周巖

法律法規(guī)

簡(jiǎn)論預(yù)約合同的效力及其違約責(zé)任

周巖

2012年6月，最高人民法院在《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的第2條中引入了預(yù)約合同的概念，但該條詮釋的內(nèi)容過于抽象和簡(jiǎn)單，以致在司法實(shí)踐中對(duì)預(yù)約合同糾紛的處理缺乏有效的理論依據(jù)。在此，筆者對(duì)預(yù)約合同的效力進(jìn)行探討，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步探究預(yù)約合同的違約責(zé)任，因后者是前者得以實(shí)現(xiàn)的必要保證。通過對(duì)這兩方面法律問題的探討，更好的將預(yù)約合同的理論運(yùn)用到司法實(shí)務(wù)中。

一、何謂預(yù)約合同

關(guān)于預(yù)約，首次見于《法國(guó)民法典》規(guī)定的買賣預(yù)約，而《瑞士民法典》突破了買賣的限制，規(guī)定了一般預(yù)約。在其他國(guó)家和地區(qū)，如日本、意大利、中國(guó)澳門等都在法律中規(guī)定了預(yù)約制度。預(yù)約在本質(zhì)上仍是一種契約，是為了使當(dāng)事人間產(chǎn)生將來訂立正式契約而訂立的合同；相對(duì)應(yīng)的，將來應(yīng)訂立的契約，稱為本約。簡(jiǎn)而言之，預(yù)約，謂約定將來訂立一定契約之契約[1]?！顿I賣合同司法解釋》第2條規(guī)制的范圍僅限于買賣合同，而非一般預(yù)約，既雙方所負(fù)的義務(wù)是在約定期間訂立買賣合同的義務(wù)，而不適用在將來訂立其他形式的合同。

二、預(yù)約合同的效力

合同的效力，是指已成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的法律上的拘束力。合同的效力不但是法學(xué)理論，也是重要的仲裁和審判實(shí)踐，因此探討預(yù)約合同的效力顯得非常重要。

（一）預(yù)約合同的效力的三種學(xué)說

目前理論界對(duì)預(yù)約合同的效力沒有定論，實(shí)踐中也比較混亂，總結(jié)理論界現(xiàn)階段較有影響力的學(xué)說，主要有以下三種學(xué)說。

1.必須磋商說及其隨意性的缺陷

該說認(rèn)為，“當(dāng)事人之間一旦締結(jié)預(yù)約合同，雙方在未來某個(gè)時(shí)侯對(duì)締結(jié)本約進(jìn)行了磋商就履行了預(yù)約的義務(wù)，是否最終締結(jié)本約則非所問?！盵2]該學(xué)說認(rèn)為預(yù)約合同當(dāng)事人僅負(fù)有為達(dá)成本約合同而進(jìn)行誠(chéng)信磋商的義務(wù)，最終締結(jié)本約與否并不是考慮和關(guān)注的范圍。

該說關(guān)注的是為了訂立本約合同而進(jìn)行努力的過程，而非締結(jié)本約的結(jié)果，這可能產(chǎn)生惡意預(yù)約，不利于保護(hù)誠(chéng)實(shí)守約人的利益。訂立預(yù)約時(shí)，因?yàn)榉缮匣蚴聦?shí)上的事由，訂立本約的條件尚未成熟，如若在訂立預(yù)約后，一方當(dāng)事人因事由的變更以及其他原因，在磋商的過程中，根本沒有締結(jié)合同的本意，則磋商流于形式化，不但浪費(fèi)了交易機(jī)會(huì)，而且因進(jìn)行了磋商而履行了義務(wù)，使得追究其責(zé)任成為空談。

2.應(yīng)當(dāng)締約說及其過于苛刻的特性

該說主張，“預(yù)約債務(wù)人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請(qǐng)履行，法院應(yīng)命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時(shí)已為意思表示?！盵4]既預(yù)約成立后，當(dāng)事人負(fù)有履行預(yù)約規(guī)定的訂立本約之義務(wù)，僅進(jìn)行磋商是不夠的，若本約未訂立，則預(yù)約沒有履行。

該說完全履行的標(biāo)志是：預(yù)約當(dāng)事人達(dá)成合意訂立本約。該學(xué)說過于苛刻，因?yàn)轭A(yù)約合同不能確保能成功的締結(jié)本約。首先，欲使該學(xué)說充分發(fā)揮作用，預(yù)約合同條款就要越詳細(xì)；若預(yù)約條款簡(jiǎn)單，對(duì)本約的主要條款沒有達(dá)成合意，仍要為訂立本約進(jìn)行磋商，若磋商不成且均無過錯(cuò)，則仍無法締結(jié)本約。其次，盡管預(yù)約合同詳細(xì)明了，由于本約是在將來一段時(shí)間內(nèi)訂立，若在此期間有不可抗力、情勢(shì)變更等事由的發(fā)生，仍按照預(yù)約訂立本約，則會(huì)產(chǎn)生新的不公。

