霍穩(wěn)利++蔡書芳++樊曉周

摘要：古長安乃中國六大古都之首，周秦漢隋唐諸王朝在斯地奠基并創(chuàng)造了中國古代核心文化。古長安發(fā)生過眾多重大法律事件，形成了深遠(yuǎn)影響國人法律心理的眾多法律思想，創(chuàng)造了從未中斷的中華法系，具有多樣化的法律實(shí)踐，奠定了中國古代法律文化中的核心與主題，其中既有大量必須清理的歷史垃圾，亦有諸多本土法律文化資源可為法治中國建設(shè)所用。如：為科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法，創(chuàng)新有效的監(jiān)督體制機(jī)制提供借鑒；為法治文化建設(shè)提供可用的“殼”資源；有關(guān)生產(chǎn)交換管理、資源生態(tài)維護(hù)的法律及古長安的判例法傳統(tǒng)等，都有借鑒價(jià)值。然而亦有諸多有違當(dāng)代平等民主人權(quán)保護(hù)等法治精神的消極影響。對(duì)古長安法律文化應(yīng)持系統(tǒng)研究、扎實(shí)清理，以今為主、為我所用，總體否定、審慎借鑒的態(tài)度。

關(guān)鍵詞：古長安；法律文化；當(dāng)代價(jià)值；消極影響

中圖分類號(hào)：DF08

研究中國古代法律文化的成果可謂汗牛充棟，研究地域性法律文化的成果也層出不窮，但從古長安這一獨(dú)特地域視角入手者卻如鳳毛麟角。古長安乃世界四大文明古都之一，對(duì)中國古代歷史文化具有奠基性意義的周秦漢隋唐諸王朝均在此建都且歷時(shí)長久，它們開創(chuàng)的古代法律文化也廣布海內(nèi)、遠(yuǎn)播域外，影響久遠(yuǎn)、至今不絕。建設(shè)法治中國，不應(yīng)該忽略古長安特有的古代法律文化及其在當(dāng)代的價(jià)值與消極影響。

一、古長安絕無僅有而影響深遠(yuǎn)的古代法律文化

本文對(duì)古長安之地域范圍做寬泛理解①。簡言之，主要指西周之灃鎬京畿、秦之櫟陽咸陽及其內(nèi)史、西漢之內(nèi)史及三輔、隋唐之京兆尹所轄區(qū)域。《通典》曰：“《周官》有內(nèi)史。秦因之，掌治京師……”；《三秦記》說：“秦之咸陽，北至九嵕，南至南山，東至河，西至汧……”；何清谷《三輔黃圖校注》（卷一注七）亦按：“內(nèi)史，本秦官名，掌治京師，相當(dāng)于后世的京兆尹。治所（官衙）在秦都咸陽，轄境相當(dāng)今關(guān)中平原及商洛一部?！睗h初京畿官仍稱內(nèi)史；景帝時(shí)分置左、右內(nèi)史；漢武帝改內(nèi)史為京兆尹，與左馮翊、右扶風(fēng)，謂之三輔。其治所俱在長安古城中。其中渭城以西屬右扶風(fēng)，長安以東屬京兆尹，長陵以北屬左馮翊，以輔京師。至隋則設(shè)京兆尹轄關(guān)中二十二縣，而唐沿襲之且下轄二十三縣?？傊?，古長安京畿地區(qū)幾乎囊括關(guān)中全境，大致是指以今日之西安為中心的渭河兩岸八百里秦川。

長安的千古帝都地位，決定了它當(dāng)仁不讓地成為中國古代法律文化的主要源頭與極盛之地；古長安歷史文化的特點(diǎn)也決定了其古代法律文化在整個(gè)中國古代法律文化發(fā)展中具有原創(chuàng)性、奠基性、根本性與核心性的獨(dú)特地位。在這塊兒熱土上，法家、道家、儒家的法律思想都獲得了最充分地展示，進(jìn)而還形成了影響到東亞、東北亞、東南亞諸國文化心理和民族性格的中華法系。

（一）古長安發(fā)生了中國歷史上影響重大而久遠(yuǎn)的眾多法律事件

在中國歷史上，影響重大而深遠(yuǎn)的法律事件，大多都發(fā)生在古長安。撮其要者：戶縣甘亭的《甘誓》，標(biāo)志著夏初軍（刑）法的產(chǎn)生，而所謂“禹刑”三千，則在“夏有亂政”后方問世；西周的《周禮》②、《九刑》③、《呂刑》④皆在鎬京起源。當(dāng)時(shí)長安已有系統(tǒng)的普法教育⑤。商鞅挾《法經(jīng)》入秦，在櫟陽徙木立信，垂法而治，遂使“秦國大強(qiáng)，諸侯畏懼”。商鞅雖死，秦法不廢。“改律之事，乃變法之大者也。”[1]自古多傳商鞅改法為律，縱然有學(xué)者對(duì)此曾提出質(zhì)疑[2]，但在秦地發(fā)生當(dāng)毋容置疑。建都咸陽的秦王朝奉行法治，“以吏為師，以法為教”，使“治道運(yùn)行、諸產(chǎn)得宜、皆有法式”，終成秦法之一統(tǒng)天下。劉邦在灞上與關(guān)中父老約法三章：“殺人者死，傷人及盜抵罪。余悉除秦法?！睗h相蕭何“因三章之法不足以御奸”而“攈樜秦法，取其宜于時(shí)者，作律九章?！保ā稘h書·刑法志》）明代李善長評(píng)之：“歷代之律，皆以《九章律》為宗?！彼煤笥钟许n信申軍法、張蒼為章程、叔孫通定朝儀（傍章）、張湯作《越宮律》、趙禹制《朝律》，總計(jì)六十篇統(tǒng)稱《漢律》，亦皆出自長安。惠帝廢秦《挾書令》，文景廢肉刑，董仲舒引禮入律并輯成《春秋決事比》、始創(chuàng)漢代之判例法，漢宣帝宣布“外儒內(nèi)法”儒法合流，亦均發(fā)生于斯地。在長安，隋《開皇律》最終確定了笞、杖、徒、流、死這“后五刑”與“八議”之制，初步奠定了中華法系的基礎(chǔ)。隋“以立法而施及唐宋，蓋隋亡而隋法不亡”[3]。史稱“文物典章莫備于唐”，然《唐律》亦云：“唐因于隋，相承不改。”唐《貞觀律》標(biāo)志著中華法系的形成，與《唐律》具有同等法律效力的《永徽律疏》，更是中國現(xiàn)存最完整的古代法律解釋。唐宣宗時(shí)頒行的《大中刑律統(tǒng)類》對(duì)五代各國及宋代的刑法典名稱與立法技術(shù)都有重大影響，⑥明清刑律基本是《唐律》的翻版。順治元年，寶雞人黨崇雅以刑部左侍郎身份建議清廷暫用《明律》，被順治采納 ，遂奠定了清代法律之基礎(chǔ)⑦。庚子之變后，西逃的慈禧太后在西安發(fā)布詔書，啟動(dòng)了清末變法修律，對(duì)中華法系終結(jié)，中國法制走上現(xiàn)代化，亦具肇始意義。

