陳科汝

2005年5月23日，全國首例反地域歧視訴訟在鄭州市高新區(qū)人民法院開庭審理。這一河南籍反地域歧視訴訟似乎警醒了對地域歧視問題漠然許久的中國人。地域歧視問題開始被越來越多的學(xué)者乃至普通民眾所關(guān)注。本文通過探討地域歧視性質(zhì)和分類，分析其法律關(guān)系以及現(xiàn)行的救濟措施，介紹當(dāng)今世界其他各國通過法律解決該問題的先進(jìn)經(jīng)驗，以求為我國地域歧視問題的解決提出稍具可行性之意見。

一、地域歧視的界定及其類型

（一）地域歧視的概念

戶籍制度是我國比較特殊的一種管理制度，也因此產(chǎn)生了地域歧視現(xiàn)象。在較為重視反歧視立法的國家，基本上不存在與之相類似的管理制度。因而，戶籍制度本身就成為了我國地域歧視存在的制度性根源。擁有某一種戶籍的個人或群體，因其戶籍原因，受到不公平行為的對待。這種行為的主體既可以是私人，也可以是公法人。參照《新南威爾士反歧視法》中對種族歧視的規(guī)定，可以將地域歧視界定為：因戶籍不同，處于相類似情況之下自然人或法人卻被施以不公平對待或區(qū)別對待，又或?qū)Σ煌娜耸┮越y(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)或要求，而不考慮不同戶籍人之特殊情況。前者為直接地域歧視，后者為間接地域歧視。

（二）直接地域歧視和間接地域歧視

地域歧視侵權(quán)行為，可分為直接的地域歧視和間接的地域歧視兩種。直接的地域歧視，是指基于戶籍原因，對處于相似情況下之主體進(jìn)行差別對待，如將前來應(yīng)聘工作的兩人，因一人戶籍為某地而不予錄用；間接的地域歧視，是指一些規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或程序，對不同戶籍的主體，產(chǎn)生了實際的歧視效果。如廣東省“兩會”期間，九三學(xué)社廣東省委集體上交了一份提案，建議適當(dāng)限制外省勞工。該提案就當(dāng)屬間接地域歧視。

二、地域偏見和地域歧視

要判定地域歧視，首先應(yīng)當(dāng)清晰劃分地域歧視與地域偏見的界限。地域歧視和地域偏見都是行為人對某一地域的人士的負(fù)面情感或者負(fù)面的評價，但是，地域歧視是一種應(yīng)受法律制裁的違法行為，地域偏見應(yīng)當(dāng)屬于言論自由的保護范圍。

（一）地域偏見

地域偏見，屬于思想自由和言論自由的范疇。在日常生活中，很多人都會表露出某種帶有個人感情色彩的地域偏見的傾向。地域偏見具有不合理性，因為它違反了義務(wù)，但地域歧視又無須承擔(dān)法律制裁，因為它并不違反法定義務(wù)。地域偏見所違反的義務(wù)，是善德義務(wù)。該等義務(wù)是立法機關(guān)不可規(guī)定之義務(wù)，因為人定法無法使人們?nèi)ソ邮芤环N特定的意圖或決定人們所追求的宗旨，即法只約束人的外在行為，而不約束人的心理。這一性質(zhì)決定了有些行為，雖具有不合理性，但也應(yīng)當(dāng)游離于法律之外。如果將所有不合理的事物都納入法律管制，人民的自由權(quán)利的范圍也會不斷地縮小。法律規(guī)定的范圍越廣，人民交出的自由權(quán)利也就越多，這也就是為什么“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中”的原因。

