如，對犯罪嫌疑人采取的行政拘留、財產(chǎn)扣押等決定，并不是由法官作為中立第三方居中裁判，而是由實施機關(guān)逕行作出。因此，司法機關(guān)對單純型程序爭議的處理結(jié)果一般會以行政決定的形式作出。而法院對混合型程序爭議的審查，則由于司法裁判權(quán)的介入，使其最終的處理結(jié)果以裁定的形式呈現(xiàn)。決定和裁定的最大區(qū)別就在于，裁定可以成為上訴或抗訴的法定依據(jù)，而決定一般作出即生效。

（三）法律救濟

司法機關(guān)就單純型程序問題所做出的決定具有單一性，不具備解決實體糾紛功能。例如，法院對當(dāng)事人提出的案件是否公開審理、審判人員是否需要回避等程序性爭議，可逕行做出決定。一般來說，法律對此類處理結(jié)果實行的是“一裁終局制”，只有少數(shù)裁決可以提起行政復(fù)議或者行政復(fù)核。而混合型程序爭議的裁決則不同，由于該類裁決的效力不僅關(guān)乎當(dāng)事人的程序性利益，同時也涉及到當(dāng)事人的實體性權(quán)益，如果法律沒有賦予其通過上訴尋求再救濟的權(quán)利，實際上也間接剝奪了其就實體問題進行上訴的權(quán)利，這顯然是有違司法公正的。因此，法律有必要賦予混合型程序爭議必要的救濟權(quán)。

上述兩種程序性爭議雖然都是為了解決訴訟中的程序性問題，都可以在刑事訴訟活動中的任何階段產(chǎn)生與解決。但是，由于二者涉及的問題性質(zhì)有所不同，因此，司法機關(guān)在對這兩類程序性爭議進行審查之時，應(yīng)當(dāng)在具體的程序設(shè)置、程序規(guī)則上也呈現(xiàn)出很大的差異性。

四、非法證據(jù)排除爭議程序的應(yīng)然設(shè)計

（一）啟動程序

雖然非法證據(jù)可能發(fā)生在審前程序中，但對這類混合型程序爭議的解決卻應(yīng)該在審判階段進行。其一，非法證據(jù)爭議產(chǎn)生的前提是當(dāng)事人及其律師能夠通過閱卷對證據(jù)的合法性產(chǎn)生質(zhì)疑。無論是實行“全案移送”制度的國家，還是實行庭前“證據(jù)展示”制度的國家，當(dāng)事人及其律師都只能在控方提起公訴至法庭審判前這一階段全面了解到卷宗，此時才具備對證據(jù)合法性進行認知的條件，才有可能就證據(jù)的合法性問題提出質(zhì)疑。其二，由于非法證據(jù)爭議屬于典型的混合型程序爭議，具有雙重屬性，程序性爭議的最終處理結(jié)果有可能成為認定“案中案”的證據(jù)。因此，把該類爭議應(yīng)在審判階段交由司法官進行裁判，才會更加嚴肅。鑒于此，筆者認為，審判階段才是非法證據(jù)排除程序啟動的最佳時機，而審判階段包含了庭前審和庭審這兩個階段。非法證據(jù)排除規(guī)則的本意旨在將偵查機關(guān)通過非法手段獲取的證據(jù)排除在庭審之外，使其不能作為認定案件事實的依據(jù)。如果將這一程序安排在庭審階段，顯然有違非法證據(jù)排除規(guī)則的確立初衷，無論該證據(jù)對案件事實的證明作用有多大，它都因進入到正式的庭審之中而在形式上披上了“合法的外衣”。因此，在庭審中設(shè)置非法證據(jù)排除程序并非證據(jù)排除的最佳時機。

（二）審查及裁決程序

非法證據(jù)排除程序解決的是偵查機關(guān)取證行為合法性的問題，這種程序性違法行為具有雙重屬性，屬于典型的混合型程序爭議。法院對偵查機關(guān)程序性違法行為的審查結(jié)果，有可能成為認定刑訊逼供等實體性問題的依據(jù)，進而衍生出“案中案”。因此，非法證據(jù)排除程序的設(shè)計應(yīng)當(dāng)遵循混合型程序爭議的程序構(gòu)建規(guī)律，既要有別于實體性裁判機制，又要和單純程序性爭議的裁判機制區(qū)別開來。

