陳偉

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

在刑罰裁量過程中，究竟是以社會(huì)危害性還是以人身危險(xiǎn)性作為量刑根據(jù)，刑事古典學(xué)派與刑事近代學(xué)派做出了截然不同的回答。長期以來，社會(huì)危害性以通說優(yōu)勢長期占據(jù)著我們刑事審判思維的主導(dǎo)地位，致使人身危險(xiǎn)性學(xué)說被嚴(yán)重遮蔽從而幾乎無法擁有容身之所。撇開傳統(tǒng)的偏見性認(rèn)識(shí)，如何在理論層面合理界定量刑根據(jù)，這是當(dāng)前“量刑規(guī)范化”實(shí)踐改革的前沿性問題，也是量刑如何達(dá)至均衡性要求所必須直接面對(duì)的現(xiàn)實(shí)問題?；诖耍疚膶?duì)量刑根據(jù)問題予以重新反思，通過對(duì)社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的關(guān)系予以重新反思，期許能夠在理論廓清的基礎(chǔ)上對(duì)量刑根據(jù)有一新的認(rèn)識(shí)。

一、量刑根據(jù):糾纏于“社會(huì)危害性”與“人身危險(xiǎn)性”之間

在我國，關(guān)于量刑根據(jù)的理論界說較多，而且觀點(diǎn)之間并不一致，就筆者搜集的資料來看，主要存在以下幾種代表性觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，量刑應(yīng)以犯罪事實(shí)所體現(xiàn)出來的社會(huì)危害性為根據(jù)，這里的犯罪事實(shí)是廣義的犯罪事實(shí)，包括犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，刑法第61條的內(nèi)容是該說的主要理論根據(jù)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，量刑根據(jù)有兩個(gè)，一個(gè)是量刑的報(bào)應(yīng)根據(jù)，指已然之罪的嚴(yán)重性程度應(yīng)當(dāng)成為裁量刑罰嚴(yán)厲性程度的標(biāo)準(zhǔn);二是量刑的預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)，指以未然之罪的可能性大小作為量刑的標(biāo)準(zhǔn)?！傲啃痰母鶕?jù)是量刑情節(jié)，犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性是量刑情節(jié)內(nèi)在特征和本質(zhì)屬性?！庇袑W(xué)者直接認(rèn)為，社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性都是量刑的根據(jù)?！傲啃痰囊罁?jù)應(yīng)為社會(huì)危險(xiǎn)性和人身危險(xiǎn)性的有機(jī)統(tǒng)一?！?/p>

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性在量刑中起著特殊的作用，但這一作用的領(lǐng)域應(yīng)受到嚴(yán)格限制，即只能對(duì)刑罰量的減少發(fā)揮作用，而不能在刑罰量的增加上發(fā)揮作用。邱興隆教授認(rèn)為，從有利被告的角度出發(fā)，“講量刑情節(jié)時(shí)經(jīng)常講到酌定情節(jié)，但是我始終有一個(gè)觀點(diǎn)，酌定情節(jié)是成立的，但是不應(yīng)當(dāng)有酌重情節(jié)的存在，因?yàn)樽弥厍楣?jié)是刑法沒有規(guī)定的，不利于被告的選擇”。因此，按照邱興隆教授的觀點(diǎn)，作為酌定情節(jié)的人身危險(xiǎn)性僅具有單向性的功能，即只能減輕犯罪人的刑罰量而不能增加犯罪人的刑罰量。對(duì)此，王利榮教授也認(rèn)為，“即使對(duì)行為人主觀方面的評(píng)判能夠延伸到犯罪前后，在其人身危險(xiǎn)性的推測基礎(chǔ)上增加刑罰的理由仍不充分。畢竟刑法的行為規(guī)導(dǎo)機(jī)能也好，個(gè)別預(yù)防也罷，都受制于刑罰的公正和人道基礎(chǔ)?！狈浅Ｃ鞔_的是，王利榮教授也認(rèn)為，不能以人身危險(xiǎn)性的客觀存在為理由來增加犯罪行為人的刑罰量。

如果對(duì)上述三種學(xué)者見解進(jìn)行一下歸納，則可以看出，第一種觀點(diǎn)是否定人身危險(xiǎn)性作為量刑根據(jù)的;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為量刑根據(jù)是社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一;第三種觀點(diǎn)也承認(rèn)人身危險(xiǎn)性在量刑中的意義，但是認(rèn)為人身危險(xiǎn)性只具有減輕刑罰量的單項(xiàng)性功能，而不能以人身危險(xiǎn)性作為增加刑罰量的實(shí)質(zhì)根據(jù)。

