黃相海

摘 要：從“存留養(yǎng)親”制度的價(jià)值理念的角度，研究對(duì)酌定量刑情節(jié)的可借鑒之處。闡述“存留養(yǎng)親”制度理念具有對(duì)保障養(yǎng)老、解決勞動(dòng)力結(jié)構(gòu)性短缺、繼承傳統(tǒng)優(yōu)秀民族法律文化和提高民族凝聚力以及增強(qiáng)特殊預(yù)防效果問題的意義，同時(shí)否定對(duì)“存留養(yǎng)親”理念價(jià)值“不平等性”的不夠全面的理解，最終論述借鑒“存留養(yǎng)親”制度價(jià)值理念來構(gòu)建酌定量刑情節(jié)的設(shè)想：對(duì)被判處拘役、3年以下有期徒刑，或者過失犯罪的犯罪人由于負(fù)有監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)責(zé)任的長輩、晚輩直系親屬，因犯罪人入獄，沒有明確監(jiān)護(hù)人，或者監(jiān)護(hù)人不具備監(jiān)護(hù)能力的情形下，同時(shí)犯罪人有悔罪表現(xiàn)，人身危險(xiǎn)性較低的可以在基準(zhǔn)刑百分之十以下減少刑罰。

關(guān)鍵詞：存留養(yǎng)親；酌定量刑情節(jié)；量刑規(guī)范化改革

1 量刑規(guī)范化改革下酌定量刑情節(jié)研究的意義

量刑規(guī)范化改革的大背景下，法律對(duì)酌定量刑情節(jié)規(guī)定的不明確，就勢必促使學(xué)者們對(duì)酌定量刑情節(jié)的研究。《人民法院量刑指導(dǎo)意見》所規(guī)定的酌定的量刑情節(jié)，只是對(duì)常見的酌定量刑情節(jié)的列舉，還有有待研究和實(shí)踐考察的空白，本文旨在對(duì)“存留養(yǎng)親”制度價(jià)值理念的分析，探析酌定量刑情節(jié)可對(duì)之借鑒。對(duì)于酌定量刑情節(jié)的研究和實(shí)踐理論補(bǔ)充，必定會(huì)鞏固量刑規(guī)范化改革的理論基礎(chǔ)，且更加細(xì)致入微和全面。

“‘規(guī)范裁量權(quán)，將量刑納入法庭審理程序（簡稱‘量刑規(guī)范化改革）是中央確定的重要司法改革項(xiàng)目，也是人民法院第三個(gè)五年改革綱要的重要內(nèi)容，是當(dāng)前刑事審判改革的焦點(diǎn)熱點(diǎn)問題[1]?！笨梢哉f，量刑規(guī)范化改革已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)，并且在改革過程中收獲了各界越來越多的支持。《人民法院量刑指導(dǎo)意見》將量刑分為確定量刑起點(diǎn)、確定基準(zhǔn)刑、確定宣告刑三大步驟，在第三步驟中是需要根據(jù)量刑情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果依法確定宣告刑，同時(shí)法定量刑情節(jié)已有法律明文規(guī)定，而《人民法院量刑指導(dǎo)意見》中所列舉的如“退贓退賠”、“被告人當(dāng)庭認(rèn)罪”等寥寥幾種酌定量刑情節(jié)，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足司法實(shí)踐的諸多客觀情況的。因此，積極地研究酌定量刑情節(jié)的空白，給法官在運(yùn)用未定義的酌定量刑情節(jié)以名狀，對(duì)推動(dòng)量刑規(guī)范化改革是具有重要的作用的。

本文就是力求從存在于我國1400多年歷史的“存留養(yǎng)親”的刑罰執(zhí)行制度中，分析出其中可為我們先進(jìn)司法實(shí)踐所用的價(jià)值理念。誠然，過去已經(jīng)有學(xué)者研究“存留養(yǎng)親”制度對(duì)我們國家“死緩”和“緩刑”等刑罰執(zhí)行制度的嫁接，也有學(xué)者在論述刑法倫理性的問題，甚至還有學(xué)者研究出“存留養(yǎng)親”制度對(duì)刑罰執(zhí)行制度的創(chuàng)新理論。但是，卻很少有學(xué)者在研究“存留養(yǎng)親”價(jià)值理念，而不是制度，對(duì)當(dāng)下我們量刑規(guī)范化改革借鑒的意義。

