石溪 彭旭林

摘 要：在我國社會主義法制不斷完善發(fā)展的過程中，商法作為市場經(jīng)濟的制度保障，其體系的健全和拓展是實現(xiàn)法治國家的應(yīng)有之義。軟商法是一個前沿性的抽象議題，對其加以重視和研討是富含巨大的理論意義和現(xiàn)實價值的。雖然目前鮮有專門性的針對軟商法進行研究的成果，但輔以現(xiàn)有的軟法研究成果進行展示、剝離、借鑒，可以為軟商法議題的開創(chuàng)、發(fā)揚、構(gòu)建奠定較為堅實的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：軟法；軟商法；綜述

中圖分類號：D913.99 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）24-0080-03

一、研究背景

現(xiàn)代社會，軟法在人們生活的各個領(lǐng)域大量出現(xiàn)，并呈現(xiàn)不斷發(fā)展、增長的勢頭，其對公民，法人和其他組織的權(quán)利、自由產(chǎn)生了越來越重大的影響[1]。軟法，或稱軟規(guī)范得到了理論界越來越多的關(guān)注，對于它的認(rèn)識也逐步系統(tǒng)和深化。軟法不僅僅在公法領(lǐng)域展示出巨大的研究價值，在私法領(lǐng)域，特別是在商法范疇下正發(fā)揮著不可忽視的重要作用。軟商法是一個富有挑戰(zhàn)性的新問題，對其進行研究與探討是有益于我國正在構(gòu)建與完善之中的商事法律體系的。

“軟法”（soft law）現(xiàn)象是一種早已存在，但是僅僅在20世紀(jì)70年代以后才進入法學(xué)視野并于近年才受到國際社會廣泛關(guān)注的一種國際性的社會、法律現(xiàn)象[2]。在法學(xué)傳統(tǒng)上我們一般把法當(dāng)作“主權(quán)者的命令”，是“由國家制定或認(rèn)可、體現(xiàn)掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級意志的、依靠國家強制力保證實施的行為規(guī)范的總和”。但是有學(xué)者主張將法的定義修正為“體現(xiàn)公共意志的、由國家制定或認(rèn)可、依靠公共強制或自律機制保障實施的規(guī)范體系”，主張軟法亦法[3]。在商法的研究方面，需要進一步解放思想，關(guān)于軟商法的研究，就是思想解放的一個表現(xiàn)。軟商法是指不具有法律約束力，但可能間接產(chǎn)生某種類似于法律效果的市場交易規(guī)則，硬商法作為強制性市場交易法律制度，不可能全面、深刻地規(guī)范市場交易行為，總會留下盲區(qū)，必須有規(guī)則加以規(guī)范，這就是軟商法的廣闊天地[4]。

二、研究意義①

1.軟商法以區(qū)別于硬商法的方式體現(xiàn)法律的基本功能，并彌補硬商法的不足，推動我國商法治理結(jié)構(gòu)的均衡化。其一，作為社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，法律的宣示、指示、評價、預(yù)測、懲罰等基本功能，在硬商法與軟商法中并非平分秋色，軟商法要以不同于硬商法的方式體現(xiàn)這些功能。以懲罰功能為例，硬商法一般是外部的、直接的、有形的；而軟商法則采用自律的、內(nèi)部的、間接的、精神性的。其二，就目前而言，商法對于市場交易等商事行為的調(diào)節(jié)約束，主要依靠硬商法提供一個剛性的制度框架，軟商法恰可以通過彌補硬商法的不足而充分發(fā)揮其輔助作用，實現(xiàn)我國商法治理的全面性和完備性。

2.軟商法自身的和諧價值、效率價值、轉(zhuǎn)化價值是理論界當(dāng)給予積極探究，并充分利用于實踐工作中。其一，和諧不僅是軟商法的文化傳統(tǒng)，而且是軟商法的終極價值[5]?；仡櫴澜缟谭ǖ陌l(fā)展歷史，從交易習(xí)慣到行會標(biāo)準(zhǔn)，皆旨在協(xié)調(diào)交易雙方收支利益的平衡，且兼顧第三方權(quán)益與社會利益，包含了濃厚的人文關(guān)懷和和諧精神，這正是當(dāng)下我國促進經(jīng)濟發(fā)展的可取之道。其二，同硬商法相比，軟商法有著更為明顯的效率特征。就立法成本、執(zhí)法成本、司法成本三個層面而言，軟商法均有硬商法所不具有的高效性，這也完全符合商法的效率原則。其三，軟商法具有轉(zhuǎn)化價值。在商事交易領(lǐng)域，軟商法轉(zhuǎn)化為硬商法的例子數(shù)見不鮮。舉例說明，在一些新興的交易環(huán)境下，或因法律的滯后性而尚未出現(xiàn)硬商法，但已有屢經(jīng)市場交易實踐檢驗而確實可行的軟商法，而后該軟商法憑借其科學(xué)性和合理性，為國家立法機關(guān)所采納，最后通過一定的立法程序而形成硬商法。