然而，筆者認(rèn)為，社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性都應(yīng)當(dāng)是我們的量刑根據(jù)，在量刑中撇開人身危險(xiǎn)性的既有認(rèn)識(shí)與現(xiàn)實(shí)做法已然行不通。在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，“雙層次量刑根據(jù)”是當(dāng)前我們應(yīng)該堅(jiān)持的正確方向。原因在于，在整個(gè)刑事審判活動(dòng)中，行為人(被告人)作為量刑活動(dòng)參與人是一種客觀外在，行為人實(shí)施的危害行為與行為人的人身危險(xiǎn)性也是不容否認(rèn)的存在。實(shí)際上，每個(gè)介入庭審和旁聽刑事審判的人既可以通過刑事案件的回溯來知悉該案件的全面情況，也可以通過庭審過程及其相關(guān)行為人要素來判斷行為人的主觀惡性及其人格特征。盡管不乏學(xué)者認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性的評(píng)估是一難事，但是，筆者始終認(rèn)為，結(jié)合案件發(fā)生的整體情形，以及行為人人格形成的整體過程，對(duì)相當(dāng)數(shù)量主體的人身危險(xiǎn)性的判斷并沒有想象中的困難。

而且，最為重要的是，量刑是對(duì)特定行為人的刑罰裁量，是以行為背后的行為人來進(jìn)行歸責(zé)的核心線條，即將兌現(xiàn)的刑罰是要加之于眼前的特定行為人的，脫離了行為人這一重要因素，刑罰作用的對(duì)象及其功能性作用都無從談起。并且，對(duì)量刑的法官而言，作為熟悉案情的居中裁判者，他們對(duì)量刑的程度把握不可能脫離行為人而偏執(zhí)于客觀行為，畢竟行為是行為人的行為，量刑的發(fā)動(dòng)是因?yàn)槠湮：π袨?，但是量刑的指向卻是行為人，行為與行為人存在難解難分的關(guān)系?！半p層次量刑根據(jù)”就是要打破單一性的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，兼顧考慮社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性，在行為與行為人的一體化視角下科學(xué)對(duì)待量刑問題。量刑作為個(gè)別化的裁量過程，是對(duì)實(shí)施了危害行為的行為人予以刑罰宣告，無論是撇開行為人的客觀危害行為，還是脫離行為人的人身危險(xiǎn)性，量刑的科學(xué)性都將大打折扣，個(gè)別化公正的刑罰訴求也將由于沒有考慮行為人的具體情形而根本無法達(dá)致。

二、“人身危險(xiǎn)性”作為量刑根據(jù)的理由闡釋

毫無疑問，“雙層次量刑根據(jù)”摒棄了傳統(tǒng)的社會(huì)危害性一元論，在此基礎(chǔ)上，量刑過程中還必須強(qiáng)調(diào)人身危險(xiǎn)性的理論意義與現(xiàn)實(shí)功能效用。盡管“雙層次量刑根據(jù)”需要仔細(xì)考量社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性，但是由于社會(huì)危害性作為量刑根據(jù)已經(jīng)得到了學(xué)界同仁的共識(shí)，因此關(guān)于社會(huì)危害性作為量刑根據(jù)的理由筆者在此不再贅述。關(guān)于人身危險(xiǎn)性能夠作為量刑根據(jù)的學(xué)術(shù)見解，筆者認(rèn)為，其理由主要有如下方面:

其一，量刑實(shí)踐并未脫離人身危險(xiǎn)性。2010年最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》(以下簡稱《意見》)，該《意見》明確指出刑罰的寬嚴(yán)懲處必須考慮行為人的人身危險(xiǎn)性。比如，在該《意見》的第6項(xiàng)明確規(guī)定，“對(duì)于社會(huì)危害大或者具有法定、酌定從重處罰情節(jié)，以及主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大的被告人，要依法從嚴(yán)懲處”?！兑庖姟返牡?6項(xiàng)規(guī)定，“對(duì)于所犯罪行不重、主觀惡性不深、人身危險(xiǎn)性較小、有悔改表現(xiàn)、不致再危害社會(huì)的犯罪分子，要依法從寬處理”。這既是我國量刑個(gè)別化的體現(xiàn)，也是人身危險(xiǎn)性因素影響量刑的最直觀反映。很難想象，不對(duì)行為人的危害行為予以審查的刑事審判是一種怎樣的審判?不深入查探行為人的人格情形的審判又何以實(shí)現(xiàn)量刑的公正?畢竟，“量刑的根據(jù)應(yīng)該是體現(xiàn)這種社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的事實(shí)情況……”而且，在藥家鑫案件的一審判決書中的最后裁決部分，法院經(jīng)審理后認(rèn)為，“(藥家鑫)犯罪手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，罪行極其嚴(yán)重;被告人藥家鑫僅因一般的交通事故就殺人滅口，喪失人性，人身危險(xiǎn)性極大，依法仍應(yīng)嚴(yán)懲”。由此可見，司法實(shí)踐對(duì)人身危險(xiǎn)性的運(yùn)用也并不鮮見，所以，把人身危險(xiǎn)性排除在量刑根據(jù)之外的見解明顯有失偏頗。