2 “存留養(yǎng)親”制度的“不平等性”的否定之否定

“存留養(yǎng)親”起源于北魏孝文帝時(shí)期，也有學(xué)者認(rèn)為其內(nèi)涵可溯及到秦漢，最終在清末的“禮法之爭”中遭到了否定。其基本的核心內(nèi)容是，犯了一定罪行的犯人因家中有孤寡的直系長輩親屬無人照料，準(zhǔn)其奉養(yǎng)并附一定條件，待孤寡的直系長輩親屬終老后，改判或者繼續(xù)執(zhí)行的一種刑罰執(zhí)行制度。

“存留養(yǎng)親”制度，總體上得到了學(xué)界對(duì)其在封建社會(huì)存在合理性的肯定，但就其在當(dāng)時(shí)的背景下，也受到一些學(xué)者的批判，主要涉及其“不公平”的缺陷。例如有學(xué)者認(rèn)為，“存留養(yǎng)親制度和留養(yǎng)承祀制度是中國傳統(tǒng)社會(huì)的重要制度。但是，從現(xiàn)代法律的視角來看，有值得批評(píng)的地方。例如，任意殺害無辜之人時(shí)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)追究其責(zé)任。從這一普遍判斷標(biāo)準(zhǔn)來看，存留養(yǎng)親制度明顯違反了樸素的平等思想觀念[2]?！庇秩鐚W(xué)者認(rèn)為，“存留養(yǎng)親考慮的是犯親養(yǎng)老，問題在于，受害人父母同樣也有養(yǎng)老的問題。受害人父母是法律應(yīng)該救濟(jì)的一方，如果他們面臨痛失其子而陷于老無所養(yǎng)的境地，而犯親卻因犯人存留養(yǎng)親而得子奉養(yǎng)，這是社會(huì)秩序所無法接受的。因此，對(duì)于受害人也是親老丁單的案件，犯人不得適用存留養(yǎng)親。在嘉慶朝刑科題本中，有6件案例因?yàn)槭芎θ擞H老丁單而否決了犯人存留養(yǎng)親[3]”。

雖然，“存留養(yǎng)親”受到一些學(xué)者對(duì)其“缺失公平”的批評(píng)。但是，也有學(xué)者對(duì)此問題聲援，“從存留養(yǎng)親制度的實(shí)行情況來看，歷代法典對(duì)存留養(yǎng)親都規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件，對(duì)存留養(yǎng)親的犯人一般并不免除其刑罰，司法實(shí)踐中對(duì)存留養(yǎng)親的適用也是嚴(yán)格把握控制，這使得存留養(yǎng)親姑息、放縱罪犯的可能性被降至最低[4]?！比魏沃贫榷疾⒎峭昝?，任何事物也具有好壞兩面，既然這種制度的弊端已經(jīng)被降低到了最低，那么它換取的價(jià)值是可以得到法益的更高位階的衡量的，這正如是我們刑法中對(duì)緊急避險(xiǎn)規(guī)定的精神之所在，

實(shí)際上，在刑事法律中我們也常見到這種現(xiàn)象，比如，“親屬間免出庭作證”的制度，我們寧可放縱犯罪，也不愿將人與人之間最基本的信賴關(guān)系破壞，這實(shí)為“親親相隱”在證據(jù)制度上的借鑒，也不正為我們探析“存留養(yǎng)親”制度與酌定量刑情節(jié)的契合性提供了“倫理入刑”可行性與“法益權(quán)衡”合理性提供了經(jīng)得起實(shí)踐考驗(yàn)的經(jīng)典事實(shí)而作證嗎？法律的諸多價(jià)值常常存在沖突之處，權(quán)衡利弊才是關(guān)鍵。因此，筆者認(rèn)為一種法律制度兼顧所有的法律價(jià)值是不切實(shí)際的，結(jié)合實(shí)際情況我們可以，一方面將一種行之有效，產(chǎn)生良好社會(huì)效果的法律制度的弊端盡可能降低其副作用并控制在一定范圍，況且，公平不是意味著“以牙還牙、以血還血”的原始野蠻的公平；另一方面將其自身的優(yōu)越性充分放大，并加以發(fā)揮造福百姓，為中國特色社會(huì)主義法制建設(shè)起到良好的促進(jìn)作用。