（二）古長安產(chǎn)生了遠(yuǎn)播海內(nèi)外、浸潤華夏甚至東北亞、東南亞諸多民族文化性格的中國古代法律思想

在西周灃鎬，姬昌、姬發(fā)、姬旦、呂侯等人提出明德慎罰、以德配天、刑罰世輕世重、耄悼之年有罪不加刑、“慎測淺深之量以別之”、罪疑惟輕、罪疑惟赦等法律思想。在秦國之櫟陽與咸陽，商鞅、韓非分別提出論證并實(shí)踐了尊卑貴賤上下皆從法、垂法而治等法家思想；而秦始皇、李斯則主張并實(shí)踐了“普施明法、經(jīng)緯天下、永為儀則”，“作制明法、臣下修飭、治道運(yùn)行、諸產(chǎn)得宜、皆有法式”以及“法令出一”、“以吏為師”[4]等“法治”思想。中國古代律學(xué)之盛，無過于漢。在長安，蕭何好黃老之術(shù)，主張清靜無為；劉恒倡約法省禁、法信于民，除肉刑、連坐收孥與誹謗妖言之法；賈宜主張：“變法因時(shí)”、省刑慎罰、“黥劓之罪不及大夫”以及“權(quán)勢法制，君之斧斤”。張湯、杜周“釋三尺法，專以人主意旨為獄”。張釋之則奉“法者，天子與天下公共”、“法信于民”、“守法不阿意”；董仲舒封建正統(tǒng)法律思想有：則天順時(shí)、法自君出；禮律結(jié)合、大德小刑；三綱至上、君貴民輕；原心定罪、法有差等。西漢杜周、杜延年父子對(duì)漢律的解釋世稱“大杜律”、“小杜律”；東漢時(shí)以經(jīng)注律泛濫，叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄等十余家動(dòng)輒數(shù)十萬字，總計(jì)七百七十三萬余言，可謂汗牛充棟。其中尤以扶風(fēng)茂陵人馬融影響最大。唐代李世民有“法務(wù)寬簡、法不數(shù)變、恤刑慎罰、一斷于律”之見；柳宗元秉“天人不相與”、賞罰及時(shí)論、法律源于“勢”、刑與禮“其本則和、其用則異”之說。魏征、韓愈、白居易等亦各有高論，而長孫無忌、于志寧等，則撰成《永徽律疏》。清末，形成了以長安人薛允升為首的陜派律學(xué)。徐珂《清稗類抄》盛贊薛氏“其律學(xué)之精，殆集古今大成，秦漢至今，一人而已。”假如說西周對(duì)古長安法律文化的形成有開山之功，那么漢隋唐三朝則奠定了其基礎(chǔ)并將其發(fā)展至極致，而清末薛允升所代表的陜派律學(xué)，則是其回光返照般的精彩“收官”。⑧

（三）古長安形成了世界上獨(dú)樹一幟、從未中斷、影響周邊眾多國家與地區(qū)法律文化的中華法系

由周秦漢到隋唐明清，中國古代法律一脈相承，代有損益，但唯有在長安建都的隋唐，才最終形成了世界五大法系中從未中斷過的中華法系，并從長安傳播到朝鮮、日本、琉球、渤海、安南（今越南）以及緬甸等國家和地區(qū)。有人甚至認(rèn)為還影響到蒙古國。[5]如《高麗史·刑法志》曰：“高麗一代之制，大抵皆仿于唐。至于刑法，亦采唐律，參酌時(shí)而用之。”在日本，天智天皇時(shí)制定的《近江令》，天武天皇時(shí)制定的《天武律令》，以唐貞觀前后的“令”為藍(lán)本。日本《大寶律令》及其后的《養(yǎng)老律》，篇目和內(nèi)容都仿《唐律疏議》。日本史學(xué)家桑園毐藏指出：“自奈良至平安時(shí)期，吾國王朝時(shí)代的法律，無論形式與精神上皆依據(jù)《唐律》?！比毡痉▽W(xué)家穗積陳重亦云：明治三年十二月頒布的《新律綱領(lǐng)》，“系以中國之唐明律為藍(lán)本”。在越南，李太尊時(shí)頒布的《刑書》、陳太尊時(shí)頒布的《國朝刑律》，都脫胎自《唐律》。[6]111因此，學(xué)者們?cè)谡摷爸腥A法系時(shí)，無不強(qiáng)調(diào)以《唐律》或者《唐律疏議》為典型代表。[7]291

（四）古長安發(fā)生和記載的大量司法判例，體現(xiàn)著中國古代法律文化生動(dòng)鮮活的精華與糟粕

司法案例是司法實(shí)踐活動(dòng)最鮮活的記載。在我國歷史上，已發(fā)現(xiàn)的有明確文字可考的司法判例最早的當(dāng)是西周。作為一種法律形式的‘例，則“始于秦漢，盛行于兩宋元明清諸朝，且歷來為統(tǒng)治者所重視。明清兩代就將“例”附于律典之后。”[8]