凡是不屬于地域歧視的地域偏見就屬于這種游離于法律之外的范疇。那么，哪些地域偏見行為應(yīng)當(dāng)是游離于法律之外的呢？其認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是：首先，該行為是否是在合法行使權(quán)利，是否違反了義務(wù)；其次，該行為是否侵犯了他人的受法律保護之權(quán)益；最后，該行為是否違法且應(yīng)受法律制裁。如果一個行為，是在合法行使自己的權(quán)利，且其在權(quán)利的行使過程中沒有侵犯到他人權(quán)利，又或雖侵犯他人權(quán)利但尚不構(gòu)成法律所規(guī)定之侵權(quán)的，都不屬應(yīng)受法律制裁之范圍。對于這些行為，我們大可以持放任的態(tài)度，將其交給道德和社會輿論去進(jìn)行評判和管制，而無須動用法律來制裁。

（二）地域歧視

有些地域偏見如果侵犯了他人的合法權(quán)益，且符合侵權(quán)行為要件，則屬法律規(guī)定之不法行為，就是地域歧視。

我國《民法通則》第106條第2款和第3款規(guī)定，侵權(quán)行為是指“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，或“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的行為。

所以，要認(rèn)定一個行為是否是地域歧視行為，必須符合上條所規(guī)定的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：一是違法性，即地域歧視行為要具有違法性。民法對各個主體的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了廣泛的規(guī)定，凡是行為人在沒有合法根據(jù)或可阻卻不法性之事由的情況下，因戶籍原因?qū)嵤┝似缫曅袨?，且侵犯了受民法保護的合法法益，該行為就屬于地域歧視侵權(quán)行為，具有違法性。二是損害事實，即必須有一個確定的損害事實的存在。損害事實是指因一定的行為或者事件對他人的財產(chǎn)或人身造成不利影響，包括財產(chǎn)損失、人身傷害及精神損害。三是因果關(guān)系，即地域歧視侵權(quán)行為與損害事實之間存在一個引起與被引起的因果聯(lián)系。四是主觀過錯的存在，即行為人主觀上存在過錯，可以是故意，也可以是過失。

地域歧視雖然屬于侵權(quán)行為，但與其他的侵權(quán)行為相比，地域歧視行為也有其特殊性：首先，在地域歧視這一侵權(quán)行為中，所侵犯的權(quán)利是不特定多數(shù)人的平等權(quán)，以及不特定多數(shù)人的人格尊嚴(yán)，即“一般人格權(quán)”。其次，地域歧視中的過錯，是指行為人因為故意或過失，而產(chǎn)生了最后現(xiàn)實的歧視后果，以所產(chǎn)生的后果本身作為認(rèn)定行為人是否有過錯的標(biāo)準(zhǔn)，而非以行為人的主觀來認(rèn)定。也就是說，在地域歧視中，適用的是推定過錯原則。最后，地域歧視往往存在被侵權(quán)主體確定困難的情況。

（三）地域歧視與地域偏見的異同

地域偏見不是地域歧視，但地域偏見發(fā)展到一定程度會成為地域歧視。換言之，地域歧視一定是地域偏見，但地域偏見不一定是地域歧視。地域偏見與地域歧視的相同點在于：首先，兩者產(chǎn)生的根源相同。地域偏見和地域歧視都源于各地區(qū)文化的差異，經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，以及長期以來形成的對不同地區(qū)人的認(rèn)知觀念。其次，兩者的表現(xiàn)形式大致相同。地域偏見和地域歧視都會通過言論、行為等外在方式表現(xiàn)出來。最后，兩者的實施主體相同，既可以是自然人，也可以是法人。

地域偏見與地域歧視的不同點在于：首先，地域偏見所產(chǎn)生的消極影響較小，不構(gòu)成法律禁止的侵權(quán)；地域歧視所產(chǎn)生的消極影響較大，已經(jīng)侵犯法律所保護的權(quán)益。其次，地域偏見屬于思想自由和言論自由的范疇，有其正當(dāng)性；地域歧視不具有正當(dāng)性。最后，地域偏見不受法律管制；地域歧視是違法行為，受到法律的制約。endprint

三、地域歧視類型及其法律救濟

對于地域侵權(quán)行為的救濟探討，筆者根據(jù)侵權(quán)行為人的不同，將其分為兩部分：一是自然人和私法人所實施的侵權(quán)行為；二是公法人所實施的侵權(quán)行為。