3 “存留養(yǎng)親”制度價(jià)值理念對(duì)酌定量刑情節(jié)的可采之處

3.1 酌定量刑情節(jié)的理解

對(duì)于酌定量刑情節(jié)的概念，學(xué)界存在爭議?！白镄谭ǘㄔ瓌t與量刑的基本原則決定了 ‘法定量刑要素與‘酌定量刑要素都是刑法明文規(guī)定的量刑情節(jié)，只不過前者是刑法具體規(guī)定，后者是概括規(guī)定的情節(jié)。因此，量刑時(shí)法官對(duì)‘酌定量刑要素必須認(rèn)真全面考察，不具有自由取舍的權(quán)力[5]?！狈ü賯?cè)诹啃虝r(shí)是必須“依法量刑”的，如果罪刑法定讓我們做到依法定罪，然而我們卻可以不依法量刑，那么“罪刑法定”這一刑法王牌性的原則又怎么能保證“罪責(zé)刑相適應(yīng)”？所謂酌定，只是對(duì)量刑要素必須適用后，在法定量刑幅度內(nèi)的酌定。所以本文采取上述觀點(diǎn)。

3.2 “存留養(yǎng)親”制度的有益性價(jià)值理念

價(jià)值理念本身就是一個(gè)褒義的詞，之所以加上形容詞有益性，算是起到“注意性規(guī)定”的作用了?！艾F(xiàn)在，存留養(yǎng)親制度被作為封建流毒而予以剔除，然歷史條件不同，時(shí)空背景各異，我們既無須以古非今，亦不必厚古薄今[6]。”筆者認(rèn)為，“存留養(yǎng)親”制度的價(jià)值理念，對(duì)法官酌定量刑時(shí)有如下幾個(gè)方面可采的理由：

（1）在我國封建社會(huì)，它可為養(yǎng)老帶來一定的保障。然而現(xiàn)今我國也正面臨人口老齡化的問題?！?012年我國65歲以上的老年人口已達(dá)到1.27億人，且每年仍以800萬人的速度增加。有關(guān)專家預(yù)計(jì)，到2050年，我國老齡人口將達(dá)到總?cè)丝跀?shù)的三分之一[7]?！币虼诉@項(xiàng)制度的價(jià)值理念基礎(chǔ)并沒有過時(shí)，反而比中國歷史上任何一個(gè)時(shí)期面臨著更加嚴(yán)峻的形式。

（2）封建社會(huì)時(shí)期，生產(chǎn)力極其落后，“存留養(yǎng)親”制度能減少勞動(dòng)力不足的問題。在古代，生產(chǎn)主要是農(nóng)業(yè)，然而隨著社會(huì)分工的細(xì)化，各種行業(yè)的新興如雨后春筍，呈現(xiàn)樹狀。正面臨著勞動(dòng)力結(jié)構(gòu)性短缺嚴(yán)重問題的我國，對(duì)于有“親老單丁”的特殊家庭情況的犯罪分子，一定程度的寬宥是有利于我國社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的。

（3）傳統(tǒng)優(yōu)秀文化“孝”，是“存留養(yǎng)親”制度的基本性價(jià)值理念。如有學(xué)者認(rèn)為，“存留養(yǎng)親的核心是國家部分放棄對(duì)犯罪的懲罰權(quán)利，幫助犯罪人完成其孝養(yǎng)長輩的責(zé)任，以鞏固親倫關(guān)系，強(qiáng)化人們的忠孝價(jià)值觀念[8]?！薄吧餍绦粜趟枷搿⒋媪麴B(yǎng)親、容隱制度盡管存在許多局限。但其中的亮點(diǎn)及蘊(yùn)含的人文關(guān)懷和國家仁政思想和刑法中的人倫精神，對(duì)我們構(gòu)建和諧社會(huì)仍然具有借鑒意義[9]?！?/p>

（4）“存留養(yǎng)親”制度往往有利于喚起犯罪人內(nèi)心祥和與社會(huì)相容的內(nèi)心聯(lián)系，以其收到特殊預(yù)防的效果。特殊預(yù)防，是對(duì)犯罪人適用刑法后，我們所期望的犯罪人不能再犯、不敢再犯，或者不想再犯的效果。“存留養(yǎng)親”制度，在封建社會(huì)有著鞏固家庭倫理關(guān)系的作用。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，喪失家庭維系的社會(huì)關(guān)系必將分崩離析。

