王菊紅

【摘要】自1997年香港回歸祖國(guó)后，刑法理論界就掀起了一股研究?jī)傻匦谭ǖ母叱保缸镂此炖碚撟鳛榈湫偷囊环N犯罪停止形態(tài)，也隨之成為了一個(gè)熱門的研究課題。一直以來(lái)中國(guó)大陸都將犯罪未遂與犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪既遂一同作為犯罪的一種典型的停止形態(tài)加以研究規(guī)定，而香港刑法中卻將未遂犯罪列為和教唆罪、謀殺罪等為一類的“不完整犯罪”的一種。本文將從比較刑法學(xué)的視角，對(duì)內(nèi)地與香港的犯罪未遂的規(guī)定作以論述。

【關(guān)鍵詞】犯罪未遂；著手；實(shí)行行為；犯罪意圖

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A： 文章編號(hào)：1006-0278（2014）05-137-01

一、內(nèi)地與香港關(guān)于犯罪未遂的理論基礎(chǔ)的規(guī)定

香港曾作為英國(guó)的殖民地，在很多方面都深受英國(guó)的影響，法律方面亦不例外，一直沿用英美法系的傳統(tǒng)，香港學(xué)者認(rèn)為：任何行為如果是犯罪前的一個(gè)步驟，并與有關(guān)罪行有直接的關(guān)系，而采取該步驟又不能合理地認(rèn)為是有其他目的的，即屬不僅是犯罪的預(yù)備行為，此即所謂未遂罪。根據(jù)學(xué)者們關(guān)于未遂罪何時(shí)應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的論述，未遂罪刑事責(zé)任的起點(diǎn)必須位于預(yù)備性行為和被告人完成實(shí)質(zhì)上犯罪之前能控制的最后行為之間的某一點(diǎn)，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)在香港所謂犯罪未遂即指行為人實(shí)施了犯罪預(yù)備與犯罪既遂之間的行為。而內(nèi)地刑法深受大陸法系的影響，對(duì)于犯罪未遂概念的界定必然呈現(xiàn)出了與香港刑法中不同的一面，是指已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的行為。

二、兩地關(guān)于犯罪未遂構(gòu)成的規(guī)定

（一）內(nèi)地刑法中犯罪未遂構(gòu)成的規(guī)定

在中國(guó)大陸，理論上通常認(rèn)為，犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪但是由于其意志以外的原因而未得逞的犯罪形態(tài)，犯罪未遂屬于犯罪實(shí)行階段被迫停止的一種未完成形態(tài)，必須具備以下條件：1.已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，即行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則所規(guī)定的某一具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為2.犯罪未得逞，即指行為人沒有完全具備某個(gè)犯罪的的全部構(gòu)成要件，即沒有完成犯罪。3.犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，即犯罪未得逞不是犯罪分子自動(dòng)有效地放棄。

（二）香港刑法中關(guān)于犯罪未遂構(gòu)成的規(guī)定

英國(guó)關(guān)于未遂罪的規(guī)定，可以追溯到普通法里的assault罪。有不少大陸學(xué)者通過(guò)研究香港刑法，對(duì)香港刑法中的未遂罪作了以下界定，是指行為人意圖犯某種罪，已經(jīng)實(shí)施了該種犯罪行為，但未能完成該種犯罪的構(gòu)成要件的行為。在香港構(gòu)成未遂罪，必須具備兩個(gè)條件：行為人具有犯罪意圖。犯罪意圖是未遂罪構(gòu)成要件中最基本最重要的因素，是構(gòu)成未遂罪的主觀要件。犯罪行為。主要包括兩種情況：一是行為已經(jīng)實(shí)施但未能完成，因而沒有出現(xiàn)預(yù)期的效果；二是行為已經(jīng)完成，但未能成功，因而沒有出現(xiàn)預(yù)期的效果。

三、兩地關(guān)于犯罪未遂行為認(rèn)定的規(guī)定

認(rèn)定未遂行為，關(guān)鍵是如何區(qū)分預(yù)備行為與實(shí)行行為，對(duì)于此，內(nèi)地刑法和香港刑法都行了深入的理論研究。

（一）內(nèi)地刑法關(guān)于未遂行為的認(rèn)定

在內(nèi)地，對(duì)于犯罪未遂行為的認(rèn)定，一般都轉(zhuǎn)化為對(duì)”著手“的認(rèn)定，因?yàn)橹灰鉀Q了著手的問(wèn)題，就能有效地區(qū)分犯罪預(yù)備與犯罪實(shí)行行為。著手是犯罪實(shí)行行為的起點(diǎn)，而不是犯罪行為的起點(diǎn)。已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是區(qū)別犯罪未遂和犯罪預(yù)備的重要標(biāo)志；另一方面，對(duì)于著手的認(rèn)定也體現(xiàn)了主客觀相一致的原則。主觀上來(lái)說(shuō)，行為人實(shí)行犯罪的意志已經(jīng)通過(guò)客觀行為充分地表現(xiàn)了出來(lái)；客觀上來(lái)說(shuō)，行為人的行為同直接客體開始發(fā)生接觸，或者逼近直接客體，并和犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)密切結(jié)合起來(lái)，也就是說(shuō)犯罪很快就會(huì)實(shí)現(xiàn)，危害結(jié)果很快就會(huì)發(fā)生。

（二）香港刑法中關(guān)于未遂行為的規(guī)定

在香港刑法中，作為未遂罪的行為必須是與某種犯罪有直接關(guān)系的行為，這是犯罪未遂行為與犯罪預(yù)備行為的區(qū)別所在。對(duì)于純粹的預(yù)備行為與未遂行為之間的細(xì)微區(qū)分，應(yīng)視具體情況而定。由于在香港刑法理論界普遍認(rèn)為未遂罪的本質(zhì)在于犯罪意圖，而不是犯罪行為，因而在未遂罪中，犯罪行為只是起著證明和確定犯罪意圖的作用。也就是說(shuō)，行為人為達(dá)到其最終目的所實(shí)際作出的行為，只要能夠證明其犯罪意圖或者說(shuō)是犯罪企圖，就可以構(gòu)成犯罪。

四、兩地關(guān)于犯罪未遂處罰的規(guī)定

（一）內(nèi)地刑法中關(guān)于犯罪未遂處罰的規(guī)定

大陸法系對(duì)犯罪未遂的處罰有三種觀點(diǎn)：一種是同等主義，一種是得減主義，另一種是必減主義?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第23條第2款規(guī)定：對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。由此來(lái)看，我們采用的是得減主義原則即對(duì)于未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，也可以與既遂犯同等處罰，具體處理以客觀情況和犯罪人的主觀惡性為標(biāo)準(zhǔn)，由法官自由裁量。

（二）香港刑法中關(guān)于未遂犯處罰的規(guī)定

關(guān)于未遂罪的處罰，《香港釋義及通則條例》規(guī)定：未遂行為同已完成罪行為處理，未遂罪的刑罰與主要罪行相同。《法律詮釋條例》規(guī)定：意圖犯罪同犯罪同科。由此可見，香港刑法對(duì)于未遂罪的處罰采取同等主義的原則，即直接依照既遂犯法定刑處理，無(wú)從輕或者減輕處罰的規(guī)定，且其主要是對(duì)犯罪行為人犯罪意圖的一種懲罰。另外，香港刑法中也散件性地規(guī)定了一些未遂罪主要有：謀殺未遂、發(fā)射彈傷他人未遂、雞奸未遂、毆打行劫未遂等等。

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