姜昱同

[摘 要]致力于國際與內(nèi)國司法關(guān)系平衡的國際組織，通常具有較強(qiáng)地執(zhí)行力。如ICC通過《國際刑事法院章程》在管轄權(quán)上謙抑地讓與，得到了全球122個(gè)國家的支持，尤其以德國最為典型。雖然國際規(guī)約與德國立法的銜接已處理得十分成熟，尤其是《德國刑事訴訟法》規(guī)定的“安全閥”制度堪稱刑事司法協(xié)助制度中的經(jīng)典，值得我國借鑒，但此制度尚存在一些問題亟待解決。唯有從國內(nèi)刑事司法體系入手，才能力爭制度體系的完善，并成為真正推動(dòng)國內(nèi)以及國際刑事司法體系改革的“助推器”。

[關(guān)鍵詞]國際刑事法院；刑事司法協(xié)助；“安全閥”制度

[中圖分類號(hào)]D916 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1672-2426（2014）10-0022-04

一、ICC的謙抑性與德國的內(nèi)國法體系

ICC作為國際刑事司法領(lǐng)域的主要組織機(jī)構(gòu)之一，其執(zhí)行力雖一直為社會(huì)評(píng)論組織及學(xué)術(shù)界所詬病，但截至2013年12月，已經(jīng)有超過122個(gè)國家簽署了《國際刑事法院章程》（以下稱《羅馬規(guī)約》）。剝?nèi)トA麗的外交手段和措辭，國際政治中的沖突實(shí)質(zhì)上主要源于國家主權(quán)及國家利益的保障與實(shí)現(xiàn)。所以，“這個(gè)問題就是如何在建立一個(gè)強(qiáng)有力、獨(dú)立和高效的司法機(jī)構(gòu)以便能夠起訴和懲治嚴(yán)重國際罪行和如何能尊重本國主權(quán)之間取得平衡的問題?！彼哉f，越是懂得將權(quán)力讓與主權(quán)國家，越容易獲得來自成員國的配合與尊重?！读_馬規(guī)約》第1條規(guī)定：“茲設(shè)立國際刑事法院（‘本法院）。本法院為常設(shè)機(jī)構(gòu)，有權(quán)就本規(guī)約所提到的、受到國際關(guān)注的最嚴(yán)重犯罪對(duì)個(gè)人行使其管轄權(quán)，并對(duì)國家刑事管轄權(quán)起補(bǔ)充作用。本法院的管轄權(quán)和運(yùn)作由本規(guī)約的條款加以規(guī)定?！憋@而易見，ICC并沒有搶各國主權(quán)的“風(fēng)頭”，而是將優(yōu)先權(quán)讓與給國內(nèi)，從而成為國內(nèi)追訴的補(bǔ)充主體，也就是說，在國際刑事法院和國家法院對(duì)一個(gè)案件都有權(quán)管轄的情況下，應(yīng)當(dāng)首先由國家法院來進(jìn)行審理，只有當(dāng)國家法院不愿意或者不能夠進(jìn)行調(diào)查或者起訴時(shí)，才能由國際刑事法院來行使管轄權(quán)。因此極大推進(jìn)了國內(nèi)追訴與國外追訴結(jié)合模式的發(fā)展進(jìn)程。