1.非法證據(jù)排除程序和一般的實體裁判程序不同。實體性裁判主要解決的是被告人的刑事責(zé)任問題，在有罪和無罪的判決之間，存在著“裁決錯誤”的法律風(fēng)險。為了避免這種風(fēng)險的存在，立法者往往通過建立一些程序性的保障機制，例如公開審理原則、直接和言詞審理原則等程序性規(guī)范的設(shè)置來確保案件實體公正。而取證行為是否符合法律規(guī)定是非法證據(jù)排除程序首要解決的問題之一，也就是說證據(jù)是否具備法律資格進入到法庭的視野，至于證據(jù)證明力的大小以及在認定案件事實所起到的證明作用，則屬于實體性裁判活動的審理范圍，因此，從本質(zhì)上講，它具有與其他程序性裁判相同的程序特征。

2.非法證據(jù)排除程序和單純的程序性裁判也不同。單純性爭議的程序裁判活動與非法證據(jù)排除程序相比要更為簡易，對于諸如回避這樣的程序性爭議的審理不需要正式的法庭調(diào)查和法庭辯論，法庭只要當(dāng)庭做出口頭決定即可。而非法證據(jù)排除的程序設(shè)置則不同，它還涉及非法取證行為達到何種程度，甚至是否達到犯罪的程度，而這又是一個實體問題，因此，其程序設(shè)計不應(yīng)與其他單純程序性爭議的訴訟程序一樣，需要相對完善和配套的程序機制。但是，它畢竟不同于原案情況，所以非法證據(jù)排除程序的設(shè)計應(yīng)該是既有解決程序性問題的程序特點，又具有解決實體問題的程序因素。

鑒于此，筆者認為，非法證據(jù)排除程序的具體設(shè)置既要具備實體性裁判程序的司法審查色彩，存在就取證行為合法性展開調(diào)查和辯論的環(huán)節(jié)設(shè)置，由中立的第三方居中裁判，形成控辯雙方激烈交鋒的局面。同時也要符合程序性爭議審查程序簡單、迅速、高效的訴訟規(guī)律，具有獨立的審查方式、獨立的證明機制以及獨立的證據(jù)規(guī)則。

（三）救濟程序

法院針對非法證據(jù)排除爭議的裁決，不僅是對證據(jù)資格的審查，同時也會影響到案件最終的實體結(jié)果，因此，必須予以一定的監(jiān)督和制約，必須給予當(dāng)事人一定的救濟。因此，采取簡單的復(fù)議形式已難以達到再度審查的效果，需要建立一套科學(xué)完善的程序來對非法證據(jù)排除的裁決進行救濟。首先，無論非法證據(jù)排除程序是在庭前還是在庭中適用，對于司法機關(guān)所作出的裁決，如果當(dāng)事人不服，法律應(yīng)當(dāng)賦予其在一定期限內(nèi)獲得救濟權(quán)利。如果存在庭前和庭中都可以進行非法證據(jù)排除的情形，法律還應(yīng)當(dāng)就二者在程序上的銜接作出規(guī)范。其次，非法證據(jù)救濟權(quán)利的有效行使，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人明確知悉為前提。也就是說，法律應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的告知程序，明確司法機關(guān)在向當(dāng)事人送達裁決的同時，履行相應(yīng)的告知義務(wù)，使當(dāng)事人充分了解到非法證據(jù)救濟的期限、形式以及上訴機關(guān)等問題。最后，為了確保當(dāng)事人能夠得到充分的救濟，法律還應(yīng)當(dāng)拓寬非法證據(jù)排除的救濟渠道。結(jié)合本國的司法現(xiàn)狀、訴訟制度、審級構(gòu)造等因素，設(shè)計出全方位、多渠道法律救濟形式。

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［責(zé)任編輯：龐林］

D925

A

1005-913X（2015）12-0066-02

2015-10-27

吉林警察學(xué)院校級課題項目成果(yjkyyb201401)

侯敏娜(1987-)，女，河北人，助教，碩士，研究方向：訴訟法學(xué)。