制訂實(shí)施 《永康市人民政府關(guān)于實(shí)行最嚴(yán)格水資源管理制度全面落實(shí)節(jié)水型社會(huì)建設(shè)實(shí)施意見》《永康市節(jié)水型企事業(yè)（單位）和居民小區(qū)）創(chuàng)建指導(dǎo)意見》等5個(gè)規(guī)范性文件。

其二，刑事歸責(zé)需要人身危險(xiǎn)性。量刑是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的主要手段，沒有正確的量刑，無論是以刑罰方法還是非刑罰方法予以判處，刑事責(zé)任都不可能實(shí)現(xiàn)。刑事責(zé)任在內(nèi)容上表現(xiàn)為國家對(duì)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)與對(duì)犯罪人予以譴責(zé)的有機(jī)統(tǒng)一。刑事責(zé)任是回溯性與前瞻性的統(tǒng)一體，為了結(jié)合具體的案件事實(shí)得出合理性的責(zé)任歸咎，我們必須“前顧后盼”、“瞻前顧后”，既要看到犯罪行為直接呈現(xiàn)出來的社會(huì)危害性的大小，又要密切關(guān)注犯罪行為人的人身危險(xiǎn)性的大小。只有將行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性兩方面的因素統(tǒng)一起來，才能正確處理好犯罪行為與刑事責(zé)任之間的關(guān)系。質(zhì)言之，行為與行為人的同時(shí)并存，決定了刑事責(zé)任不能拋棄行為人的人身危險(xiǎn)性而單純就行為的危害性簡單而論，更不能撇開行為的危害行為則僅僅只關(guān)注行為人的人身危險(xiǎn)性?；诖丝紤]，為了更好地兌現(xiàn)刑事責(zé)任，在行為人與行為特性展現(xiàn)最為集中的量刑階段，同時(shí)考察行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性就不僅是可能的，也是必須的。

其三，應(yīng)受刑罰懲罰的是罪行與罪人的協(xié)調(diào)性統(tǒng)一。量刑是對(duì)“行為人的行為”予以刑罰裁量，它不能撇開行為人而單獨(dú)就客觀行為而論，也不能簡單因人而異就忽視已然的危害行為。已如學(xué)者所認(rèn)識(shí)到的，“從行為是行為人的行為而兩者具有不可分割的聯(lián)系這個(gè)正確的前提得出的結(jié)論，不應(yīng)該是片面地夸大行為人的人身危險(xiǎn)性對(duì)量刑的決定性作用而把行為貶低為僅僅是行為人的人身危險(xiǎn)性的表征，而應(yīng)當(dāng)把兩者的結(jié)合和統(tǒng)一作為量刑的根據(jù)”。犯罪是罪行與罪人的統(tǒng)一體，“應(yīng)受刑罰懲處的既是行為也是行為人”，這是我們必須堅(jiān)持的基礎(chǔ)性認(rèn)識(shí)，通過該科學(xué)定位也就直接告訴我們，必須把社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性結(jié)合起來予以看待，二者任何之一的不可缺位是其協(xié)調(diào)性統(tǒng)一的表現(xiàn)，因此在量刑根據(jù)中也自然應(yīng)該統(tǒng)籌性地考慮二者，而不是強(qiáng)調(diào)一方而忽視另一方。

其四，人身危險(xiǎn)性是刑罰目的性追求所依附的重要憑借。量刑是為刑罰目的服務(wù)的，量刑也是公正與功利的統(tǒng)一體。一味地強(qiáng)調(diào)客觀公正而不顧功利價(jià)值，這樣的量刑就是把法官看成了不帶任何感情成分的“自動(dòng)售貨機(jī)”，又把犯罪行為人簡單視為無任何意志自主性的報(bào)復(fù)對(duì)象，顯然都因不符合現(xiàn)實(shí)情形而不可避免地會(huì)飽受質(zhì)疑。從現(xiàn)實(shí)情形來看，并合主義的刑罰目的觀已經(jīng)成為當(dāng)下的趨勢，正如張明楷教授所言，“舊派的報(bào)應(yīng)刑論主張以犯罪本身的危害程度為基準(zhǔn)的量刑是正當(dāng)?shù)?，新派的目的刑論主張以犯罪人的性格危險(xiǎn)程度為基準(zhǔn)的量刑是正當(dāng)?shù)?并合主義則主張同時(shí)以犯罪本身的危險(xiǎn)程度與犯罪人的性格危險(xiǎn)程度為基準(zhǔn)的量刑是正當(dāng)?shù)摹?。量刑需要公正與功利兼得這一特性決定了，只有統(tǒng)籌人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性這一雙層次量刑根據(jù)，才可以在量刑活動(dòng)中全盤考慮行為人的未然犯罪可能與已然產(chǎn)生的客觀危害，對(duì)刑罰所要預(yù)期達(dá)到的公正與功利價(jià)值進(jìn)行雙重追求與盡力實(shí)現(xiàn)。