三、國內(nèi)研究概要

近年來，國內(nèi)商法研究主要集中關(guān)注公司法、保險法、證券法等部門法的研究，而對于商法總論部分所做的基礎(chǔ)理論研究較為薄弱。在軟法研究圈內(nèi)，學(xué)者亦更多是關(guān)注于國際法，國際經(jīng)濟法，域內(nèi)公法治理，行政法等領(lǐng)域中的軟法現(xiàn)象，例如成立于北京大學(xué)法學(xué)院的軟法研究中心更多的是行政法學(xué)和國際法學(xué)的學(xué)者。①但可喜的是，在對于軟商法這一法學(xué)議題的研究，對于軟商法理論體系的構(gòu)建層面仍有一定的成果，概述如下：

1.在針對軟商法或者軟法的內(nèi)涵研究這一問題上，徐學(xué)鹿教授對軟商法做出如下定義：軟商法是不具有法律約束力（相較國家強制力保障實施的硬法約束力而言），但可能間接產(chǎn)生某種類似于法律效果的，針對市場交易實踐產(chǎn)生現(xiàn)實影響的成交性市場交易規(guī)則。而其他國內(nèi)學(xué)者研究軟法內(nèi)涵，主要集中在國際經(jīng)濟法和行政法學(xué)方面，例如羅豪才教授對軟法的定義是：軟法是一個概括性的詞語，被用于指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個共同特征，就是作為一個事實上存在的，可以有效約束人們行動的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障[6]。綜合姜明安、羅豪才、魏武、翟小波等學(xué)者的現(xiàn)有研究成果，軟法特征主要有：軟法是一種規(guī)范性的行為規(guī)則；一般不具有司法適用性；形成主體具有多元性；成文性；開放性。有學(xué)者從軟法的范疇內(nèi)認(rèn)真地剝離出軟商法的概念后，區(qū)別了軟商法同國際法方面的軟法以及國內(nèi)公域方面的軟法的差異，立足于商法調(diào)整對象的特殊性，羅列出軟商法的特征：1）軟商法的制定主體比較集中；2）軟商法的稱謂比較統(tǒng)一；3）軟商法的內(nèi)容較為單一，僅涉及市場交易；4）軟商法的規(guī)范因發(fā)展歷史悠久，因而更為成熟，且在市場交易實踐中不可或缺；5）軟商法的救濟措施比較完善，具有“自律、自治、自裁”的成熟的保障實施機制[7]。

2.對于軟法的外延，即外在表現(xiàn)形式的研究上，部分學(xué)者從國際經(jīng)濟法，行政法，國際法，公域治理等角度論證了軟法的淵源。例如，趙秀文教授通過對國際商事的研究，在成功梳理國際經(jīng)濟交往實踐的基礎(chǔ)上，認(rèn)為軟法的名稱通常有以下幾種：1）示范法；2）行動守則，通則和慣例等；3）特定的國際公約；4）特定的國際商業(yè)慣例[8]。梁劍兵教授從行政法的角度認(rèn)為軟法包括：1）民間機構(gòu)制定的法律；2）中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的文件；3）法律責(zé)任缺失的法條或法律；4）法律責(zé)任難以追究的法律；5）執(zhí)政黨的政策等柔性規(guī)范[9]。但有學(xué)者從商法學(xué)的角度準(zhǔn)確剖析了軟商法的淵源，集中表現(xiàn)在如下方面：1）具有選擇性的公約（協(xié)定）；2）示范法；3）示范性的標(biāo)準(zhǔn)要件（統(tǒng)一規(guī)則），具體包含以下四種形式：指引性規(guī)范；示范性規(guī)則；專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)）；商主體制定的章程或規(guī)范[4]。

3.對于軟法和軟商法的法理基礎(chǔ)及運行機制的研究方面，有學(xué)者從法多元論框架下的自創(chuàng)生理論和盧曼的系統(tǒng)論，“軟法”概念作為“標(biāo)準(zhǔn)法”概念的類比用法等視角對軟法做出一定的概念證成，論述軟法的法哲學(xué)基礎(chǔ)[10]。徐學(xué)鹿教授則在此基礎(chǔ)上加以回應(yīng)型法理論，“活法”理論，闡述了軟商法的法理基礎(chǔ)。對于軟商法的運行機制這一問題的研究，徐學(xué)鹿教授在綜合了翟小波關(guān)于軟法實施條件的研究成果（《軟法在什么條件下靠得住？——從軟法的實施機制切入》，載羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版），從法經(jīng)濟學(xué)、法社會學(xué)和自然法學(xué)的角度解釋了軟商法何以被遵守，并歸納了軟商法的四項實施條件，還通過對權(quán)力來源以及處罰措施等細致的研討，論證了軟商法執(zhí)行的保障[7]。