（一）私人的地域歧視及其救濟

私人的地域歧視經(jīng)常發(fā)生在平等主體之間進(jìn)行的民事行為中，諸如招工、應(yīng)聘等場合。此類地域歧視行為往往需通過《民法》及其相關(guān)法律進(jìn)行維權(quán)?？梢愿鶕?jù)具體案例對私人的地域歧視進(jìn)行深入分析，如河南籍女工招工受歧視案。該案中，河南籍曹女士去北京一家超市應(yīng)聘，發(fā)現(xiàn)招工廣告明確寫著“河南東北人勿擾”，超市值班經(jīng)理稱，他們根據(jù)身份證判斷，河南人、東北人都不要。

要確定一個案件應(yīng)當(dāng)如何定性，是否應(yīng)受法律制裁，就應(yīng)當(dāng)先對案中的法律關(guān)系進(jìn)行分析。首先是當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定。招聘方享有根據(jù)工作性質(zhì)的需要自主招聘的權(quán)利，但其權(quán)利的行使不得損害其他受法律保護的對象的合法權(quán)益。應(yīng)聘者享有各種法律賦予的合法權(quán)利，包括平等就業(yè)權(quán)、人格權(quán)等。其次是確定是否應(yīng)受法律制裁。招聘方以戶籍為由拒絕錄用的行為是一種侵權(quán)行為，其所享有的自主招聘的權(quán)利不足以阻卻其侵犯了應(yīng)聘者的平等就業(yè)權(quán)以及民法所規(guī)定的名譽權(quán)之不法性，應(yīng)聘者的平等就業(yè)權(quán)以及一般人格權(quán)受到了侵害，侵害行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。招聘方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律所規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任。

對于該案，根據(jù)我國現(xiàn)行相關(guān)法律的規(guī)定，被侵權(quán)人可以就此向法院提起侵權(quán)訴訟，并要求相應(yīng)的財產(chǎn)損失賠償和精神賠償。而訴訟的方式，根據(jù)被侵權(quán)人人數(shù)和具體情況的不同，可以單獨訴訟，也可采納《民事訴訟法》所規(guī)定的共同訴訟和集團訴訟的形式。

綜上所述，在自然人和私法人所實施的地域歧視侵權(quán)行為中，侵權(quán)人為實施了歧視行為的自然人或私法人，被侵權(quán)人為直接遭受到歧視行為所產(chǎn)生的不利效果之人。對于其他并未直接遭受不利效果之人，在本案中屬于“河南籍”和“東北籍”而并未前來應(yīng)聘之人，是否應(yīng)當(dāng)視為被侵權(quán)人，并賦予其成為原告之正當(dāng)性的問題，筆者認(rèn)為，若其能夠舉證證明該侵權(quán)行為對其產(chǎn)生了實際的損害后果，則應(yīng)當(dāng)視其為被侵權(quán)人，且賦予其成為原告之正當(dāng)性。反之則不視其為被侵權(quán)人。被侵權(quán)人可以根據(jù)《民法》以及相關(guān)法律的規(guī)定，對所受侵害之權(quán)利進(jìn)行救濟。在被侵權(quán)人為多數(shù)的情形下，可考慮采用共同訴訟和集團訴訟的方式進(jìn)行，以節(jié)省司法資源。

（二）公法人的地域歧視及其救濟

公法人的地域歧視存在于公法人依據(jù)公權(quán)力所實施的行為當(dāng)中，如制定行政規(guī)制、發(fā)布行政決議等。此類地域歧視維權(quán)比較困難，目前可行的是通過《行政訴訟法》《行政賠償法》等法律進(jìn)行維權(quán)。以具體的“高考歧視案”進(jìn)行深入分析。2005年，河南省的文科高考一本錄取分?jǐn)?shù)線為565分，而采用相同試卷的安徽省文科高考一本錄取分?jǐn)?shù)線為543分。相鄰兩省為何會有如此差距？同樣是550分的考生，安徽籍就可以升入一本重點大學(xué)，而河南籍就要被歸為二本。要說的是，這一錄取分?jǐn)?shù)線是由國家教育部劃定的。