因此，現(xiàn)有通說強(qiáng)調(diào)社會(huì)危害性作為量刑根據(jù)，并不全然否定人身危險(xiǎn)性作為量刑根據(jù)的實(shí)質(zhì)理由，也難以撼動(dòng)人身危險(xiǎn)性在現(xiàn)有刑法體系中的基礎(chǔ)性地位。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，人身危險(xiǎn)性作為量刑根據(jù)之一不是對(duì)社會(huì)危害性理論的反動(dòng)，而恰恰是在堅(jiān)持社會(huì)危害性理論基礎(chǔ)上的進(jìn)一步升華。

三、“人身危險(xiǎn)性”作為量刑根據(jù)的現(xiàn)實(shí)效用

(一)人身危險(xiǎn)性作為量刑根據(jù)的雙項(xiàng)效應(yīng)

人身危險(xiǎn)性究竟是對(duì)量刑發(fā)揮或增或減的雙項(xiàng)性效應(yīng)，還是僅對(duì)量刑僅具有減少刑罰量的單項(xiàng)功能呢?從上面列述的學(xué)界觀點(diǎn)來看，不少學(xué)者實(shí)際上是認(rèn)同后者的。對(duì)此，筆者有不同的看法。要肯定的是，人身危險(xiǎn)性作為一個(gè)質(zhì)量體系，在量度上它有大小之分、消漲之別，既然如此，為何只能因?yàn)槿松砦ｋU(xiǎn)性較小而對(duì)行為人從輕發(fā)落，而不能因?yàn)槠漭^大而對(duì)行為人從重處罰?既然我們已經(jīng)承認(rèn)人身危險(xiǎn)性要作為量刑根據(jù)之一，若只認(rèn)可其僅具有消減刑罰的單項(xiàng)性功能，這樣一來，豈不自相矛盾?

眾所周知，量刑是對(duì)行為人應(yīng)得刑罰的從重、從輕、減輕、免除的公正裁量，量刑活動(dòng)的或增或減決定了既有依照量刑根據(jù)減少刑罰量的一面，也有依照量刑根據(jù)增加刑罰量的一面，單純地減少刑罰量根本不是量刑根據(jù)的全部。比如，累犯的從重處罰就是根據(jù)人身危險(xiǎn)性增加刑罰量的典型體現(xiàn)，而且，累犯的核心特征就在于行為人的人身危險(xiǎn)性較大。正如美國學(xué)者赫希所說，“在這次定罪后的一次重復(fù)犯罪可被視為更應(yīng)受譴責(zé)，因?yàn)樗谕ㄟ^他的以前的懲罰而因其行為受到強(qiáng)有力的非難后，堅(jiān)持了該行為”。從《美國量刑指南》來看，量刑表的水平軸就是由犯罪前科所決定的，法官可以根據(jù)犯罪記錄客觀情形的差異，在同一犯罪等級(jí)的橫軸上相應(yīng)增加刑罰量。美國量刑委員會(huì)也認(rèn)為，“應(yīng)向社會(huì)明確傳達(dá)這樣的信息:重復(fù)犯罪者，其犯罪行為每重復(fù)一次，對(duì)其的懲罰就會(huì)加重一次。為了保護(hù)公眾不受某個(gè)特定的被告人進(jìn)一步犯罪的危害，累犯及將來犯罪的可能性必須予以考慮”。因此，可以得知，反映人身危險(xiǎn)性幅度的犯罪記錄是可以影響實(shí)際刑罰量的大小的，而并非單項(xiàng)性地對(duì)刑罰起著消減效用。質(zhì)言之，刑罰的或增或減，必須根據(jù)社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的雙層次根據(jù)予以決定，而不能簡單地從預(yù)先得出的結(jié)論來否定量刑根據(jù)這一基本前提。