大量出土青銅器的銘文與古代文獻(xiàn)，記載了古長安在不同歷史時(shí)期發(fā)生的司法案例，從中可以真切地感受到當(dāng)年生動(dòng)鮮活的實(shí)際司法狀態(tài)，為我們確切了解與正確評(píng)判這些歷史案件，還原歷史上法律實(shí)施的真相，創(chuàng)造了非常珍貴難得的條件。這些案例大致分為：

1.金文系列案例。關(guān)中出土的眾多青銅器銘文，用實(shí)物證實(shí)了西周前中期有關(guān)田地、林地交易，損害賠償、行政訴訟以及軍法等判例，部分還呈現(xiàn)出連續(xù)性特點(diǎn)。其中《師旅鼎銘文》是西周初期對(duì)不從王出征的人給予處罰的軍法判例[9]；《亻朕匜銘》則是對(duì)狀告上司的一個(gè)名叫牧牛的小吏給予懲罰的案例記載；而《裘衛(wèi)盉銘案》、《五年衛(wèi)鼎銘案》、《九年衛(wèi)鼎銘案》則是對(duì)西周初期周恭王三年、五年、九年均涉及裘衛(wèi)這同一人的三起田地、林地交易的金文案例。此外，還有當(dāng)事人曶與法官召伯虎有關(guān)行賄案例的系列銘文存世。[10]

2.秦國商鞅及秦代法家的“法治”實(shí)踐及案例。《戰(zhàn)國策》云：“商君治秦，法令至行，公平無私，罰不諱強(qiáng)大，賞不私親近。法及太子，黥劓其傅。期年之后，道不拾遺，民不妄取，兵革大強(qiáng)，諸侯畏懼。然刻深寡恩，特以強(qiáng)服之耳?！睘榍厥蓟矢韫灥碌奶┥?、瑯琊、南海、芝罘等立石的銘文都載有秦代推行“以法治國”國策的原則與舉措等；《云夢秦簡》更記錄了《秦律十八種》、《法律答問》、《封診式》以及判例（廷行事），其中還涉及到秦法不溯及既往、刑事責(zé)任能力、區(qū)分有無犯意故意過失、自首減刑、誣告反坐、嚴(yán)懲教唆犯以及環(huán)境保護(hù)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、官營手工業(yè)、集市交易管理等諸多方面。[11]僅郭成偉等人在《中華法案大辭典》中搜集整理的發(fā)生在秦國境內(nèi)的各類司法案例就達(dá)100多個(gè)。[10]

3.西漢及隋唐諸朝代封建正統(tǒng)法律實(shí)踐與案例。西漢以降，歷代王朝不僅引禮入律，而且還以經(jīng)義決獄。倪寬“以古法義決疑獄”、雋不疑以儒家經(jīng)術(shù)決事，都曾深獲皇帝嘉許。董仲舒的《春秋決獄》“本其事而原其志”，“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅?！保ā尔}鐵論·刑德》）“原情定罪，赦事誅意”[12]結(jié)果導(dǎo)致“或罪同而論異，……所欲活則傅生議，所欲陷則予死比”（《漢書·刑法志》），陷入主觀歸罪的動(dòng)機(jī)論。同時(shí)，也為酷吏任意出入人罪制造了合法條件?！洞呵餂Q事比》二百三十二例，大多失傳，僅有三四例散見各書。其中體現(xiàn)的“親親得相首匿、留存承祀、錄囚、秋冬行刑等原則制度，多來自儒家經(jīng)義，且長期影響后世。⑨

二、古長安法律文化的現(xiàn)代價(jià)值及消極影響

古長安法律文化是中國古代法律文化之本源、核心和主干，而中國古代其他地域之法律文化，則不過是中國古代法律文化之末流、枝葉與幅射而已。為此，古長安法律文化研究，盡管與中國古代法律文化的研究多有重疊，但對(duì)西安乃至陜西地區(qū)來說，仍不乏特殊意義。對(duì)西安、陜西的法學(xué)界來說，更是責(zé)無旁貸的重要使命。

今日之中國，是古代中國的延續(xù)；今日之國人，是靠古圣先賢父母先輩言傳身教又經(jīng)過自身耳濡目染潛移默化地影響傳承而成長起來的人。這種自古而來的文化因襲，既有于今一無是處的歷史垃圾，也有凝結(jié)著古圣先賢治國理政的卓越智慧和足以使中華民族世世代代薪火相傳的珍貴文化基因。對(duì)此，我們須以當(dāng)代中國現(xiàn)代化建設(shè)與將來中華民族乃至人類的現(xiàn)實(shí)需要為取向，廣泛搜求、去偽存真，明辨良莠、審慎取舍。既不能好古成癖，視其瘡癰艷若桃花不忍割舍；也不可一概排斥，把孩子連洗澡水一并潑掉。對(duì)待古長安法律文化，也應(yīng)是這樣。因?yàn)?，任何國家的法律文化，都既要受到其所處時(shí)代經(jīng)濟(jì)生活條件的決定性影響，也無法避免本國法律文化傳統(tǒng)與民間習(xí)俗的因循傳承。而這些國家的人民，更會(huì)受到本國法律文化傳統(tǒng)的長期浸染與潛移默化。傳統(tǒng)的法律制度，作為顯性的法律文化，可以隨著帝制的垮臺(tái)而灰飛煙滅；但傳統(tǒng)的法律思想觀念，作為隱性文化，卻并不會(huì)隨之煙消云散。思想觀念的滯后性決定了它能更持久、更頑固地影響到后世人類的意識(shí)、思維與行為習(xí)慣。在以歷史悠久而著稱的中國，這種滯后影響，本來就比別的國家更強(qiáng)大，而對(duì)西安這個(gè)千古帝都且較少受商品經(jīng)濟(jì)與西方思想文化沖擊的內(nèi)陸城市來說，就更是有過之而無不及。我們無法割斷血脈中帶來的歷史聯(lián)系，也有責(zé)任使數(shù)千年錘煉凝結(jié)的傳統(tǒng)法律文化精華在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)和民主政治這個(gè)新土壤上得以傳承。為此，極有必要認(rèn)真清理古長安法律文化這個(gè)“奧吉亞斯牛圈”，從中尋覓在過去、當(dāng)代和將來都具有旺盛生命活力、體現(xiàn)民族文化基因的優(yōu)秀成分加以發(fā)揚(yáng)光大，同時(shí)，又要毫不留戀地將那些腐朽沒落的歷史垃圾清理干凈；更要善于變廢為寶，將其可用部分改造為能夠促進(jìn)新思想、新觀念形成的土壤和養(yǎng)料。然而，“時(shí)移而法不移則亂”。古代法律文化，畢竟是基于古代中國自然經(jīng)濟(jì)與皇權(quán)統(tǒng)治之需要所產(chǎn)生，從總體上看，它與當(dāng)下的中國社會(huì)有著巨大的時(shí)空差距與截然不同的經(jīng)濟(jì)社會(huì)基礎(chǔ)，這就決定了我們絕不可能把千年前的思想觀念不加辨析地全盤接受并用之于今日之中國，務(wù)必對(duì)其消極因素保持足夠清醒的認(rèn)識(shí)。特別是身處中國歷史上第二個(gè)數(shù)千年不遇之社會(huì)轉(zhuǎn)型期、各種試圖引領(lǐng)中國法治發(fā)展方向的社會(huì)思潮紛至沓來之際，如何恰當(dāng)?shù)乩煤眠@一特有傳統(tǒng)法律文化資源，如何應(yīng)對(duì)、選擇和以什么價(jià)值取向?yàn)榛鶞?zhǔn)作出取舍，確實(shí)在考驗(yàn)著我們的智慧。