4.在軟法及軟商法的功能、作用、價值等研究方面，有學(xué)者根據(jù)不同層次，提出了基于軟硬法之別的軟法具體的補充價值、轉(zhuǎn)化價值、共生價值；基于人與軟法關(guān)系的軟法的抽象的民主價值、效益價值、憲政價值[11]。有學(xué)者則認(rèn)為軟法有宣言功能、教育功能、設(shè)計功能和開拓權(quán)利空間功能，并論述了軟法的一系列社會作用[9]。有學(xué)者在借鑒了其他對于軟法價值探討的成果基礎(chǔ)上，認(rèn)為軟商法應(yīng)有如下價值：1）效率價值；2）公平價值；3）補充價值；4）轉(zhuǎn)化價值；5）和諧價值[5]。

四、國外法制概況

“軟商法”一詞或可謂源于“軟法”一詞，“軟法”是國際法首先提出的一個概念。但是事實上，“軟法”所包含的內(nèi)容，最早卻是在商人法中出現(xiàn)。時下，軟法概念已經(jīng)在歐盟、美國等國家和地區(qū)的研究中廣泛使用，上述國家和地區(qū)的軟法制度建設(shè)也都有一定的發(fā)展，我們不妨利用這些已有成果對已經(jīng)出現(xiàn)、正在出現(xiàn)的軟商法加以研究，以促進我國的市場交易立法、司法活動的科學(xué)發(fā)展。

以歐盟為例，軟法和軟商法在歐洲一體化的進程中發(fā)揮了重要的作用。軟法方面其最為著名的便是在2000年召開的歐洲理事會里斯本峰會中確立的開放協(xié)調(diào)機制（OpenMethod Of Coordination，簡稱OMC）。緊接著，次年的斯德哥爾摩峰會又將開放協(xié)調(diào)機制擴大到社會保障領(lǐng)域并逐年擴大其適用范圍。目前，開放協(xié)調(diào)機制已經(jīng)成為協(xié)調(diào)歐盟與成員國以及成員國之間關(guān)系的重要機制。而在私域方面的軟法，主要是國際貿(mào)易方面的軟法，內(nèi)容主要是國際市場交易中的相關(guān)軟規(guī)則以及部分國際法方面的軟法。西方學(xué)者也提出了“軟法”一詞，也在他們的著作中提出軟法的重要表現(xiàn)形式是商法，但他們沒有提出“軟商法”的概念。迄今為止，他們在國際貿(mào)易領(lǐng)域?qū)浄ㄑ芯枯^多，但在國內(nèi)商法領(lǐng)域卻著墨不多。但是，一個值得注意的傾向是，歐盟為了協(xié)調(diào)他們的市場交易法律制度，已經(jīng)在不斷瓦解其成員國國內(nèi)的商法，試圖在歐盟建立統(tǒng)一的市場交易法則，在這一過程中，歐盟建立的一些規(guī)則在很大程度上就是軟商法，這就是筆者所提及的軟商法的研究范疇。

放眼全球，除了歐盟這樣的經(jīng)濟政治集合體在其內(nèi)部做出的諸多經(jīng)濟性的法治行為是我們研究軟商法應(yīng)值得關(guān)注的之外，我們也可以通過對與我國切身相關(guān)的另一個經(jīng)濟組織——世界貿(mào)易組織的文件、綱領(lǐng)、行動等進行剖析，對軟商法研究擴寬視野，有所借鑒。再如其他一些超國家的主體或者次國家的主體，例如聯(lián)合國，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會，國際法協(xié)會，國際商會等，對于它們制定的如《國際商事仲裁法》，《日內(nèi)瓦匯票本票法公約》等，我國或直接引用到我國，或參照而制定出我國的國內(nèi)法，或有所保留，但都或多或少地受其影響而運用到我國的商事交易實踐中。這些軟商法或者軟商法性質(zhì)的法則都是我國借鑒引用仿效學(xué)習(xí)以及軟商法研究應(yīng)當(dāng)重視的。

五、結(jié)語

現(xiàn)代社會是經(jīng)濟社會，科學(xué)研究應(yīng)當(dāng)秉承推動經(jīng)濟社會發(fā)展進步的理念而進行。在經(jīng)濟全球化、全球經(jīng)濟一體化的大環(huán)境下，對軟商法這一“原生態(tài)”的、前瞻性的議題加以重視研究對于完善我國的社會主義市場經(jīng)濟商法體系是富有理論價值和現(xiàn)實意義的。囿于國內(nèi)對軟法與軟商法的研究尚處于萌芽狀況；國外同軟商法相關(guān)的法制建設(shè)雖有一定成就，但鮮有學(xué)者對軟商法這一概念做出一個系統(tǒng)的闡述與論證，因此本文的研究是稚嫩且膚淺的。呼吁學(xué)界對于此問題給予其應(yīng)有的關(guān)注與投入，建立研究成果于翔實的實證資料基礎(chǔ)之上，期待社會各界對此提出更多的寶貴意見，希望越來越多的研究者加入軟法研究的行列。

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