正是基于ICC的鼓勵(lì)機(jī)制體現(xiàn)了當(dāng)代國際規(guī)約和國際組織在主權(quán)方面的謙抑態(tài)度，才促使更多的主權(quán)國家開始批準(zhǔn)《羅馬規(guī)約》，成為ICC的成員國。德國正是成員國當(dāng)中ICC內(nèi)國化進(jìn)程中走在前列的國家。為使德國國內(nèi)法與《羅馬規(guī)約》更好、更快地銜接，2002年6月30日，即在ICC規(guī)約生效的前一天，德國《國際刑法典》（以下簡稱CCIL）正式生效。據(jù)此逐漸完善的德國內(nèi)國法體系，主要有以下三項(xiàng)突破：首先，在第1條中明確將管轄權(quán)范圍擴(kuò)大到滅絕種族罪、危害人類罪和戰(zhàn)爭罪，依此確立了普遍管轄原則，即使這些行為發(fā)生在德國境外或與德國沒有任何特殊聯(lián)結(jié)點(diǎn)。這是一項(xiàng)非常大的突破，因?yàn)榇饲奥?lián)邦最高法院要求根據(jù)普遍原則管轄之案件適用德國法的前提就是須與德國存在額外的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，而CCIL的出臺(tái)使得這條規(guī)定不再適用于第一條規(guī)定之犯罪；其次，CCIL中對(duì)《羅馬規(guī)約》中關(guān)于具體罪名的范圍并未做過多的變動(dòng)，但是為了使CCIL有更強(qiáng)的執(zhí)行力和靈活性，德國立法者還對(duì)德國的《刑事訴訟法》進(jìn)行了修改，對(duì)《羅馬規(guī)約》中第6條至14條的罪名專門規(guī)定了犯罪調(diào)查和追訴制度。這一制度使得即使上述規(guī)定之罪名發(fā)生在國外，德國檢察官也有權(quán)力繼續(xù)調(diào)查和追訴。這一國內(nèi)立法設(shè)計(jì)可以說是既在最大程度上保障了德國的司法主權(quán)（可避免德國人被ICC追訴的可能性），又由此保持CCIL得以適用的同時(shí)而不架空《羅馬規(guī)約》的條款，并使其保持活力，可以說是為確保《羅馬規(guī)約》能在一國內(nèi)進(jìn)行追訴制度的先進(jìn)性探索；最后，為了避免德國的刑事司法體系因受到過多案件的沖擊而無法承受過大的壓力，德國立法者又在本國《刑事訴訟法》中，列舉了部分例外情形，例如一種CCIL中規(guī)定的犯罪，是由非德國人向非德國人在德國境外實(shí)施，并且該嫌疑人既不在德國境內(nèi)，且以后也沒有來德國之可能性的，則沒有必要、也沒有可能將其在德國法院進(jìn)行追訴及審判。這就是著名的“安全閥”制度。德國檢察官（German public prosecutor）據(jù)此在這種情形下?lián)碛辛顺浞值淖杂刹昧繖?quán)，可以決定是否對(duì)此犯罪進(jìn)行追訴。

與此同時(shí)，為更好地進(jìn)行合作，同時(shí)合理地協(xié)調(diào)雙方權(quán)力及其他雙邊合作內(nèi)容，后又簽署了《德國關(guān)于與國際刑事法庭合作法案》（《Law on cooperation with the International Tribunal in respect of the Former Yugoslavia》），其中第4條就是與“其他雙邊合作”（”other mutual assistance”）相關(guān)的規(guī)定，”Should the Tribunal require the personal appearance of a person at liberty within the area where this Law is in effect…？熏the same legal means may be employed to ensure their appearance as would be permissible in the case of a summons to appear before a German court or a German public prosecutor.”這一條款也同時(shí)在德國內(nèi)國司法機(jī)關(guān)或工作人員的介入時(shí)間和法律生效地域等方面限制了國際刑事法院要求德國將案件移送至海牙的情形。

