被簡稱為“負面清單”的外商投資準入特別管理措施或許是讓關(guān)注上海自貿(mào)區(qū)的人最為糾結(jié)的一部分。

根據(jù)總體方案，自貿(mào)區(qū)內(nèi)實施“準入前國民待遇＋負面清單”管理試點。其中，負面清單的內(nèi)容被認為是此次自貿(mào)區(qū)管理體制改革的關(guān)鍵點。負面清單的內(nèi)容包括中國在自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫時無法開放的領(lǐng)域。負面清單內(nèi)投資按原有辦法管理，清單外按內(nèi)外資一律的原則。

在上海自貿(mào)區(qū)掛牌一年間，負面清單已經(jīng)發(fā)布了兩個版本。根據(jù)官方的數(shù)據(jù)，自貿(mào)區(qū)的外商投資已有283個項目落地，外商投資項目由核準制改為備案制以后，投資熱情極大迸發(fā)，新設(shè)外商投資企業(yè)數(shù)同比增加10倍。這都被認為是“負面清單”運營一年以來取得的成效。

而自貿(mào)區(qū)管委會也將負面清單作為自貿(mào)區(qū)“最拿得出手”的改革成果之一展現(xiàn)給了在上海自貿(mào)區(qū)管委會成立一周年前夕到自貿(mào)區(qū)調(diào)研的國務(wù)院總理李克強。根據(jù)官方媒體的報道，李克強調(diào)研當天，上海自貿(mào)區(qū)用三張桌子的桌面向總理展示負面清單管理的探索：綠色桌面堆滿改革前限制措施的186份文件，藍色桌面擺著被調(diào)整的151份文件，橙色桌面上是目前留存的35份文件。旁邊是大大的“法無授權(quán)不可為，法無禁止皆可為，法定職責必須為”三句話。李克強指著空出大半的橙色桌面說，要繼續(xù)壓縮負面清單，給市場“讓”出更大空間。根據(jù)李克強此次對負面清單試驗的闡述是，負面清單實際上支撐著政府的責任清單：禁止做什么比允許做什么更難！“負面清單更加精細化，不像之前大而化之，這實際上也增加了政府責任，要求政府要對負面清單更加熟悉，加強事中事后監(jiān)管，提高行政效率。”

事實上，對于上海自貿(mào)區(qū)來說，“負面清單”也是最能反映其對內(nèi)、對外雙向改革任務(wù)的一項試驗，目前來自官方的一系列表態(tài)顯示，未來這一制度必將推向全國。上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”未來將有怎樣的變化？在向全國的復(fù)制、推廣將會經(jīng)歷怎樣的路徑和過程？這或?qū)⑹巧虾Ｗ再Q(mào)區(qū)掛牌一周年的時間節(jié)點上最受關(guān)注的“負面清單”的“秘密”。

負面清單減員

從2013版到2014版的負面清單，上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”在釋放怎樣的空間可見一斑。在出現(xiàn)“負面清單”之前對外商投資的管理主要依據(jù)是《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，指導(dǎo)目錄分條列出了對外資的鼓勵類、限制類和禁止類行業(yè)。2013版的負面清單與之相比，采用了列表的方式，并把鼓勵類去掉了。

根據(jù)統(tǒng)計，2013版負面清單共涵蓋18個門類、1069個小類，并編制特別管理措施共計190項。這個被稱為“邁出第一步”的嘗試在發(fā)布后得到了鼓勵，也受到了批評。批評的聲音主要集中于幾點：一是負面清單幾乎是《指導(dǎo)目錄》的翻版，甚至有些本來在《指導(dǎo)目錄》中沒有被禁止的內(nèi)容也被列入了負面清單；二是負面清單仍是禁止條款少，限制條款多，給管理部門留下了解釋空間，而這并非負面清單管理模式的初衷；另外就是外界對負面清單的開放程度不滿意，認為負面清單“過長”。上海一位長期研究自貿(mào)區(qū)的學(xué)者回憶稱，2013版負面清單幾乎沒有引起外商的注意。而在今年推出的2014版負面清單，在經(jīng)過修訂“瘦身”后，特別管理措施由原先的190條調(diào)整為139條，減少51條，調(diào)整率達26.8%，其中實質(zhì)性取消了14條管理措施,放寬了19條管理措施，進一步開放的比率為17.4%。