“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，治與世宜則有功”。在今天，自然經(jīng)濟(jì)與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)已經(jīng)漸行漸遠(yuǎn)，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)正日趨完善；以“家天下”為特征的皇權(quán)專制制度已經(jīng)壽終正寢，而社會(huì)主義民主與法治不斷健全；全能政府自上而下的一元統(tǒng)治模式日漸式微，而國家、市場、社會(huì)多元共治模式逐漸形成并步入法治軌道。適應(yīng)這種需要，我們必須順應(yīng)世界法律發(fā)展的大趨勢，立足于中國長期處于社會(huì)主義初級(jí)階段這個(gè)最大的實(shí)際，堅(jiān)持發(fā)展仍是解決中國一切問題的關(guān)鍵這個(gè)重大戰(zhàn)略判斷，緊緊圍繞市場在資源配置中起決定性作用與推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化等現(xiàn)實(shí)需要，來確定對(duì)待傳統(tǒng)法律文化資源的基本價(jià)值取向，做到既尊重歷史、賡續(xù)傳統(tǒng)，又以今日之我為主，做到古為今日之我所用。絕不能迷失自我，走封閉僵化的老路。按照這樣的價(jià)值取向，總體而言，古長安法律文化能為法治中國建設(shè)提供起碼的本土法律文化資源，這是其現(xiàn)代價(jià)值；具體來說，大致在下述方面，既可提供有益借鑒，同時(shí)，也會(huì)存在相關(guān)消極影響。

（一）為提升科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法與法律實(shí)施監(jiān)督水平，創(chuàng)新有效的監(jiān)督體制機(jī)制提供有益借鑒。千余年的古都地位，使古長安法律文化中積累了非常豐富的立法、執(zhí)法、司法與法律監(jiān)督的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。在法律思想理論上，也產(chǎn)生了許多睿智精辟的真知灼見：法與時(shí)轉(zhuǎn)、治與世宜的立法觀；徙木立信、法令必行的執(zhí)法司法觀；上下尊卑貴賤皆守法的公平觀。這些固然多是法家刑治之主張，然而剛直不阿、執(zhí)法如山的案例在法家、墨家、儒家的循吏中也并不鮮見。刺史制度，作為中央政權(quán)巡查監(jiān)督地方大員及其施政狀態(tài)的制度，就是西漢武帝所首創(chuàng)，以后才發(fā)展為監(jiān)察御史與巡按制度。韓非子說“奉法者強(qiáng)則國強(qiáng)，奉法者弱則國弱”；白居易也說過：“雖有貞觀之律，茍無貞觀之吏，欲求刑善，無乃難乎！”在古長安不僅首創(chuàng)了察舉征辟、科舉取士的選人制度，而且還提出了用人以“身、言、書、判”等具體標(biāo)準(zhǔn)。說明當(dāng)時(shí)對(duì)執(zhí)法人才培養(yǎng)、任用之于嚴(yán)格執(zhí)法司法的重要性已有非常透徹的認(rèn)識(shí)。它對(duì)我們今后立良法、善法，選賢能任良吏，設(shè)計(jì)有利于剛直不阿、執(zhí)法如山的執(zhí)法司法人員成長與有效發(fā)揮職能作用的司法體制機(jī)制，都有值得借鑒的重要價(jià)值。另外，古代法律中“親親相隱”的證據(jù)制度、“留存養(yǎng)老”的刑罰執(zhí)行制度，在追求家庭和諧、獨(dú)生子女家庭養(yǎng)老問題將大量出現(xiàn)的當(dāng)代，也有可資借鑒之處。但是，對(duì)傳統(tǒng)法律中同罪異罰之等級(jí)特權(quán)觀，則須徹底否定。因?yàn)椋灾芮貪h到隋唐，官貴民輕一脈相承，同罪異罰，律有正典?！懊蛎鼖D不恭坐獄訟”[13]，自古皆然。周之“八辟利邦”，漢之“官當(dāng)”、請(qǐng)、贖、減，隋唐之“八議”，都能使官員享受法內(nèi)特權(quán)、以官爵抵罪而減免刑罰。當(dāng)代中國法律雖然一再強(qiáng)調(diào)法律面前一律平等，但近年來在刑罰執(zhí)行實(shí)踐中對(duì)權(quán)貴富豪濫用減刑、假釋、取保候?qū)彽默F(xiàn)象卻屢見不鮮，其實(shí)就是受同罪異罰刑罰觀消極影響所形成的變種。2014年，最高人民法院《關(guān)于減刑、假釋案件審理程序的規(guī)定》、中央政法委《關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行，切實(shí)防止司法腐敗的意見》先后出臺(tái)，其重點(diǎn)就是監(jiān)督職務(wù)、金融、涉黑三類犯罪的刑罰變更執(zhí)行情況，以杜絕“有權(quán)人”、“有錢人”被判刑后減刑快、假釋多及監(jiān)外執(zhí)行比例高、實(shí)際服刑時(shí)間短等現(xiàn)象。