二、“安全閥”制度之安全性探析

上文提及的“安全閥”制度，是為了更加全面地配合《國際刑法典》對(duì)相關(guān)罪名行使普遍管轄權(quán)，德國立法者對(duì)《刑事訴訟法》做了相應(yīng)修改，以避免《刑事訴訟法》第152條第2款中關(guān)于“公訴人如果有理由認(rèn)為是一種犯罪行為則必須起訴”的超負(fù)荷適用，因而增加了第153f條。該條第1款規(guī)定：“對(duì)于《國際刑法典》第6條至第14條規(guī)定的應(yīng)予處罰之行為，第153c條第1款第1項(xiàng)至第2項(xiàng)之情形下，如果被指控人不在并且也不會(huì)在本國停留，檢察機(jī)關(guān)可以不予起訴。在第153c條第1款第1項(xiàng)情形下，如果被指控人是德國人，只有在行為被國際法院或者行為發(fā)生地或者被害人國籍國所追訴時(shí)，檢察機(jī)關(guān)才可不予追訴?！庇纱丝梢?，檢察機(jī)關(guān)可不予追訴的前提是發(fā)生在法域外之行為或是途經(jīng)德國的外國船舶或飛行器上之行為，且被指控人目前不在且未來也不會(huì)在德國停留，因而僅有被指控人國籍以及其停留地域的要件是不完整的，還有對(duì)行為發(fā)生地及法典空間效力的細(xì)致規(guī)范要件。

該條第3款規(guī)定：“在第1款或第2款規(guī)定的情形已經(jīng)被提起公訴的，檢察機(jī)關(guān)可以在訴訟程序的任何階段撤回起訴并終止程序。”從本款可以看出德國立法者基于《羅馬規(guī)約》中關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定，同樣認(rèn)同第三國在基于普遍管轄原則時(shí)應(yīng)是一種輔助性的管轄權(quán)，當(dāng)由與案件有緊密聯(lián)結(jié)點(diǎn)的國家優(yōu)先行使管轄權(quán)，并且在任何階段德國檢察院都可以依法終結(jié)程序?qū)讣D(zhuǎn)移至指定國家。

依據(jù)對(duì)本條的分析，可以對(duì)“安全閥”制度的嚴(yán)謹(jǐn)性有一個(gè)更全面地認(rèn)識(shí)，但與此同時(shí)，我們也會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)無法回避的總問題：在出現(xiàn)德國《刑事訴訟法》第153f條第2款第1項(xiàng)的“四不型”犯罪時(shí)，德國是否可以依據(jù)本國的政治或安全利益考慮，而強(qiáng)調(diào)聯(lián)結(jié)點(diǎn)和管轄權(quán)謙抑性，婉拒甚至無視他國向其提出的相關(guān)刑事司法協(xié)助事項(xiàng)呢？答案是這種隱患可能性的確是客觀存在的。況且將該安全性漏洞以協(xié)助雙方主體的利益群加以細(xì)化，尚可繼續(xù)發(fā)掘更多可能產(chǎn)生的困局。一方面是一個(gè)或多個(gè)國家主體（例如中亞地區(qū)）受到嚴(yán)重恐怖組織的威脅并經(jīng)常遭受恐怖襲擊，若依此向某國（例如德國）就某事項(xiàng)請(qǐng)求刑事司法協(xié)助（例如起訴罪犯等），在德國當(dāng)局考慮到該恐怖組織不論在地域還是活動(dòng)輻射范圍都不會(huì)危害到本國政府及人民安全時(shí)，依據(jù)德國《刑事訴訟法》作出“明哲保身”的不予起訴決定，此時(shí)并沒有相關(guān)的國際條約可以規(guī)范或?qū)Σ黄鹪V決定提出異議的機(jī)制建構(gòu)；加之這個(gè)問題尚有兩個(gè)前置障礙，其一是先預(yù)設(shè)在兩國之間已簽訂雙邊司法互助條約為前提，在一國主體向德國請(qǐng)求協(xié)助時(shí)，已簽訂之互助條約與國內(nèi)相關(guān)立法之間的沖突之協(xié)調(diào)問題，即使在德國有內(nèi)國法規(guī)定以期解決沖突，但是同時(shí)獲得相對(duì)國認(rèn)可也并非一個(gè)單方國家條文能夠簡單解決的問題。當(dāng)然目前國際社會(huì)中，簽署雙邊互助條約的國家尚非多數(shù)，真正出現(xiàn)區(qū)域性恐怖事件，在沒有協(xié)助條款的規(guī)范下應(yīng)由誰出面主持、如何主持協(xié)助事項(xiàng)進(jìn)行，確保實(shí)體協(xié)助進(jìn)程不會(huì)因程序的過分阻礙而造成巨大損失；其二就是同一地區(qū)多個(gè)國家在請(qǐng)求司法協(xié)助時(shí)，請(qǐng)求主體的規(guī)范問題，是通過程序選舉一國作為代表主體合適，還是將全體當(dāng)事國作為統(tǒng)一主體行使請(qǐng)求行為，還是要通過當(dāng)今煩瑣的國際程序成立相關(guān)國際性組織或政府間機(jī)構(gòu)（NGO）才有主體資格統(tǒng)一向其它第三國請(qǐng)求協(xié)助，這個(gè)障礙若是不掃除，那么“事不關(guān)己高掛起”的國際情勢(shì)則不會(huì)得到良好的引導(dǎo)和改善，即使各國坐在一起也是“你好我好，只要和我沒關(guān)系就好”的態(tài)度，無法依據(jù)相關(guān)條約推動(dòng)刑事司法協(xié)助的執(zhí)行力。

