馬月

一、我國現(xiàn)行外觀設計專利侵權判定標準的特征及問題

2009年《解釋》是我國外觀設計專利保護入法以來，對外觀設計專利侵權判定標準問題最為全面的一次修法行為。以2009年《解釋》為范本，我國外觀設計專利侵權判定標準的特征：

第一，我國外觀設計專利制度以“混淆觀”為立足點，難以與《專利法》立法宗旨相銜接。在外觀設計專利侵權判定標準的范式內(nèi)，由1999年公布在《最高人民法院公報》之“富士寶訴家樂仕案”確定的外觀設計專利權乃是防止普通消費者混淆的審判準繩與《專利法》總則第一條“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造（外觀設計），推動發(fā)明創(chuàng)造（外觀設計）的應用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，制定本法”的立法宗旨南轅北轍。

第二，依據(jù)《專利法》第二款規(guī)定，外觀設計專利權的權利要求范圍被限定在公開專利文件的照片或圖片中。但根據(jù)《解釋》第十一條第二款“下列情形，通常對外觀設計的整體視覺效果更具有影響”之（一）“產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位”，該外觀設計專利權利劃定原則規(guī)定即存在變通性：相對于“設計的易見部分”，一些顯示在專利文件中細微的產(chǎn)品設計特征可能被法官排除在考察專利權利要求保護范圍之外。

第三，依照《解釋》第十一條第三款規(guī)定，“整體視覺效果無差異/無實質(zhì)性差異”是我國判定外觀設計專利侵權被控外觀設計是否落入他人外觀設計專利權保護范圍的實質(zhì)要件，但相關法律及司法解釋均未正面解釋該實質(zhì)性要件的具體含義，第十一條第二款也僅從“設計的易見部分”及“區(qū)別于現(xiàn)有設計的設計特征”對“整體視覺效果”判斷的做了側面限制?！督忉尅穼ν庥^設計侵權判定標準實質(zhì)性要件的含混解釋，并未從根本上結束司法實務界對判斷外觀設計相同或近似方法的分歧。

《解釋》的條文設計吸收了美國外觀設計專利侵權判定標準的部分成果?！白置嬉馑忌?，中國“整體視覺效果無差異/無實質(zhì)性差異”幾乎是美國“相同/實質(zhì)性相同”的反面表達；普通觀察者檢驗法之“施以一般消費者的注意力，兩件外觀設計相同之處達到了使該觀察者在消費過程中誤將其中一件錯認為另一件”作為判斷“相同/實質(zhì)性相同”的可能性之一，雖在2009年《解釋》中遭到了剔除，但在外觀設計“混淆觀”立足點主流思潮籠罩下，無論司法實踐還是理論探討仍以“混淆論”為外觀設計侵權判定的主要標準。《解釋》第十一條第二款之（二）“授權外觀設計區(qū)別于現(xiàn)有設計特征相對于授權外觀設計的其他設計特征”也為類比美國外觀設計專利侵權判定標準的“在先設計”概念或新穎點檢測法提供可能。

二、我國外觀設計專利侵權判定標準的可能性立法及條文設計

著眼于我國外觀設計專利侵權判定標準的現(xiàn)實特點，在考慮如何構架出更為合理的外觀設計專利侵權判定標準，應著重注意以下幾點：

首先應當考慮“目的性”。由司法實踐積累、比較法借鑒而來的我國外觀設計專利侵權判定標準存在兩個層面上的問題。宏觀層面而言，是外觀設計專利保護的立足點選擇與外觀設計作為專利權范疇之立法現(xiàn)狀之不兼容；同時在微觀層面，立法者并未把握外觀設計專利的權利實質(zhì)，導致具體法條在司法實際操作中的失靈，雖付諸努力，“混淆”的一再去留仍反映出立法者對外觀設計專利侵權判定標準理論選擇的不自信。因此，在修正外觀設計專利侵權判定標準的制定法規(guī)則的可能情況下，必須從宏觀及微觀兩個層面著手，將“混淆”牽引至外觀設計專利侵權判定標準的正確位置上去。

其次注意“歷史性”。從我國1979年第一部《專利法》誕生至今，《專利法》的立法宗旨并未產(chǎn)生大的變化，“鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術進步和經(jīng)濟社會發(fā)展”是制定專利法的基本目的，2008的立法修正案僅是在此基礎上加強了“人本主義”思想，要求將“保護專利權的人的合法權益”的立法精神在《專利法》第一條“立法宗旨”明確下來。須知“一般情況下，運用整體綜合比對法有利于保護專利權人的利益，并會在一定條件下限縮社會公共利益的范圍，而運用要部比對法有利于保護社會公眾的利益，其結果會限制不正當競爭，更有利于社會公眾行為的自由?！睆娬{(diào)專利權人的權益保護，反映了專利立法未來可能限縮外觀設計專利專利公共領域的抗辯可能性。因此，在修正外觀設計專利侵權判定標準的制定法規(guī)則的可能情況下，還必須注意我國外國外觀設計專利立法的歷史性，保持外觀設計專利保護的基本旨趣的同時，關注社會公共利益和個人利益間的平衡，關注“混淆說”延續(xù)與“新穎點”創(chuàng)新間的平衡，關注“整體觀察”與“顯見部分”的平衡。

最后關注“精簡性”。簡潔精練是立法設計工作的基本要求，外觀設計專利修法、立法亦是如此。外觀設計作為知識產(chǎn)權法保護的客體之一，具有“分殊化”特征，其同時可能受到著作權法、專利權法、商標法及反不正當競爭法等多法的重合保護，“在知識產(chǎn)權領域內(nèi)，還沒有哪一類可以可以像外觀設計一樣，能夠跨越幾乎所以的知識產(chǎn)權部門法，獲得如此全面的保護”。有關外觀設計保護的相關規(guī)定散落于各法及相關司法解釋之中，專利法作為外觀設計的最重要保護形式，不宜將修法內(nèi)容“碎片化”，過度牽動過多的法律部門，而應當在滿足“目的性”與“歷史性”的前提下錘煉立法語言，盡量保持外觀設計專利侵權判定標準相關規(guī)則的形式美感。