（二）為法治文化建設(shè)提供可資借用的殼資源。有必要在一定程度上肯定并善用古長安法律文化中的“殼”資源，裝入現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)與民主法治的新內(nèi)涵，利用這兩者在內(nèi)容上的巨大反差來否定其舊內(nèi)容，宣傳新思想、培育新觀念。

在古代中國，主要在古長安發(fā)展起來的儒家學(xué)說的觀念化、制度化、法律化，已然如水銀瀉地、無孔不入，滲透到人們靈魂與意識(shí)深處，成為人們的日常生活習(xí)慣。應(yīng)當(dāng)說，這對(duì)封建專制時(shí)代來說，無疑是巨大的成功，但對(duì)當(dāng)代中國的法治現(xiàn)代化建設(shè)來說，卻是巨大的思想障礙。作為與專制時(shí)代全然不同的新型法律文化，中國特色社會(huì)主義法治文化也應(yīng)當(dāng)追求這樣的理想效果。因此，為了擴(kuò)大社會(huì)主義法治文化建設(shè)的廣泛性，提高其可靠性，增強(qiáng)普及宣傳效果，可以謹(jǐn)慎妥善地借用已為國人耳熟能詳?shù)哪承┡f概念，裝入當(dāng)代法治建設(shè)的新內(nèi)容、新要求，以推動(dòng)法治新觀念、新意識(shí)、新理念的更快形成和深入人心。如“三綱至上的德主刑輔法律觀”，其“三綱”，本是建立在尊君卑臣、尊夫卑妻、尊父卑子以及“屈民伸君”、男女不平等這種嚴(yán)格等級(jí)制度基礎(chǔ)上的儒家經(jīng)義，據(jù)此制定并實(shí)施的封建法律，維護(hù)的正是等級(jí)特權(quán)制度。這種立法、司法上的不平等，與建立在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)與民主政治基礎(chǔ)上、強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等的當(dāng)代社會(huì)格格不入，甚至根本對(duì)立。其中的“天人感應(yīng)”“陰陽五行”之類理論基礎(chǔ)，更與現(xiàn)代科學(xué)理論相去甚遠(yuǎn)。對(duì)此，我們必須予以徹底否定。但如果能對(duì)曾深入到國人婦孺意識(shí)深處的“三綱”之類“殼資源”善加利用，將其為我所用地解釋為十八大及四中全會(huì)提出的“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國”三個(gè)原則的堅(jiān)守，則更易于為國人接受和記憶。（當(dāng)然，此三者的統(tǒng)一與矛盾，亦可在更深入研究基礎(chǔ)上作出更科學(xué)之解讀）。

（三）周秦漢唐法律中有關(guān)管理生產(chǎn)交換、維護(hù)資源生態(tài)方面的成果，值得借鑒。

西周《頒田法》有“地有圖、圖舉物”，“農(nóng)夫之名系乎地”以及《周禮》之“地訟，以圖正之”與“聽閭里以版圖”[14]的說法，對(duì)當(dāng)今擬實(shí)施的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)統(tǒng)一登記與定分止?fàn)幦杂薪梃b意義。商鞅變法，規(guī)定“僇力本業(yè)，耕織致粟帛多者，復(fù)其身”[15]。秦《田律》規(guī)定地方官要及時(shí)報(bào)告莊稼生長及遭受自然災(zāi)害情況，注意種子的選擇和保存。漢之“上計(jì)”制度；唐律將地方官對(duì)農(nóng)業(yè)管理和監(jiān)督的職責(zé)寫入法典，規(guī)定：“諸部內(nèi)田疇荒蕪者，以十分論，一分笞三十，一分加一等，罪止徒一年?！盵16]明清律因襲之而有“荒蕪田地罪”。在全國人口僅有六千萬左右，西漢末年長安不足三十萬、唐長安不過百萬，明嘉靖時(shí)咸寧縣也不過七萬多的古代社會(huì)，尚且如此重視用法律保護(hù)耕地，而在一個(gè)區(qū)縣都動(dòng)輒五六十萬，甚至上百萬人口的今天，不是更應(yīng)重視對(duì)農(nóng)地保護(hù)和對(duì)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的依法管理與監(jiān)督嗎？

古代法律也重視保護(hù)水利設(shè)施和自然環(huán)境。《逸周書·大篆》：“春三月，山林不登斧，以成草木之長；夏三月，川澤不入網(wǎng)罟，以成魚鱉之長。”秦律亦有類似規(guī)定，但卻標(biāo)明特例：“到七月而縱之?！痹谑止I(yè)的法制化方面，秦律的規(guī)定涉及徒工培養(yǎng)、勞力考核、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化等。如《秦律十八種·工律》規(guī)定：“為器同物者，其小大、短長、廣夾（狹）亦必等?！睘楸ＷC產(chǎn)品質(zhì)量，秦律還規(guī)定了生產(chǎn)責(zé)任制，出土的不少秦漢器物均刻有生產(chǎn)者和監(jiān)管者的姓名。這正印證了《周禮·考工記》關(guān)于“物勒工名以考其誠”的說法。唐律《擅興》篇還有工程管理方面的內(nèi)容。

對(duì)市場管理，秦《關(guān)市律》規(guī)定：“有買及賣也，各嬰其價(jià)；小物不能各一錢者，勿嬰?！奔词袌錾现狄诲X以上的貨物都要明碼標(biāo)價(jià)。還規(guī)定：“為作務(wù)及官府市，受錢必輒入其錢缿中，令市者見其入，不從令者貲一甲?！崩懀▁iang）為一種陶制錢罐，錢能入，非碎不能出⑩。此規(guī)定的意思是在出售商品收取其價(jià)金時(shí)須受公眾監(jiān)督，違者罰其一件鎧甲。

類似這些規(guī)定，都是在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、資源生態(tài)、社會(huì)生產(chǎn)及市場管理方面的技術(shù)性規(guī)范。盡管有些內(nèi)容未必能適用于當(dāng)代社會(huì)，但這種依法管理、解決人與自然、人與社會(huì)、市場交換與生產(chǎn)管理方面關(guān)系的意識(shí)，仍值得我們借鑒繼承。