另一方面，反觀被請(qǐng)求協(xié)助國，暫以德國為例，雖然在與ICC的立法和執(zhí)法銜接上走在世界前列，但也不能因此無端增加其國際責(zé)任和國際道義負(fù)擔(dān)，這更是德國當(dāng)局及其人民不愿接受的。首先，若德國《刑事訴訟法》不設(shè)置此“安全閥”制度，那么其他任何第三方在請(qǐng)求協(xié)助，尤其是請(qǐng)求移交檢察官起訴時(shí)，檢察官是沒有任何自由裁量權(quán)去拒絕的。如此，無端增加了該國對(duì)全球恐怖犯罪的起訴責(zé)任，而所有的人力物力全部要德國自己承擔(dān)，必將會(huì)承受著來自國際社會(huì)和國內(nèi)公民的雙重壓力，可以說是國內(nèi)“勞民傷財(cái)、怨聲載道”，由于重罪較多，被指控人被判處死刑的幾率就很高，這種與全球刑罰輕緩化、去死刑化是背道而馳的，必為其他國家和組織詬病，國際道義方面的輿論壓力也會(huì)無法收拾?？偠灾@種“出力不得好”的事情是沒有國家愿意做的，當(dāng)然現(xiàn)存的國際組織也沒有相關(guān)條約可以依據(jù)，以法律手段敦促某國分擔(dān)國際社會(huì)壓力，例如就沒有類似“國際刑罰執(zhí)行的大國負(fù)擔(dān)”的原則或規(guī)定存在。

以上所提及的所有障礙可能性，歸根結(jié)底還是一個(gè)問題，即刑事司法協(xié)助制度的不完善，外在表現(xiàn)為國內(nèi)制定法的不完善以及與第三國司法互助條約之間的矛盾。