為尋求救濟途徑，首先對該案中的法律關(guān)系進(jìn)行分析。一是當(dāng)事人之間存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定。教育部享有劃定國家高考錄取分?jǐn)?shù)線的權(quán)利。各個考生享有平等權(quán)和在同等條件下平等的受教育權(quán)，此外，我國于1997年簽署的《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利公約》也規(guī)定，成績是高等教育選擇的途徑，同等成績下對所有人一律公平開放。教育部權(quán)利的行使，違反了憲法所賦予的公民的平等權(quán)，侵犯了公民的受教育權(quán)，也違反了《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利公約》中的有關(guān)規(guī)定。二是教育部的行為是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。教育部的行為表面上是公平合理的，即其是在對不同主體區(qū)別對待。但是，這一舉動恰恰符合了地域歧視的定義：“因戶籍不同，處于相類似情況之下自然人或法人卻被施以不公平對待或區(qū)別對待?！苯逃繉τ诮逃尘?、教學(xué)模式以及試題內(nèi)容都相差甚遠(yuǎn)的省市進(jìn)行區(qū)別對待，劃分不等同的分?jǐn)?shù)線，這一做法無可厚非。但在本案中，對于河南和安徽兩省，無論是教學(xué)模式還是教育背景，兩省都相差無幾，且兩省采用相同的試題，僅僅因河南考生較多且分?jǐn)?shù)普遍較高，便對兩省進(jìn)行差別對待。這并不足以作為阻卻其行為不法性的事由，因而教育部的行為具有不法性。因為這一差別對待，對河南地區(qū)相同分?jǐn)?shù)的考生產(chǎn)生了直接的損害后果。教育部在劃定分?jǐn)?shù)線時雖不存在將河南籍考生同等考生發(fā)往較差高校的故意，但也存在放任的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)推定其具有主觀過錯。教育部應(yīng)當(dāng)因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

本案應(yīng)定性為一起地域歧視案件。教育部的行為構(gòu)成間接地域歧視。即“某項規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或程序表面上公平，但其施行或?qū)嵤┰谌巳褐挟a(chǎn)生實際的歧視性后果”。對于公法人侵權(quán)的救濟問題，遠(yuǎn)比自然人和私法人侵權(quán)的救濟問題復(fù)雜。在我國特殊的大背景下，民告官本身就難以實施。且我國目前立法的部分空白，更導(dǎo)致被侵權(quán)者訴苦無依的境況。本案中，首先涉及的就是憲法的可訴性問題，憲法是否可訴，至今還是一個需要討論的課題；其次，法律雖規(guī)定了公民的平等受教育權(quán)，但卻未明確規(guī)定侵犯公民平等教育權(quán)的責(zé)任承擔(dān)以及權(quán)利補救問題。《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利公約》作為我國所簽署的一個國際公約，又能否作為司法判案的依據(jù)？從當(dāng)前的立法出發(fā)，可以作為本案維權(quán)依據(jù)的就是提起行政訴訟，要求行政賠償。當(dāng)然，這一維權(quán)途徑雖有法律規(guī)定，但操作起來也十分困難。

綜上所述，公法人所實施的地域歧視侵權(quán)行為中，行為人為國家公權(quán)力機關(guān)，被侵權(quán)人為自然人或私法人。在該種地區(qū)歧視侵權(quán)案件中，很難找到合理有效的救濟措施和維權(quán)依據(jù)。對于通過具體行政行為所做的侵權(quán)行為，維權(quán)相對容易；而對于通過抽象性行政行為所做之侵權(quán)行為，維權(quán)更加困難。目前可以采納的，就是通過行政訴訟或行政復(fù)議的方法，從而取得行政賠償或改變行政行為。由此，可以看出，對于解決公法人所實施的地域歧視侵權(quán)行為，我國目前的立法還存在大量的法律空白。