否則，如果行為人由于人身危險(xiǎn)性較小可以得到較輕的刑罰，而較大的人身危險(xiǎn)性不能增加刑罰量，那么，在此基礎(chǔ)上，即使更大的人身危險(xiǎn)性也不能增加刑罰量。這樣一來，該結(jié)論的得出就會(huì)留下如下尷尬情形:首先，此種處理方式明顯有違基本常識(shí)。原因在于，如果只能因行為人的人身危險(xiǎn)性較小而從輕處罰，不能因?yàn)樾袨槿说娜松砦ｋU(xiǎn)性較大而從重處罰，那么對(duì)具有較大人身危險(xiǎn)性的行為人就只能是保持原狀(不增不減)，然而，這與對(duì)較大人身危險(xiǎn)性需要更多刑罰予以懲罰與矯治的常識(shí)性認(rèn)識(shí)明顯相悖。其次，評(píng)判人身危險(xiǎn)性的輕重程度則并無多大意義可言。從學(xué)者認(rèn)可人身危險(xiǎn)性可以消減刑罰量的上述論述來看，對(duì)此難以否認(rèn)的是，他們形式上仍然支持的是“雙層次量刑根據(jù)說”。然而，按照他們的學(xué)術(shù)見解推導(dǎo)下去，則只有具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性與較大的人身危險(xiǎn)性的行為人才可以被判處重刑，即從重處罰仍然需要有嚴(yán)重的社會(huì)危害性為核心前提，其他情形下的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的組合則并不具有從重處罰的可能。如此一來，如果較大的人身危險(xiǎn)性不能作為刑罰量增加的理由，那么評(píng)價(jià)人身危險(xiǎn)性的大小程度就并無多大的現(xiàn)實(shí)意義，而且很可能的情形是，立法者制定的較重刑罰或者最重刑罰將永遠(yuǎn)被虛置而無實(shí)際使用之可能。再次，單項(xiàng)性趨輕導(dǎo)致量刑的均衡性要求無從實(shí)現(xiàn)。如果按照人身危險(xiǎn)性只能減少刑罰量的要求進(jìn)行刑罰裁量的操作，那么根據(jù)人身危險(xiǎn)性的程度對(duì)比情況，至少會(huì)有如下兩種情形出現(xiàn):一方面，在人身危險(xiǎn)性較小時(shí)減少刑罰量，在人身危險(xiǎn)性較大時(shí)不增加刑罰量;另一方面，人身危險(xiǎn)性較大時(shí)否定刑罰量的增加，人身危險(xiǎn)性最大時(shí)也排斥刑罰量的增加。就第一種情形來說，如果認(rèn)可人身危險(xiǎn)性增大時(shí)刑罰量不變，那么這實(shí)際上是一種變相的減輕，而且這種變相的減輕已經(jīng)偏離了罪刑均衡的基本原則;就第二種情形來說，當(dāng)重不重的量刑機(jī)制屬于典型的放任行為人繼續(xù)侵害法益，這與刑罰保護(hù)法益的宗旨是完全相違背的。由此可見，在罪刑均衡作為刑法基本原則的前提下，上述操作方式已經(jīng)與該原則所要求的“當(dāng)重則重、該輕則輕”的內(nèi)在精神完全相沖突，因而其不合理性也就自不待言。

(二)“有利被告論”不是否定人身危險(xiǎn)性雙項(xiàng)效應(yīng)的實(shí)質(zhì)理由

眾所周知，量刑時(shí)以行為人的人身危險(xiǎn)性較小為由減輕刑罰量確實(shí)有利被告，但是，需要明了的是，有利被告既不是無條件的，也不是無邊界的，如果量刑單純以有利被告作為標(biāo)準(zhǔn)或原則，報(bào)應(yīng)基礎(chǔ)必將受到徹底動(dòng)搖，刑罰的必要性將遭到嚴(yán)重質(zhì)疑。必須澄清的是，單純的公正并非刑罰唯一的追求，何況以人身危險(xiǎn)性較大為由增加刑罰量并非就是不公正的表現(xiàn)?！皽?zhǔn)確地說，判處與社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)的刑罰，就是正義所要求的正當(dāng)刑罰，就具有威懾預(yù)防與規(guī)范預(yù)防的效果?！薄叭绻藗冊谄渲胁槐ＷC將始終變動(dòng)的生活關(guān)系的獨(dú)有性及特殊性在法律的過程中引入，那么純粹從法律規(guī)范演繹出來的正義將會(huì)是一種‘永久的、重復(fù)相同的’僵化機(jī)械論，一種自動(dòng)化——或者是電腦的——‘正義’，一種非人性的‘正義’?！睆目傮w上來說，人身危險(xiǎn)性質(zhì)量體系決定了刑罰的或大或小都是或然狀態(tài)，因而公正性量刑必須兼顧考慮人身危險(xiǎn)性的雙項(xiàng)效應(yīng)，只看到其消減效應(yīng)而單取刑罰減少的裁量過程，不僅不符合量刑的司法實(shí)際，也與人身危險(xiǎn)性的內(nèi)在機(jī)理明顯相悖?！坝欣桓妗弊鳛樾淌滤痉ǖ囊粋€(gè)具體原則，不是無條件的，更不能隨意凌駕于刑罰的量刑根據(jù)之上。我們不能以“有利被告”作為理由而持片面性見解，否則，不受束縛的“有利被告”論必將致使刑罰適用徹底消失，因?yàn)榇藭r(shí)沒有刑罰的結(jié)果無疑是最有利于被告的，但是此種見解恐怕是沒有人支持的。