三、“安全性”語境下的中國刑事司法協(xié)助制度

通過對(duì)德國的國內(nèi)立法分析，可以發(fā)現(xiàn)上文提及的矛盾和問題，并集中體現(xiàn)在對(duì)等角度上“安全性”困境。目前在中國大陸，國際刑事偵查協(xié)助，作為國際刑事司法協(xié)助中的重要內(nèi)容，其中各項(xiàng)具體流程目前都已經(jīng)有了比較明確的定義和范圍。但是關(guān)于協(xié)助調(diào)查犯罪案件的范圍，目前國內(nèi)學(xué)說中表述比較全面的仍采“管轄權(quán)范圍說”，即“協(xié)助調(diào)查所指向的嫌疑人是請(qǐng)求國所指控實(shí)施犯罪而現(xiàn)在被請(qǐng)求國管轄范圍內(nèi)的人。”顯而易見，想要達(dá)成協(xié)助，前提是指向之嫌疑人此時(shí)在被請(qǐng)求國管轄范圍內(nèi)，沒有這種聯(lián)結(jié)點(diǎn)關(guān)系就不能請(qǐng)求協(xié)助調(diào)查，由于我國目前尚無相關(guān)立法，所以學(xué)界倡導(dǎo)的方向?qū)ξ磥淼姆ò竸?chuàng)設(shè)和修改有著重要價(jià)值，在當(dāng)今這種國家間、國家與地區(qū)間的交流日益頻繁和緊密的國際社會(huì)背景下，若仍將管轄權(quán)范圍作為前置性條件，必將會(huì)在處理當(dāng)下國際犯罪及涉外犯罪活動(dòng)的復(fù)雜性中雪上加霜，加之各國目前對(duì)于協(xié)助請(qǐng)求的審查實(shí)行的仍是司法審查和行政審查的“雙重審查制”，尤其在行政審查程序中，該請(qǐng)求是否違反國家主權(quán)、公共秩序以及國家重大利益，在權(quán)衡利弊得失后，再行決定是否加入多國聯(lián)動(dòng)的情形下，“管轄范圍”更將成為中國在國際偵查協(xié)助中自設(shè)的另一道“枷鎖”。由此可見，中國刑事司法協(xié)助制度中對(duì)概念的深化與體系架構(gòu)已經(jīng)同樣重要，尤其是在刑事偵查協(xié)助方面，只有將深化與架構(gòu)相結(jié)合，才能更好的建構(gòu)起協(xié)助制度體系。

首先，我國立法機(jī)關(guān)應(yīng)參考國外立法經(jīng)驗(yàn)例，加快制定國內(nèi)立法，結(jié)束規(guī)定過于籠統(tǒng)，案件個(gè)別化、隨意性大等流弊現(xiàn)象。其中最重要的問題上文已有所提及，即應(yīng)對(duì)“在被請(qǐng)求國管轄范圍內(nèi)的人”進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋。一國的管轄范圍，就法學(xué)角度而言應(yīng)包括兩個(gè)維度，一是某國法律在時(shí)間上的管轄范圍，二是某國法律在空間上的管轄范圍。此處對(duì)時(shí)間上的管轄范圍暫且不論，各國目前在審查其他國家向自己發(fā)出的協(xié)助請(qǐng)求時(shí)，通常將“管轄范圍”僅限縮在對(duì)“領(lǐng)土原則”及“國籍原則”兩項(xiàng)內(nèi)容的集中審查，而將“世界性原則”棄之不顧。部分國家甚至僅包括“領(lǐng)土原則”，這對(duì)當(dāng)今恐怖主義全球化的遏制是極其不利的。例如烏茲別克斯坦在2000年頒布的《反恐怖主義法》中規(guī)定了烏國家安全總局的權(quán)限中提及“可與有關(guān)外國機(jī)關(guān)和國際組織開展打擊國際恐怖主義的合作”，但在之后的整部法律中再未提及任何相關(guān)實(shí)施細(xì)則。然而在規(guī)定烏國家邊界保護(hù)委員會(huì)的打擊權(quán)限時(shí)，明確規(guī)定了在邊界“可制止恐怖主義活動(dòng)，并可采取措施消滅恐怖分子；……”這種籠而統(tǒng)之的“特別法案”在操作中發(fā)揮的價(jià)值應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步商榷和討論。因此，適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，將“世界性原則”明確納入考量范圍之內(nèi)，是十分必要的。這在俄羅斯2006年頒布的《反恐怖主義法》中第10條有比較完善詮釋。在第1款中不僅明確規(guī)定可動(dòng)用俄羅斯聯(lián)邦武裝力量所屬部隊(duì)在俄羅斯聯(lián)邦境外執(zhí)行制止國際恐怖主義活動(dòng)的任務(wù)，在之后的款項(xiàng)中還明確規(guī)定了做出在境外打擊決定的法定主體（第2款）、動(dòng)用兵員數(shù)量及駐扎期限（第4款）、召回武裝力量的條件及相關(guān)詳細(xì)保障措施（第6至11款）等一系列具體內(nèi)容。因此，在未來我國參考國外立法原則條例制定《中國刑事偵查協(xié)助法》時(shí)，應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，對(duì)“管轄范圍”之界定范圍做一適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，以促進(jìn)國家間互助的效率，共同有力打擊國際犯罪。當(dāng)然擴(kuò)大解釋不是無限的擴(kuò)大，遵循的原則即是國家間應(yīng)秉承尊重主權(quán)及互惠互利的原則，不可依靠國家實(shí)力等自身優(yōu)勢(shì)條件干擾他國司法權(quán)力及實(shí)質(zhì)性審查內(nèi)容，或通過協(xié)助條款惡意增加第三國的國內(nèi)司法體系負(fù)擔(dān)及國際輿論壓力。