根據(jù)自貿(mào)區(qū)官員的表述，2014版負面清單的修訂一是按照國際規(guī)則和國際慣例，表達得更加國際化，更加清晰，更加透明；二是要與服務(wù)業(yè)的開放有機地結(jié)合，保持一致性；三是開放度上有一定體現(xiàn)，但是會把握一定的幅度。根據(jù)梳理，有一些取消的內(nèi)容是屬于農(nóng)業(yè)、采礦業(yè)等，這些行業(yè)在自貿(mào)區(qū)幾乎是沒有外商投資的。另外，禁止投資博彩業(yè)、禁止投資色情業(yè)被取消等變化雖然備受外界關(guān)注，但實際取消的原因是這些行業(yè)已被中國的其它上位法禁止。不過，2014版的負面清單有一個隱含的細節(jié)。在2014版負面清單的說明部分里，使用“外商投資企業(yè)設(shè)立和變更”的措辭，與2013版相比多了“變更”二字。這意味著，本來只有外資企業(yè)設(shè)立時適用負面清單，現(xiàn)在企業(yè)變更時也適用。對此，上海財經(jīng)大學(xué)教授孫元欣說：“這相當于是口徑的擴大，在操作內(nèi)容上實際上就是放寬了?！?/p>

在負面清單的編排格式方面，2014版也有調(diào)整。在2013版中，保留行業(yè)在前面，特別管理措施在后面，2014版則是倒過來。實際上，特別管理措施針對的是更加小、更加詳細的層面。所以，這樣的格式安排就會對更小的方面進行限制和禁止，效果更加明晰。

值得注意的是，隨著上海自貿(mào)區(qū)負面清單的實施，項目備案范圍也將進一步擴大。除了負面清單以外的領(lǐng)域可按照內(nèi)資項目的管理方式備案以外，對于負面清單之內(nèi)的領(lǐng)域，凡《政府核準的投資項目目錄（2013年本）》規(guī)定外商投資項目可備案的，也都實行備案。孫元欣指出，2014版的負面清單與美國的BIT范本已經(jīng)有了進一步的契合。雖然，外界對2014版的負面清單并未完全滿意，但可以看到，負面清單還有進一步縮減的空間。

負面清單不能輕易效仿

對于負面清單未來開放領(lǐng)域的未來，上海對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)教授趙紅軍指出，目前自貿(mào)區(qū)的負面清單在金融、保險、培訓(xùn)、教育服務(wù)領(lǐng)域的開放力度不大，今后應(yīng)該進一步開放。而上海財經(jīng)大學(xué)自由貿(mào)易區(qū)研究院副院長孫元欣則認為，現(xiàn)在上海自貿(mào)區(qū)的負面清單里，第二產(chǎn)業(yè)包括制造業(yè)、水利、工藝、采礦業(yè)還有建筑業(yè)，國際上發(fā)達國家一般來說制造業(yè)的限制不超過10條，孫元欣表示：“我們還有60多條。因為我們還是制造大國，這方面還是比較謹慎。另外，在服務(wù)方面我們的開放度還可以進一步提高?！?/p>

事實上，有些領(lǐng)域的開放目前也已經(jīng)到達最大幅度，目前行業(yè)對外資的開放更依賴于與其配套的領(lǐng)域的進一步開放。以航運為例，有航運業(yè)人士曾經(jīng)抱怨目前交通運輸管理部門可開放的空間已經(jīng)不大，航運業(yè)未來的發(fā)展將更需要金融、保險等領(lǐng)域的開放?！暗沁@也需要更為精準的壓力測試的準備?！币晃粚W(xué)者說，“也將取決于未來對外談判的節(jié)奏”。

但不管外界對自貿(mào)區(qū)的評價如何，上海自貿(mào)區(qū)負面清單的推出一時間成為了自貿(mào)區(qū)的名片。目前，多地已經(jīng)推出了“負面清單”，希望能在投資準入方面借鑒這一管理方式。早在2014年中期，已有學(xué)者發(fā)現(xiàn)了負面清單“遍地開花”的現(xiàn)實，并提出反對負面清單被“濫用”的方式?！柏撁媲鍐纹鋵嵤俏磥碇袊鴧⑴c雙邊和多邊談判的參考，”一位學(xué)者說：“目前以美國為主在全球推動的兩大貿(mào)易體系TPP（跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定）和TIPP（泛大西洋貿(mào)易投資合作伙伴關(guān)系），而與原來WTO相比，負面清單的管理模式也正是這兩大貿(mào)易體系所形成的新規(guī)則?！备鶕?jù)上海自貿(mào)區(qū)管委會提供的一份情況匯總中稱，2013年版負面清單為中美BIT談判負面清單的內(nèi)容提供了參考。這意味著各地以對外商投資管理而制定的負面清單可能會導(dǎo)致涉外的法律風險。這一判斷在近期舉行的商務(wù)部“簡政放權(quán) 深化行政審批制度改革”專題新聞發(fā)布會上得以確認。