(三)人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性作為雙層次量刑根據(jù)的彼此牽制

社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性作為雙層次量刑根據(jù)，在量刑時(shí)如何現(xiàn)實(shí)的發(fā)生作用有以下幾種不同的代表性見解:其一，在行為構(gòu)成犯罪的情況下，以犯罪人的人身危險(xiǎn)性作為刑罰適用的根據(jù)，同時(shí)考慮犯罪社會(huì)危害性的制約作用。其二，犯罪人的人身危險(xiǎn)性的大小，表明了犯罪人改造的難易程度，因此所謂刑罰與犯罪人的人身危險(xiǎn)性大小相適應(yīng)，實(shí)際上就是要求與犯罪人改造的難易程度相適應(yīng)。犯罪人的人身危險(xiǎn)性大，就意味著改造起來比較困難，改造所需的時(shí)間就長，與之相適應(yīng)，所判處的刑罰也相應(yīng)較重。與之相反，如果犯罪人的人身危險(xiǎn)性較小，那也就意味著改造起來比較容易，改造所需要的時(shí)間就短，與之相適應(yīng)，所判處的刑罰也相應(yīng)較輕。其三，“二者的地位和意義卻不一樣，社會(huì)危害性是認(rèn)定行為人人身危險(xiǎn)性的前提和基礎(chǔ)，離開了行為的社會(huì)危害性，行為人的人身危險(xiǎn)性就不具有獨(dú)立的量刑價(jià)值。也就是說，盡管人身危險(xiǎn)性大小影響著行為人刑事責(zé)任的輕重，但實(shí)踐中，只能在存在行為的社會(huì)危害性時(shí)，行為人的人身危險(xiǎn)性才能適用于決定刑罰的輕重，沒有社會(huì)危害性的人身危險(xiǎn)性就我國刑法而言，是不能適用刑罰的”。

我們在超越傳統(tǒng)的社會(huì)危害性理論的基礎(chǔ)上，確定人身危險(xiǎn)性對(duì)量刑的現(xiàn)實(shí)效用時(shí)，必然要對(duì)二者的關(guān)系作進(jìn)一步的厘清:社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性共同作為雙層次量刑根據(jù)，究竟誰制約誰?從接受人身危險(xiǎn)性理論的學(xué)者的通識(shí)性認(rèn)識(shí)來看，第三種觀點(diǎn)理所當(dāng)然是占據(jù)強(qiáng)勢地位的，即在位置排列上，社會(huì)危害性是置于人身危險(xiǎn)性之前的，人身危險(xiǎn)性必須受制于社會(huì)危害性。然而，該較為一致的認(rèn)識(shí)結(jié)論之下，是否人身危險(xiǎn)性只能受制于社會(huì)危害性，而人身危險(xiǎn)性不能制約社會(huì)危害性呢?筆者對(duì)此不以為然。

社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性作為刑法的兩個(gè)基本范疇，從內(nèi)涵層面的指向來看，社會(huì)危害性指向行為的具體情況，人身危險(xiǎn)性指向行為人的人格情況，二者的功能意義由于各自內(nèi)涵所指的不同而具有明顯的差異性，因而究竟誰制約誰并不能直接得出答案。不容置疑的是，量刑根據(jù)注重行為的社會(huì)危害性，這一強(qiáng)調(diào)客觀危害行為的刑罰觀與報(bào)應(yīng)刑關(guān)系重大;量刑根據(jù)注重行為人的人身危險(xiǎn)性，這一強(qiáng)調(diào)行為人人格特征的刑罰觀明顯是基于預(yù)防刑之需要。從報(bào)應(yīng)與功利的關(guān)系角度來看，“報(bào)應(yīng)制約功利”是較為共性的認(rèn)識(shí)，與之等價(jià)的結(jié)論就必然是社會(huì)危害性制約人身危險(xiǎn)性，而不是相反。但是，實(shí)際上我們又會(huì)發(fā)現(xiàn)，其實(shí)作用力與反作用力是相互的，報(bào)應(yīng)制約預(yù)防，其實(shí)預(yù)防也要制約報(bào)應(yīng)，即在報(bào)應(yīng)之余也必須體現(xiàn)預(yù)防論的要求，不體現(xiàn)預(yù)防的單純報(bào)應(yīng)終究是一種機(jī)械性報(bào)應(yīng)，因而就此來說，在二者的關(guān)系層面上，社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性又是相互牽制的。

就具體刑事案件的處理來看，我們不能在量刑時(shí)偏離行為人的社會(huì)危害性而單純以行為人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行量刑，也不能脫離由社會(huì)危害性所決定的法定刑幅度而隨意對(duì)行為人用刑，就此而論，社會(huì)危害性制約人身危險(xiǎn)性是成立的。此外，法官可以根據(jù)行為人行為的社會(huì)危害性一般而人身危險(xiǎn)性較大，在綜合考慮之后適量從重處罰;也可以因?yàn)樾袨槿说纳鐣?huì)危害性較大而人身危險(xiǎn)性較小，左右權(quán)衡之后對(duì)行為人予以從輕處罰，從作用的方向來看，這明顯是人身危險(xiǎn)性制約社會(huì)危害性的典型反映。比如，在具體的故意殺人案中，我們同樣可以根據(jù)行為人的人身危險(xiǎn)性較輕來制約社會(huì)危害性所確定的量刑幅度，即因?yàn)樾袨槿说娜松砦ｋU(xiǎn)性減輕來排斥適用第一檔法定刑(處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑)，而根據(jù)人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性的綜合評(píng)判結(jié)果，按照“情節(jié)較輕”來適用第二檔法定刑(3年以上10年以下有期徒刑)。筆者認(rèn)為，根據(jù)這一雙層次量刑根據(jù)得出的最終量刑結(jié)論，無疑才是最為合理、合法、公正的。