4 以“存留養(yǎng)親”制度價(jià)值理念為視角，對(duì)酌定量刑情節(jié)種類新設(shè)構(gòu)建

《人民法院量刑指導(dǎo)意見》只規(guī)定了一種罪前的酌定量刑情節(jié)，即前科劣跡，本文試建議新增一種罪前的酌定量刑情節(jié)情節(jié)：犯罪人有無人照養(yǎng)的家人。雖然社會(huì)、政府對(duì)個(gè)人的幫助、救濟(jì)是可靠的，然而犯罪人的家人，卻有其特殊性，往往受到社會(huì)的歧視、冷漠，再加上缺少適當(dāng)?shù)恼震B(yǎng)，或者雖受到有限的照養(yǎng)，但也容易將來產(chǎn)生一些社會(huì)問題?！澳暇I死女童案”，女童父親因容留他人吸毒，被判入獄6個(gè)月，女童母親樂某因吸毒，缺席責(zé)任將孩子遺棄家中，雖然孩子有相關(guān)親人的探望、幫助，也有社區(qū)干部、片警的關(guān)心，但是最終還是釀成悲劇，就在女童父親距離出獄前的兩個(gè)月，孩子因被母親遺棄家中餓死。如果我們能給予女童父親一定程度的從輕，我想也許悲劇就不會(huì)釀成，如果我們能給所有這樣情形的犯罪人一定程度的從輕，那么我們又能挽救多少無辜的生命。給予這樣的家庭一定的寬緩恩典，并沒有超越國民的感情接受范圍，并且也并不罕見。當(dāng)然，對(duì)于“犯罪人有無人照養(yǎng)的家人”這個(gè)情節(jié)來說，不是任何犯罪，也不是任何情況都適用，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國的社會(huì)實(shí)際情況，建立一個(gè)相對(duì)科學(xué)合理的適用條件和寬宥幅度：

4.1 只適用于被判處拘役、3年以下有期徒刑，或者過失犯罪的犯罪人

對(duì)于犯罪情節(jié)顯著輕微的犯罪，我們可以不認(rèn)為是犯罪。對(duì)于犯罪情節(jié)輕微與過失犯罪的犯罪人，符合“有無人照養(yǎng)的家人”情形的，并且在也沒有其他法定或酌定的量刑情節(jié)之下，我們才給予一定程度的從輕（狹義的從輕）。

4.2 對(duì)于“無人照養(yǎng)”的理解

“無人照養(yǎng)”，是指犯罪人負(fù)有監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)責(zé)任的直系長輩、晚輩親屬，因犯罪人入獄，沒有明確監(jiān)護(hù)人，或者監(jiān)護(hù)人不具備監(jiān)護(hù)能力的。在這種情形下，犯罪人作為某個(gè)公民的唯一撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)監(jiān)護(hù)人，某個(gè)公民的生命、健康等法益依賴于其支配，如果能從輕處罰，那么基于犯罪人支配力所面臨的最大危險(xiǎn)的法益將多增幾分人性的保障。

4.3 犯罪人人身危險(xiǎn)性較低，有悔罪表現(xiàn)

特殊家庭情況，對(duì)犯罪的從輕處罰，這是針對(duì)犯罪人“無人照養(yǎng)”的家人來說的。倘若犯罪人雖有“特殊家庭”情況，但仍然沒有悔改的決心，人身危險(xiǎn)性特別大，那么恐怕我們寬宥的初衷是很難得以實(shí)現(xiàn)的。

4.4 從寬幅度：減少基準(zhǔn)刑的10%以下

對(duì)于罪前量刑情節(jié)，通常對(duì)基準(zhǔn)刑的影響幅度并不是很大，同時(shí)對(duì)犯罪人人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性的反應(yīng)都不是很大，所以往往要比罪中情節(jié)和最后情節(jié)對(duì)量刑的作用要小。又考慮到從寬幅度過大，可能會(huì)引起社會(huì)輿論的不良導(dǎo)向，初步嘗試可以縮小從寬比列，在實(shí)踐中，不斷修正。

5 結(jié)語

量刑規(guī)范化改革勢在必行，乃大勢所趨。 “如果出現(xiàn)最高人民法院和各地高級(jí)人民法院均沒有明確規(guī)定調(diào)節(jié)幅度的量刑情節(jié)，法官不能因?yàn)闆]有規(guī)定就不適用，而是必須充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性，根據(jù)案件和情節(jié)的具體情況，參照《量刑指導(dǎo)意見》最相類似的情節(jié)和適用幅度，用比較、分析的方法確定調(diào)節(jié)幅度予以適用[10]?！毕Ｍ軆H以個(gè)人一點(diǎn)拙見，為量刑規(guī)范化改革中的酌定量刑情節(jié)獻(xiàn)上一點(diǎn)建議，納與不納，我理應(yīng)都快慰了。量刑規(guī)范化改革，必將為實(shí)現(xiàn)司法的公平、正義踏出扎實(shí)的一步。

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