其次，司法機(jī)關(guān)廣泛締結(jié)多邊條約及雙邊協(xié)定。一方面，這是國家間達(dá)成互助司法關(guān)系的必要前提條件，以便我國可以同他國能在此基礎(chǔ)上給予對(duì)方全面的刑事司法協(xié)助；另一方面，簽訂越多關(guān)于刑事司法協(xié)助的雙邊規(guī)定，就可能對(duì)國際刑事司法協(xié)助制度的國內(nèi)立法有更大的益處。在此基礎(chǔ)上國內(nèi)學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)與實(shí)務(wù)部門聯(lián)動(dòng)，積極促進(jìn)國際刑事偵查學(xué)科的研究與交流，減少理論與實(shí)務(wù)部門之間的隔閡與矛盾，既可以避免學(xué)術(shù)的空談泛談、言之無物，又可以解決實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)中缺乏智囊團(tuán)隊(duì)，缺乏理論創(chuàng)新能力的弊端，這對(duì)立法、司法及科研都會(huì)起到極大的促進(jìn)和激勵(lì)作用。

最后，行政機(jī)關(guān)深入?yún)⑴c國際合作，尤其是公安機(jī)關(guān)要多參加刑事偵查協(xié)助方面的互惠實(shí)踐活動(dòng)，加深互惠實(shí)踐程度，拓寬互惠實(shí)踐的內(nèi)容。國際刑事司法協(xié)助制度的體系與大部分國內(nèi)制度體系的構(gòu)建不同，重要的區(qū)別之一就在于實(shí)踐的客體。國際刑事司法協(xié)助制度的實(shí)踐客體是第三方的請(qǐng)求國或被請(qǐng)求國，在主體地位上是平等的，這是與國內(nèi)或區(qū)際刑事司法協(xié)助最大的區(qū)別。因此一方面若是中國作為請(qǐng)求國，則要在處理事件的態(tài)度上要保持積極主動(dòng)，在與請(qǐng)求國聯(lián)系時(shí)應(yīng)當(dāng)秉承“平等互利原則”，并盡可能提供多種互惠方式與被請(qǐng)求國進(jìn)行協(xié)商選擇；另一方面若中方作為被請(qǐng)求國，則應(yīng)在“雙重審查原則”的背景下盡量兼顧效率，且不完全以請(qǐng)求國曾經(jīng)是否拒絕給予我國協(xié)助請(qǐng)求，古諺有云：“遠(yuǎn)親不如近鄰”，只有在增加互惠協(xié)助的次數(shù)及深入合作的可能性，才能真正在實(shí)踐中與各國提升協(xié)作的內(nèi)容深度和能力，同時(shí)檢驗(yàn)我國的立法例，進(jìn)一步修改以期完善?？偠灾挥型ㄟ^本國對(duì)關(guān)鍵制度概念的研究和制度體系架構(gòu)的完善相結(jié)合，才能夠并駕齊驅(qū)，在國際司法實(shí)踐中達(dá)到相得益彰的效果。

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責(zé)任編輯 宋桂祝