(四)量刑根據(jù)下的人身危險(xiǎn)性指導(dǎo)刑罰裁量的邏輯路徑

現(xiàn)實(shí)的問題是，在承認(rèn)“雙層次量刑根據(jù)說”的基礎(chǔ)上，投射于具體的案件上面，在宣告刑的抉擇上，究竟按照什么邏輯順序最終確定行為人應(yīng)得的刑罰量?筆者以為，基于社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性雙層次根據(jù)的現(xiàn)有立場，量刑過程中就必須不可偏廢、兼顧二者，刑罰裁量的結(jié)果必須要綜合反映行為的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性?？梢哉f，這不僅是應(yīng)然層面的必然選擇，也是實(shí)踐中正確量刑的指導(dǎo)性思路，更是固守雙層次量刑根據(jù)得出的科學(xué)結(jié)論。因此，在判斷具體案件的量刑情節(jié)輕重程度時(shí)，法官應(yīng)該把社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性統(tǒng)籌性地一并予以考慮，并根據(jù)具體權(quán)衡之后的情形來審慎選擇法定刑的幅度和最終的宣告刑，在公正與功利之間實(shí)現(xiàn)某種程度的平衡。

如果量刑時(shí)單獨(dú)以社會(huì)危害性為根據(jù)，這樣的裁量結(jié)果將是“得之公正，失之功利”;與之相反，如果量刑時(shí)僅考慮行為人的人身危險(xiǎn)性，這樣的裁量結(jié)果將是“得之功利，失之公正”。無論在何種情形下，最佳的理想結(jié)局當(dāng)然都是“既獲公正，也得功利”。為此，社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性就必須盡可能地完美結(jié)合，在協(xié)調(diào)性平衡中互補(bǔ)互助，而不是簡單地用一方壓制另一方，甚至用一方取代另一方。因此，提升人身危險(xiǎn)性的地位使之與社會(huì)危害性共同進(jìn)入法官的裁量視野，這是刑事近代學(xué)派留給我們的重要理論貢獻(xiàn)，“雙層次量刑根據(jù)說”也正是受其啟發(fā)而吸取其合理內(nèi)核的結(jié)果。

筆者認(rèn)為，遵照“雙層次量刑根據(jù)”，我們至少可以得出以下兩個(gè)具體結(jié)論:一方面，人身危險(xiǎn)性具有或增或減的現(xiàn)實(shí)可能，其作用下的刑罰量度也自然具有趨大趨小的雙項(xiàng)性效能;另一方面，人身危險(xiǎn)性具有制約社會(huì)危害性的客觀特性，人身危險(xiǎn)性并不完全依附于社會(huì)危害性而在量刑根據(jù)中無足輕重。但是，存在的問題是，遵照“雙層次量刑根據(jù)說”，現(xiàn)實(shí)的宣告刑究竟如何依此操作而最終得出呢?

為了較好地回答這個(gè)問題，我們必須首先厘清，刑事法官在量刑過程中究竟是從人身危險(xiǎn)性還是社會(huì)危害性的基點(diǎn)出發(fā)來確定宣告刑的問題。在“雙層次量刑根據(jù)說”之下，筆者強(qiáng)調(diào)人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性作為量刑根據(jù)的不可偏廢性，但是，就現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐操作來說，法官在量刑活動(dòng)中的邏輯思維必須先有一個(gè)切入點(diǎn)。從較為可行的實(shí)踐操作這一層面來看，優(yōu)先從行為人的人身危險(xiǎn)性入手進(jìn)行刑罰裁量確實(shí)并不現(xiàn)實(shí)。具體說來，其原因主要有:首先，為了限縮法官的自由裁量權(quán)，無論是立法規(guī)定還是司法解釋的內(nèi)容，基本上都是按照行為危害程度的區(qū)分而對(duì)刑罰做出的差異化與精細(xì)化安排，作為奉法而為的法官，毫無疑問也只有根據(jù)社會(huì)危害性的量刑情節(jié)作為裁量刑罰的思維切入點(diǎn);其次，人身危險(xiǎn)性要綜合考慮的量刑要素較為廣泛，即包括了犯罪前、犯罪中與犯罪后的不同層級(jí)與多個(gè)元素，其分散化的狀態(tài)決定了立法者不可能據(jù)此擬定法定刑的不同幅度，司法者更不可能在一一查明行為人的人身危險(xiǎn)性情狀之后而來選擇宣告刑的范圍;再次，社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性本身也是息息相關(guān)的，在較多場合與案例中，社會(huì)危害性的危害程度與人身危險(xiǎn)性的大小在方向上是一致的，人身危險(xiǎn)性根本不可能脫離社會(huì)危害性而孤零零的存在，因此從社會(huì)危害性出發(fā)來考量刑罰并非就是對(duì)人身危險(xiǎn)性的否定;最后，由于現(xiàn)今法定刑的總體幅度較大，從司法技術(shù)的操作上來說，以直觀的社會(huì)危害性作為切入口更具有可行性，也更符合從客觀到主觀的評(píng)價(jià)順序。