9月23日，商務(wù)部辦公廳副主任王雪坤在商務(wù)部“簡政放權(quán)深化行政審批制度改革”專題新聞發(fā)布會上表示，上海自貿(mào)區(qū)負面清單是國務(wù)院依據(jù)全國人大常委會決定授權(quán)上海市制定的，具有特殊的試點性質(zhì)，其他地方未履行必要的法律程序不能復(fù)制和效仿。王雪坤說：“如果各地在沒有獲得中央授權(quán)的情況下制定各自的負面清單，將會造成制度的碎片化，影響構(gòu)建統(tǒng)一有序的投資環(huán)境，還可能導(dǎo)致涉外的法律風險?！?/p>

但是有學(xué)者推斷作為一種行政管理的新思路，“負面清單”的管理模式并不會被完全禁止應(yīng)用。以上海制定的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整負面清單為例，是結(jié)合區(qū)域內(nèi)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)制定而來，并不涉及更高層級的事權(quán)，“這種方式實際上是應(yīng)該被鼓勵的。”上述學(xué)者說。

負面清單路徑

實際上，早在8月21日，商務(wù)部部長助理王受文就表示，上海自貿(mào)區(qū)負面清單模式推行近一年，商務(wù)部正會同上海相關(guān)部門，總結(jié)相關(guān)經(jīng)驗，研究這一模式能否在全國推開。而此前國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于促進市場公平競爭維護市場正常制度的若干意見》也提出，要放寬市場準入，制定負面清單。

有消息人士稱負面清單向全國范圍推廣的路徑目前已經(jīng)逐漸清晰，“可能會在下一步獲批的自貿(mào)區(qū)園區(qū)里進行試行，將上海自貿(mào)區(qū)負面清單設(shè)置為全國的試行版，然后隨著意見的反饋再進行修訂，最終在全國范圍內(nèi)推廣?！鄙鲜鋈耸空f。

而在時間節(jié)點上，按照全國人大的法律建設(shè)規(guī)劃，外資三法（指《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》）將放在“十二五”期間修訂完畢。這意味著此前因上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立而調(diào)整的外資三法修訂或?qū)樨撁媲鍐蔚娜珖茝V掃除障礙。同時，中美BIT談判也預(yù)計在今年年底結(jié)束框架性談判，明年早些時候可能將會進行負面清單的內(nèi)容談判，這也或?qū)⒓铀儇撁媲鍐卧谌珖鴮用嫔系耐茝V。

孫元欣認為，為了滿足對外談判的需求，如果要將上海自貿(mào)區(qū)負面清單轉(zhuǎn)化為全國負面清單，可以借鑒美國BIT范本。目前負面清單與BIT范本之間的對接并非易事。相對BIT范本，目前上海自貿(mào)區(qū)負面清單口徑太窄。BIT涉及投資企業(yè)和投資項目“BIT中投資口徑包括直接投資和間接投資，具體有8種投資形式，如投資企業(yè)、交鑰匙、許可、知識產(chǎn)權(quán)等，另外還有金融投資，包括股權(quán)、股票、債券等，領(lǐng)域特別寬。”孫元欣說，“目前上海自貿(mào)區(qū)負面清單只能做到投資企業(yè)和部分投資項目，對金融投資還沒有?！蓖瑫r，BIT范本包括國民經(jīng)濟的所有行業(yè)，而上海自貿(mào)區(qū)負面清單目前將社會組織和國際組織排除在外。

而負面清單的推廣方式上，孫元欣表示，上海的負面清單管理模式向全國推廣的過程中，可能并非僅推廣一張負面清單，而是一整套管理模式。而這套管理模式將對未來最先得到復(fù)制的地區(qū)政府管理模式進行考驗。在9月26日上海市政府新聞辦舉行的新聞發(fā)布會上，上海自貿(mào)區(qū)管委會主任、上海市副市長艾寶俊也坦承，目前負面清單管理模式的框架已經(jīng)具備，但是對于特別管理措施的透明還需要加強?！皩τ谝粡堌撁媲鍐蝸碚f，最難的是管理措施的透明。”艾寶俊說，“目前上海自貿(mào)區(qū)負面清單中特別管理措施由五十多條不透明的管理措施已經(jīng)壓縮到25條，這對負面清單管理模式來說是很大的進步。”他表示負面清單對政府的要求高了很多，對政府內(nèi)部的管理方式、管理方法、流程和規(guī)章制度的理解要求更高了，“這套體制的實施，在基本框架的基礎(chǔ)上還有很多工作要做?！?/p>