石璦丹

【案例一】李某于2002年開始在某公司任保潔員。2007年至2011年，該公司先后與三家勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，但派遣公司均未與李某簽訂過勞動合同，也未給李某繳納過社保。2013年，該公司以超編為由與李某解除了勞動關(guān)系，李某申請仲裁要求公司支付經(jīng)濟補償，仲裁委作出終局裁決支持其訴求，公司以李某與派遣公司存在勞動關(guān)系為由到中級法院申請撤裁，被法院駁回。

【案例二】2003年，常某到某高校飲服部門工作。2008年，常某與某勞務(wù)公司簽訂派遣合同，由該公司將其派至原崗位。此后，常某開始休產(chǎn)假，期滿后常某要求返崗未果，故申請仲裁，請求確認勞務(wù)派遣合同無效。經(jīng)查，該勞務(wù)公司的大股東是某招待所，該高校正是招待所的主要投資人。于是，法院判決支持了常某的訴請。

“逆向派遣”的基本特征

“逆向派遣”也稱反向勞務(wù)派遣，是指勞動者已經(jīng)在崗工作，用人單位卻拒絕與其簽訂勞動合同，或解除其原來的勞動合同，并與指定的勞務(wù)派遣機構(gòu)訂立勞動合同，再由該勞務(wù)派遣機構(gòu)將其派回到原單位繼續(xù)工作。用工單位往往希望通過逆向派遣逃避簽訂無固定期限勞動合同、支付經(jīng)濟補償、同工同酬等義務(wù)。在上述兩宗案件中，兩家用工單位所實施的勞務(wù)派遣行為均構(gòu)成逆向派遣。逆向派遣通常具有以下特征：

1.勞動者本與實際用工單位存在勞動關(guān)系，而實際用工單位卻通過與派遣公司簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議的方式，將原屬本單位的員工變成派遣員工。

2.實際用工單位基于勞動者對該單位的依附性和從屬性，要求勞動者與其選定的派遣公司簽訂勞動合同，甚至代理派遣公司與勞動者簽訂勞動合同，有些派遣公司甚至根本不與勞動者簽訂勞動合同。

3.勞動者成為派遣員工之后繼續(xù)從事原來的工作，崗位、工作內(nèi)容均無變化。

細數(shù)“逆向派遣”的法律風險

●勞務(wù)派遣無效的風險。從上述兩個案例可看出，無效勞務(wù)派遣是用工單位實施逆向派遣所面臨的最大的法律風險，此時用工單位仍需承擔用人單位的責任和義務(wù)。

通常情況下，逆向派遣存在以下情況會被認定無效。一是派遣公司未與被派遣勞動者簽訂有效的勞動合同或合同到期后未續(xù)簽，導致用工單位與勞務(wù)派遣工形成事實勞動關(guān)系，案例一就屬此種情況。二是用工單位及其所屬單位出資或合伙設(shè)立派遣公司，向本單位派遣勞動者，這種“自我派遣”也會被認定為無效派遣，案例二就屬此種情況。三是用人單位未與勞動者解除勞動合同，未支付經(jīng)濟補償金，而是直接將勞動者的人事關(guān)系轉(zhuǎn)移至派遣機構(gòu)進行管理，這種情況在許多地區(qū)的司法判例中都被認定為無效派遣。四是如果勞動者在實施派遣之前已在相關(guān)崗位工作多年，如果勞動者以該崗位不符合“臨時性、輔助性”要求為由主張派遣無效，同樣可以得到裁判部門的支持。

如果勞務(wù)派遣被認定無效，實際用工單位不僅無法實現(xiàn)降低成本、規(guī)避風險的目的，還白白損失了派遣管理費用并失去員工的向心力，真可謂“賠了夫人又折兵”。

●同工不同酬的風險。修訂后的《勞動合同法》再次強調(diào)了同工同酬的問題，旨在消除勞務(wù)派遣工與用工單位自身員工在薪酬待遇上的差距。法律規(guī)定，用工單位應(yīng)當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》又將“同工同酬”擴展到“同工同福利待遇”。

實踐中，一些企業(yè)在同一工作崗位上既有直接用工也有勞務(wù)派遣用工，勞務(wù)派遣工除要求薪資與直接用工一致外，還要求雙方同樣享受年終獎、健康體檢等福利待遇。因此，用工單位如要通過逆向派遣節(jié)省用工成本將會面臨更多風險。

各地對于“逆向派遣”的司法判例

根據(jù)《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，如果用工單位實施逆向派遣，而派遣公司未與被派勞動者簽訂勞動合同，則派遣無效。對此，全國各地法院的裁判標準大致相同，北京、江蘇、四川、重慶等地也都有類似的判例。遼寧省的地方性法規(guī)《遼寧省職工勞動權(quán)益保障條例》規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位未與用工單位續(xù)訂勞務(wù)派遣協(xié)議，勞動合同到期一個月后，用工單位繼續(xù)使用該勞務(wù)派遣職工的，視為用工單位已與被派遣職工建立勞動關(guān)系，用工單位應(yīng)當與其訂立勞動合同”，對派遣公司未與勞動者續(xù)簽勞動合同以后的派遣效力加以否定。