（三）地域歧視的其他法律救濟

為解決地域歧視的維權(quán)問題，筆者認(rèn)為，以下措施可以作為目前我國改進(jìn)反歧視相關(guān)制度的參考。endprint

1.設(shè)置專門委員會，處理有關(guān)歧視案件。當(dāng)下，美國、澳大利亞等國家和地區(qū)都設(shè)立了形形色色的反歧視委員會，如美國的平等就業(yè)委員會（EEOC）。這些委員會的職能主要包括：處理歧視訴求、提供法律援助、受理歧視案件等。委員會的成員要由法律專業(yè)人士組成。這樣一方面可以減少司法壓力，另一方面可以進(jìn)行及時維權(quán)，還可以收集反歧視訴求和信息，為反歧視法律的制定和改進(jìn)提供真實的調(diào)研。

2.禁令制度。禁令是指法院發(fā)出的帶有強制性的禁止當(dāng)事人實施某種特定行為或要求當(dāng)事人作出特定行為的一項命令。“禁令”制度是一種程序法上的制度，它是指法官可以在訴前做出停止侵權(quán)的命令，從而保護被侵權(quán)人的權(quán)利。如今，“禁令”制度被廣泛應(yīng)用于家庭暴力、環(huán)境保護、商業(yè)秘密等案件中，并發(fā)揮著積極的作用?！敖睢敝贫仍谖覈惨呀?jīng)存在，如我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟法中所規(guī)定的臨時禁令，或稱之為訴前停止侵權(quán)制度。

在地域歧視的侵權(quán)中，“恢復(fù)原狀”因各種原因而受到限制，所以，真正意義上的“恢復(fù)原狀”難以實現(xiàn)，且進(jìn)行經(jīng)濟賠償也是困難重重。因而，就需要在補救措施的基礎(chǔ)上增加一種保護性措施，將被侵權(quán)人權(quán)利所受之侵害降低到最小程度。將“禁令”制度引入民事訴訟法之中，可以有效保護被侵權(quán)人的權(quán)益免于受到更多的侵害。對于采用補救性措施維權(quán)較為困難的地域歧視案件，“禁令”制度是一項較為有效的維權(quán)措施。

3.進(jìn)行專門立法。對于地域歧視，中國目前并沒有專門的立法。當(dāng)今世界，對歧視進(jìn)行立法較為系統(tǒng)和全面的國家和地區(qū)，包括澳大利亞、加拿大，英國、美國和歐盟。這些國家的反歧視法律已經(jīng)形成了一套較為完整的體系，并在實施后產(chǎn)生了一系列積極的影響。在我國，對于地域歧視侵權(quán)的維權(quán)，現(xiàn)行法律存在大量空白，漏洞多，維權(quán)訴訟缺少有效的法律保障。因為長期以來對反歧視問題的淡漠，使得我國缺乏對歧視問題侵權(quán)保障的立法，少有的幾個與反歧視有關(guān)的條款零散地分布于各個部門法之中，一來找尋困難，二來也未規(guī)定詳盡的權(quán)利補救措施，三來這些規(guī)定多是規(guī)定私法問題，并不涉及公法地域歧視問題，從而導(dǎo)致了多數(shù)被侵權(quán)人在案件發(fā)生之后求助無門的無奈境況。因而，將地域歧視進(jìn)行專門立法，也是一項可行的舉措。

四、結(jié)語

地域歧視在中國存在已久，其消極影響也日益凸顯。通過法律途徑對地域歧視問題進(jìn)行維權(quán)，是目前情況下解決地域歧視問題的一個較為有效的方法。但法律不能從根本上解決地域歧視問題。要消除人們根深蒂固的偏見觀念，加強對人們思想觀念的教育，才是最本質(zhì)的解決辦法。

（作者系鄭州大學(xué)西亞斯國際學(xué)院法學(xué)院教師，澳門大學(xué)國際經(jīng)濟法碩士）endprint