然而，把社會(huì)危害性確定為優(yōu)先考慮的邏輯切入點(diǎn)，存在的擔(dān)心在于，作為量刑根據(jù)的人身危險(xiǎn)性的功能發(fā)揮還能否有效施展就又成了一個(gè)問題，而且，這樣一來，是不是又要退回到原有的老路上來就又是必須直面的疑問。對(duì)此，需要澄清的是，筆者認(rèn)為，社會(huì)危害性作為思維的切入點(diǎn)，并不是理所當(dāng)然地就認(rèn)為人身危險(xiǎn)性只能在社會(huì)危害性確定的法定刑幅度內(nèi)進(jìn)行有限的調(diào)節(jié)刑罰，因?yàn)橥ㄟ^現(xiàn)有社會(huì)危害性的量刑要素找到對(duì)應(yīng)的法定刑幅度之后，接下來要做的事情就是，我們還必須以人身危險(xiǎn)性來檢視現(xiàn)有的刑罰幅度究竟合適與否。從某種程度上來說，量刑就是一個(gè)左右往返且綜合考慮的試錯(cuò)過程，即必須從人身危險(xiǎn)性視角反觀現(xiàn)有刑罰裁量的合理性，乃至要求刑事法官在社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性之間進(jìn)行不斷調(diào)諧，綜合權(quán)衡具體案件中罪行與罪人的整體情形，在現(xiàn)有法定刑范圍內(nèi)選擇較為合適的法定刑幅度，在兼顧報(bào)應(yīng)與預(yù)防的雙重效果之下進(jìn)行宣告刑的確定。

難以避免的是，如果在現(xiàn)實(shí)案件中有特殊情況出現(xiàn)，即在行為人的人身危險(xiǎn)性情形異常的情況下，由社會(huì)危害性作為切入點(diǎn)選定的法定刑幅度就可能完全不合適。詳言之，其主要存在著如下兩種情形:一種情形是，犯罪人的社會(huì)危害性程度一般，但是，行為人的人身危險(xiǎn)性程度卻非常輕，以至于按照相應(yīng)罪名對(duì)應(yīng)的該檔最低法定刑判處仍然明顯過重;另一種情形是，犯罪人實(shí)施危害行為的社會(huì)危害性并不突出，但是，行為人的人身危險(xiǎn)性卻非常大，以至于按照相應(yīng)罪名對(duì)應(yīng)的該檔最高法定刑來判處仍然覺得不夠。就第一種情形而言，行為人并不欠缺人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性，所以對(duì)行為人予以定罪并不存在問題，但是鑒于行為人的人身危險(xiǎn)性程度非常輕的現(xiàn)實(shí)，從預(yù)防論的角度來看，在量刑時(shí)就要考慮從輕論處，因而適用緩刑、定罪免刑(根據(jù)刑法第37條之規(guī)定)或者突破法定刑的下限予以減輕處罰(根據(jù)刑法第63條之規(guī)定)等。此種處理方式，就是邱興隆教授所言的“按需緩和配刑的下限”，從而“以最輕的刑罰收最大的預(yù)防犯罪之效”。就第二種情形而言，關(guān)系到此時(shí)我們能不能在法定刑幅度上進(jìn)行“加重處罰”的問題，對(duì)此，如果按照絕對(duì)的“重罪重罰”的理念，從罪刑相一致的關(guān)系層面來說，增加法定刑的幅度應(yīng)當(dāng)是自然之理。問題在于，由于我國刑法總則中并沒有“加重處罰”的現(xiàn)有規(guī)定，因此此時(shí)根據(jù)人身危險(xiǎn)性極大而提高刑罰幅度，就有突破罪刑法定原則的最大弊端。而且，就現(xiàn)有的法治理念來看，為了絕對(duì)罪刑均衡的遵守而僭越罪刑法定原則并不是明智之舉，此時(shí)基于人權(quán)保障的要求與防止司法擅斷的考慮，我們?nèi)匀恢荒茉诜ǘㄐ谭葍?nèi)從重判處，而不能突破現(xiàn)有法定刑的上限。

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