3.內(nèi)容決定說及其操作的困難

該說認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人的合意，預(yù)約的效力不能一概而論，應(yīng)按預(yù)約中締結(jié)本約所需必要條款的完備程度決定預(yù)約的效力。若預(yù)約中具備了締結(jié)本約所需的必要條款，則產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)締約的效力；反之，則產(chǎn)生必須磋商的效力。[5]

該說是在“磋商義務(wù)說”和“締約義務(wù)說”均過于偏向一方利益的基礎(chǔ)上，平衡當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，但實(shí)務(wù)操作中顯得較難。首先，該說自雙方的真實(shí)意思表示來決定合同的效力。若預(yù)約合同雙方體現(xiàn)的是磋商的合意，難免陷入“必須磋商說”的困境；若體現(xiàn)的是締結(jié)本約的合意，區(qū)分條款完備與否則顯得毫無必要。其次，以是否具備條款完備與否判斷當(dāng)事人的真意，實(shí)踐中容易導(dǎo)致司法混亂。如何界定本約的主要條款，立法和司法不可能一言以蔽之，只能由法官自由裁量，而現(xiàn)階段的法官還未達(dá)到能準(zhǔn)確的界定合同的主要條款的水平。

（二）筆者的觀點(diǎn)

綜合考量三種學(xué)說，筆者認(rèn)為采納“內(nèi)容決定說”較合理。首先，該學(xué)說最大限度的尊重當(dāng)事人的合意。合同的締結(jié)首先是當(dāng)事人的合意，預(yù)約中有無締結(jié)本約的完備條款，在此之間選擇磋商還是締約，是當(dāng)事人之間的自由選擇。其次，鑒于“必須磋商說”隨意性的缺陷和“應(yīng)當(dāng)締約說”的苛刻，該說根據(jù)預(yù)約合同內(nèi)容的完備性進(jìn)行考量，既能避免磋商流于形式，又能避免過度關(guān)注結(jié)果的苛刻。第三，該說欠缺操作性的考量一定程度上基于司法水平較低的原因，主要是對(duì)法官自由裁量水平的不信任，但隨著司法改革的推進(jìn)，以及司法人員整體素質(zhì)的提高，法官們根據(jù)法律知識(shí)、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，能更準(zhǔn)確的運(yùn)用自由裁量權(quán)；同時(shí)，法律是保護(hù)當(dāng)事人利益的制度，因此不能讓法官畏首畏尾，應(yīng)當(dāng)允許法官對(duì)“是否具備締結(jié)本約的完備條款”作出判斷。

綜合以上原因，筆者認(rèn)為，雖然“內(nèi)容決定說”有一定的缺陷，但應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)階段及將來一定時(shí)期內(nèi)實(shí)務(wù)中努力的方向。

三、預(yù)約合同的違約責(zé)任

預(yù)約合同作為合同的一種，其違約責(zé)任的形式不能脫離一般合同的違約責(zé)任的形式，而《合同法》規(guī)定的違約責(zé)任包括繼續(xù)履行、賠償損失、退貨、減少價(jià)款等方式，但是鑒于預(yù)約的特殊性，顯然不能全部適用這些方式。因此如何適用違約責(zé)任成為審判實(shí)務(wù)中亟需解決的問題。

（一）關(guān)于繼續(xù)履行

繼續(xù)履行，指在違約方不履行合同時(shí)，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式。關(guān)于預(yù)約合同是否適用繼續(xù)履行，理論界存在“否定說”和“肯定說”兩種意見。《買賣合同司法解釋》對(duì)此沒有表態(tài)，而是將該問題留給學(xué)術(shù)界進(jìn)一步研究，并留待審判實(shí)踐進(jìn)一步檢驗(yàn)。筆者認(rèn)為，預(yù)約合同的違約責(zé)任如何適用繼續(xù)履行，根據(jù)內(nèi)容決定說可以分為兩種情況。

1.預(yù)約合同中不具備訂立本約的必要條款

這種情形，根據(jù)“內(nèi)容決定說”的理論，其合同的義務(wù)限于誠(chéng)信地就本約進(jìn)行磋商，如果一方?jīng)]有適當(dāng)履行該義務(wù)，法院已無必要作出繼續(xù)履行的判決。第一、繼續(xù)履行不能保證磋商是在誠(chéng)信下進(jìn)行的。因一方已經(jīng)違約不履行磋商的義務(wù)，因此我們有理由相信在判決強(qiáng)制下的磋商，其誠(chéng)信度已經(jīng)接近冰點(diǎn)，磋商對(duì)于違約方來說就是走過場(chǎng)，真正流于形式。第二、在此情況下，守約方請(qǐng)求違約方進(jìn)行物質(zhì)賠償更符合實(shí)際和更有效率。在市場(chǎng)瞬息萬變的情況下，要求有更強(qiáng)的機(jī)會(huì)把握能力，與其同違約方繼續(xù)磋商，拉長(zhǎng)戰(zhàn)線，還不如請(qǐng)求物質(zhì)賠償更為現(xiàn)實(shí)。因此，這種情況下，繼續(xù)履行只會(huì)為守約方帶來更不利的結(jié)果，對(duì)違約方也是一種煎熬和負(fù)累，故不適用繼續(xù)履行。