（四）古長安法律文化中豐富的判例法傳統(tǒng)，對(duì)司法機(jī)關(guān)善用案例指導(dǎo)審判實(shí)踐，有效提升司法公信力，推動(dòng)法治中國建設(shè)，無疑具有積極意義。從域外看，英美屬于判例法系，而以成文法為主的歐盟也把判例作為其法律淵源，原來只重視成文法的大陸法系某些國家也開始重視判例。然而，在古長安形成的中華法系，本來就有“制定法與判例法互補(bǔ)”的特點(diǎn)。?因此，判例這種形式，既符合中國本土法律傳統(tǒng)，也順應(yīng)了當(dāng)代世界法律發(fā)展的趨勢。古長安發(fā)生的判例所反映的法律實(shí)踐及其價(jià)值取向、實(shí)際運(yùn)作、社會(huì)效果等，不僅豐富了古代中國的法制實(shí)踐，而且對(duì)當(dāng)代中國法治特別是法治西安、法治陜西建設(shè)亦不無借鑒價(jià)值。但我們主要應(yīng)借鑒判例及其類型化這種外在形式，而對(duì)其裁判內(nèi)容的專制、殘酷則應(yīng)徹底否定。例如，對(duì)常見多發(fā)的案件發(fā)布類型化的指導(dǎo)案例，就便于缺乏相關(guān)法律知識(shí)和訴訟能力的普通民眾通過生動(dòng)鮮活的具體案例來認(rèn)知理解法律的相關(guān)規(guī)定，把握法律的價(jià)值取向，判斷法院裁判的對(duì)錯(cuò)，從而樹立正確法治理念，引導(dǎo)規(guī)范自己言行。即使在他涉及訴訟時(shí)，也容易服判息訟，從而取得單靠缺少鮮明針對(duì)性的普法教育所無法達(dá)到的更好效果；對(duì)司法人員來說，通過參考這些案例，也有利于其正確全面理解法律，減少錯(cuò)判漏判幾率，實(shí)現(xiàn)個(gè)案的司法公正。通過眾多高質(zhì)量個(gè)案裁判的積累，就能更有效地提高司法公信力、樹立司法權(quán)威。

（五）古長安法律文化中富有鮮明特色的德法關(guān)系思想，對(duì)培育并形成與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制及中國特色民主政治要求相適應(yīng)的法治德治之關(guān)系，也不無借鑒價(jià)值。德主刑輔、出禮入刑、德禁未然而法禁已然等德法關(guān)系思想，假如抽掉其封建專制與等級(jí)特權(quán)方面的腐朽內(nèi)容，則仍不失其普遍價(jià)值。關(guān)鍵是對(duì)法律的唯一性與道德的多元性甚至對(duì)立性要有正確的認(rèn)識(shí)。通常所說之道德，乃統(tǒng)治集團(tuán)的主流道德，法律主要與統(tǒng)治集團(tuán)的主流道德保持一致。但當(dāng)代畢竟是處于中華民族千年不遇的“大變局”、劇烈的社會(huì)轉(zhuǎn)型期，法律的引導(dǎo)、規(guī)范和保障作用，比起多元化的道德規(guī)范來說，就顯然更為得力、有效。當(dāng)然，在這方面，需要消除儒家道德至上思想的消極影響：首先，要特別注意防止儒家原心定罪之主觀歸罪原則的消極影響甚至死灰復(fù)燃。董仲舒“本其事而原其志”的觀點(diǎn)，其所謂“事”（即犯罪事實(shí)），并不以律有明文規(guī)定為限；其所謂“志”，即判斷嫌疑人主觀善惡的根據(jù)，唯以儒家經(jīng)義這種道德要求為準(zhǔn)，要求“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”，結(jié)果卻往往導(dǎo)致“原情定罪，赦事誅意”[12]、“或罪同而論異，……所欲活則傅生議，所欲陷則予死比”[17]，不僅陷入主觀歸罪的惟動(dòng)機(jī)論，而且違背法律重在懲罰外在違法行為的基本要求。應(yīng)當(dāng)說，這種“主觀歸罪”現(xiàn)象在我國社會(huì)治安、人事管理、行政審批、市場監(jiān)管以及征收拆遷等方面仍有一定市場。近年來飽受社會(huì)各界詬病的行政不作為，選擇性執(zhí)法、司法，野蠻拆遷等，多少都帶有這種影響的痕跡。其次，引經(jīng)入律、以經(jīng)注律、以經(jīng)補(bǔ)律、以經(jīng)飾律導(dǎo)致的以經(jīng)亂法、罪刑擅斷在當(dāng)代的消極影響更不可小覷。儒家經(jīng)義較之律、令、科、比等法律形式具有更大隨意性，[18]159其實(shí)質(zhì)是棄法不用、道德定罪。由于經(jīng)義繁多、注釋龐雜，官吏極難完全通曉，故斷章取義、隨意發(fā)揮、舞文弄法者便有機(jī)可乘。復(fù)仇案，可謂經(jīng)義決獄導(dǎo)致禮法矛盾百出最典型的表現(xiàn)。?現(xiàn)代法律理論證明道德思維替代不了法律思維，過分倚重道德評(píng)價(jià)必然導(dǎo)致法律適用困難、司法屈從輿論、法律秩序紊亂、法治價(jià)值落空，更會(huì)加劇人們對(duì)法律的不信任。尤其是當(dāng)代法律已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不再限于刑法，而憲法、民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法以及訴訟等等法律無論是法條數(shù)目，還是調(diào)整關(guān)系的重要性上，都是單一的刑法無法比肩的情況下，在與市場經(jīng)濟(jì)和民主政治相適應(yīng)的道德觀念尚未普遍形成的現(xiàn)實(shí)條件下，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)依靠憲法法律而非不成熟、多元化的道德去引領(lǐng)國家與社會(huì)生活。從“信訪不信法”、“信媒（體）不信法”以及藥家鑫、李某某等案件審理過程中所反映出的“媒體審判” 傾向來看，國人包括西安人的泛道德化思維，都是受到這種消極因素嚴(yán)重影響的明證。