對于勞動者轉(zhuǎn)換為派遣工的前提條件，全國各地都有相應(yīng)的規(guī)定。在遼寧省，如果勞動者與派遣公司在自愿、平等的基礎(chǔ)上協(xié)商一致簽訂了勞動合同，一般該派遣即被認定有效。而北京、江蘇、福建等地區(qū)則有更嚴格的規(guī)定，如果實際用工單位未與原屬本單位的勞動者解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償金，就通過派遣機構(gòu)重新使用該勞動者，即使派遣公司與該勞動者簽訂了勞動合同，勞動合同也將被認定無效，由實際用工單位承擔主體責任。此外，江蘇省還規(guī)定逆向勞務(wù)派遣如果是在主要業(yè)務(wù)崗位上實施，也認定為勞務(wù)派遣無效。

風險防范提示

《勞動合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的實施，結(jié)束了勞務(wù)派遣用工的“零風險”時代，用工單位應(yīng)當轉(zhuǎn)變思維積極應(yīng)對，規(guī)范實施派遣行為，以防承擔不必要的法律責任。結(jié)合各地關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定，建議擬實行或已實行勞務(wù)派遣的用工單位做到以下幾點：

●杜絕“自我派遣”。用工單位不能自行成立派遣機構(gòu)，向本單位或者與本單位有關(guān)聯(lián)的企業(yè)派遣勞動者。對于已經(jīng)使用的自派情形要及時清理，避免勞務(wù)派遣因違反法律規(guī)定而被認定無效。

●謹慎審查派遣機構(gòu)資質(zhì)。首先審查其營業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營范圍是否包含勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，其次審查派遣機構(gòu)經(jīng)營派遣業(yè)務(wù)是否已經(jīng)過勞動行政部門的行政許可。避免由于派遣機構(gòu)不具備相關(guān)資質(zhì)，用工單位被確認與派遣工存在勞動關(guān)系。此外，需對派遣機構(gòu)的經(jīng)濟實力 、業(yè)界聲譽、業(yè)務(wù)能力及配套服務(wù)等進行綜合評估，盡量選擇規(guī)模較大、操作規(guī)范的派遣機構(gòu)，以便在出現(xiàn)勞動爭議時能夠妥善處理。

●訂立周密的派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議的制作水平，直接關(guān)系到用工單位的利益能否得到保護以及法律風險是否得以最小化。協(xié)議條款應(yīng)全面、明確、清晰地對雙方權(quán)利、義務(wù)、責任等進行明確。協(xié)議中應(yīng)明確規(guī)定派遣機構(gòu)與勞動者簽訂書面勞動合同的義務(wù)，最好約定派遣機構(gòu)須將其與勞動者簽訂的勞動合同在用工單位留存?zhèn)浒?，防止派遣機構(gòu)不簽、遲簽勞動合同導致用工單位與勞動者形成勞動關(guān)系；還應(yīng)明確規(guī)定派遣機構(gòu)繳納社會保險的義務(wù)和未依法繳納應(yīng)承擔的責任，規(guī)定派遣員工在哪些情形下可以退回派遣機構(gòu)及退回方式。

●監(jiān)督派遣機構(gòu)履行派遣協(xié)議。主要監(jiān)督派遣機構(gòu)為勞動者發(fā)放工資以及繳納社保的情況，防止因派遣機構(gòu)的違法行為導致用工單位承擔連帶責任。對派遣工與派遣機構(gòu)勞動合同的期限進行登記，在臨近合同到期時提醒派遣機構(gòu)，根據(jù)此后勞動關(guān)系的處置情況分別采取措施。用工單位在與派遣機構(gòu)的勞務(wù)派遣協(xié)議到期后，如雙方繼續(xù)合作，應(yīng)及時續(xù)簽。

●重新梳理現(xiàn)有崗位。重新確認哪些崗位是臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，決定使用派遣工的輔助性崗位，應(yīng)當經(jīng)民主程序議定并在用工單位公示，避免在核心部門使用派遣工，將派遣工比例控制在10%以內(nèi)。同一工作崗位盡量使用同一種用工方式，盡量避免同一工作崗位上既有直接用工也有勞務(wù)派遣用工，不“同工”也就不存在“同酬”的問題。

●先解約再派遣。如對原屬本單位的勞動者實行勞務(wù)派遣，應(yīng)先依法辦理解除勞動合同手續(xù)，向其支付經(jīng)濟補償金，再讓其與派遣機構(gòu)簽訂勞動合同，避免勞動合同被認定無效。

做到以上幾點，用工單位才能在享受勞務(wù)派遣益處的同時，有效規(guī)避風險，以最穩(wěn)妥的方式實現(xiàn)人力資源最佳配置。 責編/寇斌