2.預(yù)約合同中具備訂立本約的必要條款

在這種情況下，根據(jù)“內(nèi)容決定說”，合同義務(wù)不僅是磋商，更重要的是訂立本約，因此，如果一方?jīng)]有適當(dāng)履行該義務(wù)，可以要求其承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任。第一、繼續(xù)履行具有實(shí)務(wù)上的可操作性。因訂立本約的條款已經(jīng)完備，當(dāng)事人僅對(duì)未盡事項(xiàng)運(yùn)用補(bǔ)充、解釋等手段就能訂立本約。第二、繼續(xù)履行可以最大限度的保護(hù)預(yù)約合同的守約方。因雙方合意已經(jīng)基本達(dá)成一致，雙方之間形成最大限度的信賴，守約方對(duì)訂立本約產(chǎn)生合理期待，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)守約方的合理信賴和期待。第三、具有訂立本約必要條款的預(yù)約，繼續(xù)履行可以保護(hù)守約方為預(yù)約而付出的成本，避免浪費(fèi)社會(huì)資源。守約方不必再為進(jìn)行和訂立“本約”相同的合同而付出額外的成本，可以避免由此產(chǎn)生的損失，更能體現(xiàn)預(yù)約制度的價(jià)值。

（二）關(guān)于賠償損失范圍的確定

賠償損失，是指?jìng)鶆?wù)人不履行合同債務(wù)時(shí)依法賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任。預(yù)約合同作為合同的一種，違反合同義務(wù)的一方，理所當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，但賠償損失的范圍，以及預(yù)約合同中是否存在可得利益損失，需要進(jìn)一步探討。

1.如何確定賠償損失的范圍

原則上，通過賠償損失，應(yīng)當(dāng)使受損害人處于合同已經(jīng)履行的狀態(tài)，而預(yù)約合同是為了訂立本約而訂立的合同，雖然預(yù)約合同和本約是獨(dú)立的，如果最后沒有達(dá)成本約，此時(shí)預(yù)約可以看作是訂立本約的一個(gè)階段，因此，相對(duì)于本約而言，違反預(yù)約的行為可以視為是本約之締約過失行為。質(zhì)言之，預(yù)約違約損失相當(dāng)于本約的信賴?yán)鎿p失。[7]信賴?yán)鎿p失應(yīng)當(dāng)以不超過實(shí)際履行利益為原則，因當(dāng)事人履行合同的目的是為了獲得履行利益，如果信賴?yán)娉^了實(shí)際履行利益，就超出了訂立合同時(shí)的預(yù)期，是不合理的。而信賴?yán)姘ㄋ軗p害（積極損害）和所失利益（消極損害），具體包括：訂約費(fèi)用、準(zhǔn)備履行所需費(fèi)用，喪失訂約機(jī)會(huì)的損害。[8]至于如何確定喪失機(jī)會(huì)的損害程度和數(shù)額，可以綜合考慮預(yù)約合同的內(nèi)容、訂立本約機(jī)會(huì)的大小及違約的程度。

2.是否包括可得利益損失

《合同法》第113條規(guī)定：“損失賠償應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……”該條規(guī)定了損失賠償包括可得利益損失，所謂可得利益是指合同在適當(dāng)履行后可以實(shí)現(xiàn)和取得的財(cái)產(chǎn)利益。預(yù)約合同的指向是訂立本約，雖然在締結(jié)預(yù)約時(shí)產(chǎn)生了信賴?yán)妫浔旧聿o交易的發(fā)生，即使在具有訂立本約完備條款的情況下，交易的產(chǎn)生仍需要依據(jù)本約的訂立。因此若因一方違約最終沒有訂立本約，對(duì)于守約方，失去僅是一次訂立合同的機(jī)會(huì)，并沒有可得利益的發(fā)生。因此，筆者認(rèn)為，預(yù)約合同的損害賠償不包括可得利益的損失，這是預(yù)約和本約的一個(gè)區(qū)別。

四、結(jié)語

關(guān)于預(yù)約合同，司法實(shí)踐中早已涉及該問題，雖然《買賣合同司法解釋》制定了買賣預(yù)約合同的違約救濟(jì)途徑，但這個(gè)原則性的規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，作為成文法國(guó)家，還需要在基本法中增加更加詳細(xì)、明確的具體條款，以解決司法實(shí)踐中的困惑和壓力。

注釋

（1）史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月版，第12頁(yè)。

（2）韓強(qiáng)：《論預(yù)約的效力與形態(tài)》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期。

（4）王澤鑒：《債法原理（一）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年7月版，第150頁(yè)。

（5）韓強(qiáng)：《論預(yù)約的效力與形態(tài)》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2003年第1期。

（7）奚曉明：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2012年6月版，第61頁(yè)。

（8）王澤鑒：《債法原理（一）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年7月版，第247頁(yè)。