在西周，古長安地區(qū)曾是推行禮治最徹底的首善之區(qū)、文化綠洲；而到秦國秦代，古長安又成為法家苛法酷罰、株連控制最嚴(yán)厲的重災(zāi)區(qū)和文化沙漠。?秦廢漢興，倏忽百年，它又再度成為獨(dú)尊儒術(shù)、隆禮重法的源頭重鎮(zhèn)。古長安人在這千余年冰火反復(fù)中所飽受之煎熬，豈能在文化心理上毫無遺存。其間治國理政之得失、世道人心之演化、對(duì)法律道德情感取向之變遷，豈能無跡可循！又豈能對(duì)今日關(guān)中地區(qū)法治文化之建設(shè)毫無借鑒價(jià)值！受古長安法律文化及司法公信力下降的消極影響，近年來從官員到民眾，對(duì)法律的懷疑、冷漠、不信任甚至嘲諷、仇視心理幾乎隨處可見；領(lǐng)導(dǎo)干部法律意識(shí)淡薄、法律知識(shí)貧乏，法律工具主義取向突出；執(zhí)法、司法活動(dòng)中隨意性嚴(yán)重，有案不立、選擇執(zhí)法、以罰代刑等等現(xiàn)象頻發(fā)，都不能說與古長安法律文化的消極影響毫不相干。當(dāng)然，在當(dāng)今這個(gè)史無前例的重大社會(huì)轉(zhuǎn)型期，傳統(tǒng)法律道德規(guī)范體系幾近崩潰、新的規(guī)范體系方興未艾且缺乏應(yīng)有權(quán)威，以個(gè)人、部門、地方利益為導(dǎo)向的實(shí)用主義泛濫，以玩權(quán)術(shù)找靠山為特點(diǎn)的潛規(guī)則橫行，恐怕也與古長安曾經(jīng)歷過的社會(huì)轉(zhuǎn)型有類似之處。而這些類似之處及對(duì)其破解的歷史經(jīng)驗(yàn)，對(duì)今天克服改革阻力、解決既得利益集團(tuán)、推動(dòng)新的治理體系形成，應(yīng)該也能提供某些有益啟發(fā)。

三、結(jié)語

古長安法律文化，不僅對(duì)今日之西安乃至陜西研究地域性法律文化富有價(jià)值，而且對(duì)整個(gè)中華民族法律文化的發(fā)展也同樣具有重要價(jià)值。本文之主旨首先在于對(duì)古長安法律文化作以粗略梳理以期引起學(xué)界關(guān)注，而對(duì)其當(dāng)代價(jià)值與消極影響之概括則難免掛一漏萬和盡入腠理。換言之，對(duì)此課題之研究最多只是破題而已，絕無畢其功于此文之可能。竊以為，對(duì)古長安法律文化，應(yīng)在廣泛搜求、詳加考證、認(rèn)定史實(shí)、盤清家底基礎(chǔ)上，分門別類給予系統(tǒng)性研究。應(yīng)堅(jiān)持總體否定、審慎汲取態(tài)度，嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致、科學(xué)論證，去粗取精、去偽存真，以我為主，妥加取舍。例如，要在法家的理論和實(shí)踐中尋覓可資借鑒的成分，關(guān)鍵是剔除其忠君擅殺、尊主卑臣、唯法為治等消極成分，吸收其法平似水、公平至信、令法必行等積極因素。換句話說，徙木立信的法律公信力；君臣上下貴賤皆從法的法律平等觀；刑過不避大夫、賞善不遺匹夫的公平執(zhí)法觀；修舊律、令順民心以及法與時(shí)轉(zhuǎn)、治與事宜的應(yīng)時(shí)順勢立法觀等，都是當(dāng)下法治中國建設(shè)實(shí)踐應(yīng)當(dāng)借鑒并有可能改造利用的。而對(duì)封建正統(tǒng)法律文化，則應(yīng)在總體否定基礎(chǔ)上，善于借助其“殼資源”，裝入中國特色社會(huì)主義法治的新要求、新內(nèi)涵。如以法律面前一律平等取代古代法中的等級(jí)特權(quán)、同罪異罰；以主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論取代原心定罪的主觀歸罪；以無罪推定取代有罪推定；以嚴(yán)格的罪刑法定否定罪刑擅斷以及比附類推和形形色色的法外罪刑；以反映市場經(jīng)濟(jì)和民主制度要求的新道德取代舊禮教、舊道德。在此基礎(chǔ)上，適時(shí)謹(jǐn)慎借鑒傳統(tǒng)的德法關(guān)系之理論，據(jù)此逐步建立具有中國特色的社會(huì)主義法理和新法系。

注釋：

①元人駱天驤《類編長安志》（M）自序中講：“雍之長安，其來久矣，乃古之鄉(xiāng)聚名，在灃、鎬間，周秦時(shí)已有之。據(jù)李善《西都賦》注，劉邦定都關(guān)中，筑宮城、擇嘉名，可長安于子孫，故曰長安城。長安之名，自此始著公室。史念海先生則稱“長安之名，始于秦時(shí)。”見《類編長安志》《長安史跡叢刊》總序。三秦出版社2006年6月版第一頁。

②《左傳·文公十八年》載太史克對(duì)魯宣公說：“先君周公制《周禮》；《尚書大傳》亦曰：“周公制禮作樂?！?/p>

③《周書·嘗麥解》云：“四年孟夏，王命大正正刑書，太史莢刑書九篇以升，授大正。”《左傳·昭公六年》曰：“周有亂政，而作九刑”?！蹲髠鳌ふ压吣辍份d：“周文王之法，有大荒閱”。 《左傳·文公十八年》載：“史克言：”在九刑不忘。“蒲堅(jiān)認(rèn)為周初本有九刑。見蒲編《中國法制史》光明日?qǐng)?bào)社1987年版第25頁。

④又稱“甫刑”。周穆王命呂侯“訓(xùn)夏贖刑、以作呂刑”?，F(xiàn)有茅彭年《呂刑今譯》出版。

⑤《周官···大司寇》載：“正月之吉，布刑于邦國都鄙，乃縣（懸）刑象于象魏，使萬民挾刑象?！庇钟小爸蓍L以下諸官屬民讀法”。程樹德稱：“其時(shí)人人知法?！?/p>

⑥ 唐宣宗時(shí)《大中刑律統(tǒng)類》的立法模式為后世效法，五代至宋，“刑統(tǒng)”取代“律”，成為主要的法典，如《同光刑律統(tǒng)類》《大周刑統(tǒng)》《宋刑統(tǒng)》等。

⑦黨崇雅，明末清初陜西寶雞人。明天啟五年進(jìn)士。明亡降李自成后又降清。順治元年，調(diào)刑部，主持編纂清王朝第一部法典《大清律集解附例》，順治五年升刑部尚書，主張依法辦案，慎刑恤殺，反對(duì)草菅人命，株連過重。

⑧ 臺(tái)灣學(xué)者黃靜嘉稱薛允升為“傳統(tǒng)法學(xué)的殿后人物”。參見《清季法學(xué)大家長安薛允升先生傳》，氏著《讀例存疑重刊本》，臺(tái)北：成文出版社1970年版，第11—34頁。李貴連也有類似看法，參見《傳統(tǒng)法學(xué)的殿后人和殿后作》，氏著《近代中國法制與法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社2002年版，第234—242頁。對(duì)傳統(tǒng)中國律學(xué)源流和律學(xué)特色的討論已經(jīng)不少，可是對(duì)律學(xué)學(xué)派的研究目前尚不多見。有關(guān)晚清陜派律學(xué)的簡要介紹，參見【法】鞏濤（Jerome Bourcon）著，林蕙娥譯：《西方法律引進(jìn)之前的中國法學(xué)》，載《法國漢學(xué)》第八輯《教育史專號(hào)》，北京：中華書局2003年版，第239—241頁。

⑨陳寅恪先生曾指出，兩千年來儒家學(xué)說具體實(shí)現(xiàn)在法典方面，所以通過制度、法律而全面影響到中國人的公私生活各方面。 轉(zhuǎn)引自余英時(shí)《我不是新儒家》

⑩ 此部分內(nèi)容參見劉海年《中國古代法律文化的若干問題》第二部分。載《部級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部歷史文化講座（史鑒卷）》國家圖書館出版社2010年3月版第101、102頁。缿，（xiang）受錢器也。古以瓦，今以竹。——《說文》

?張晉藩《重塑中華法系的幾點(diǎn)思考——三論中華法系》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》1999年春季號(hào)。轉(zhuǎn)引自朱勇主編《中華法系》（第三卷）法律出版社2012年版12月第302頁。

?唐代渭南人徐元慶為父報(bào)仇，殺死縣尉趙師韞。陳子昂主張“殺徐元慶，以正國法；旌其閭以褒孝義”，柳宗元《駁復(fù)仇議》認(rèn)為這是自相矛盾、壞禮黷刑的做法。因?yàn)椋旄溉舴欠腹锉悔w所殺，則屬私怨，徐殺趙，是守禮行義行為，對(duì)徐便法不該誅；若徐父因犯公罪為趙所殺，則徐殺趙是仇視天子之法，誅徐乃護(hù)法正典，不該褒獎(jiǎng)其孝。另有新、舊《唐書·烈女傳》均記載了許多烈女復(fù)仇、請(qǐng)代父兄死之例，大唐律條在烈女面前不僅失去作用，甚至朝廷還出資徙其至他鄉(xiāng)避仇，賜其田宅，州縣還作媒以禮嫁之。在漢之后，對(duì)孝子烈女案件，以禮亂法可謂極矣！法律在道德面前屢屢敗背。參見馬小紅《禮與法——法的歷史連接》北大出版社2004年8月版第264，259、260頁。

? 賈誼《治安策》：“商君遺禮義，棄仁恩，并心于進(jìn)取。行之二歲，秦俗日敗。故秦人家富子壯則出分，家貧子壯則出贅。借父耰鉏，慮有德色；母取箕帚，立而誶語。抱哺其子，與公并倨；婦姑不相說，則反唇而相稽。其慈子耆利，不同禽獸者亡幾耳。然并心而赴時(shí)猶曰蹶六國，兼天下。功成求得矣，終不知反廉愧之節(jié)，仁義之厚。”

參考文獻(xiàn)：

[1]沈家本.歷代刑法考·律令考[M].

[2]江必新.商鞅“改法為律”質(zhì)疑[J].法學(xué)雜志，2005，（5）.

[3]王夫之.讀通鑒論·隋文帝[M].

[4]司馬遷.史記·始皇本紀(jì)[M].

[5]王立民.也論中華法系[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2001，（5）.

[6]劉海年.中國古代法律文化的若干問題//[M]部級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部歷史文化講座（史鑒卷）上冊(cè)）.國家圖書館出版社，2010.

[7]朱勇，主編.中華法系（第二編）[C].法律出版社，2012.

[8]劉海年.中國古代法律文化的若干問題[J].

[9]胡留元，馮卓慧.西周軍法判例——師旅銘評(píng)述[J].人文雜志，1986，（5）.

[10]郭成偉，肖金泉，主編.中華法案大辭典[M].中國國際廣播出版社，1992.，

[11]蒲堅(jiān).中國法制史[M].光明日?qǐng)?bào)出版社，1987.

[12]霍谞傳//[M]九朝律考.

[13]周禮·秋官·小司寇[M].

[14]侯志義.采邑考[M].西北大學(xué)出版社，1989.

[15]史記·商君列傳[M].

[16]唐律疏議·戶婚[M].

[17]漢書·刑法志[M].

[18]張晉藩.中國法制史研究綜述[M].中國政法大學(xué)出版社，1990.

作者簡介：霍穩(wěn)利，陜西西安人，中共西安市委黨校法學(xué)教研部教授。

蔡書芳，陜西鳳翔人，中共西安市委黨校法學(xué)教研部講師。

樊曉周，陜西蒲城人，中共西安市委黨校法學(xué)教研部講師。

（責(zé)任編輯：李直）

基金項(xiàng)目：本文系中共西安市委黨校2013年度重點(diǎn)科研項(xiàng)目。