胡琦琪

摘 要：從我國公募基金會所具有的重要性出發(fā)，結(jié)合當(dāng)前我國公募基金會在監(jiān)督方面日益凸顯出的內(nèi)部及外部問題，試圖通過完善我國公募基金會在監(jiān)督管理制度、評價(jià)制度等制度方面的不足，來實(shí)現(xiàn)我國公募基金會財(cái)務(wù)收支的透明化、公開化，同時(shí)通過對法律責(zé)任的設(shè)置等問題的細(xì)化研究，來進(jìn)一步論述法制監(jiān)督對公募基金會運(yùn)行的必要性，并希望能為逐步完善我國公募基金會的法制監(jiān)督提供框架性的建議。

關(guān)鍵詞：公募基金會；法制監(jiān)督；監(jiān)督主體

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）24-0065-02

一、對我國公募基金會監(jiān)督的重要性及必要性

（一）重要性

全國公募基金會數(shù)量將近1000家，從總量上看，從1981年中國大陸出現(xiàn)真正意義上的基金會至今的30多年間有了大的增長[1]。其中中國紅十字會和深圳壹基金公益基金會（以下稱“壹基金”）是我國公募基金會的佼佼者。去年“4·20”蘆山地震發(fā)生后，全國各級紅十字會全力投入抗震救災(zāi)工作。另外，據(jù)去年5月6日的已到賬數(shù)據(jù)顯示，“壹基金”在地震后收到定向雅安的捐款2.45億元?？梢哉f以中國紅十字會和“壹基金”為代表的公募基金會，無論是財(cái)力、物力以及人力，都在救災(zāi)一線發(fā)揮著重要的作用。公募基金會是我國目前提供社會公益服務(wù)的民間非營利組織中資金力量最雄厚的，提供的社會服務(wù)也最多。

（二）監(jiān)督的必要性

公募基金會無論是資金規(guī)模、社會影響，以及信息披露和內(nèi)部治理的復(fù)雜性，公募基金會的外部性更大、對社會和民眾的影響更突出、對法律監(jiān)管的需求也更為迫切。特別是從去年以來，作為中國公募基金會領(lǐng)頭組織的中國紅十字會，它被屢次曝光不當(dāng)使用公眾捐款甚至存在管理者侵吞公眾捐款的行為。以中國紅十字會為首的公募基金會遭遇到了前所未有的危機(jī)，來自公眾的不信任，已經(jīng)影響到了其運(yùn)作。然而中國目前針對基金會的法律規(guī)范非常稀缺，最主要的就是國務(wù)院2004年頒布的《基金會管理?xiàng)l例》以及民政部正式印發(fā)《關(guān)于規(guī)范基金會行為的若干規(guī)定（試行）》。

二、我國法律規(guī)定的對公募基金會的監(jiān)督主體

根據(jù)國務(wù)院2004年頒布的《基金會管理?xiàng)l例》，我國公募基金會的法定監(jiān)督主體主要有四種：基金會登記管理機(jī)關(guān)、基金會業(yè)務(wù)主管單位、稅務(wù)會計(jì)主管部門、捐贈人的監(jiān)督。隨著公募基金會的發(fā)展，以及公眾對其的高度關(guān)注和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，監(jiān)督方式也日益多樣。

（一）法律法規(guī)所規(guī)定監(jiān)督主體

1.基金會登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位的監(jiān)督

根據(jù)《基金會管理?xiàng)l例》第三十四條和第三十五條相關(guān)規(guī)定，基金會的行政管理實(shí)施的是雙重管理體制。基金會既要有登記管理機(jī)關(guān)，又要有業(yè)務(wù)主管單位。登記管理機(jī)關(guān)監(jiān)督的主要是基金會的非營利性和公益性，以及基金會是否遵守《基金會管理?xiàng)l例》。而基金會的業(yè)務(wù)主管單位是與登記管理機(jī)關(guān)平級的，能在業(yè)務(wù)上對基金會進(jìn)行指導(dǎo)的政府部門，主要集中在與公益事業(yè)各領(lǐng)域相關(guān)的國家或省級部門。但是，在我國的行政序列當(dāng)中，登記管理民間組織的民政部只能算是一個(gè)比較弱勢的部委，面對作為業(yè)務(wù)主管單位的某些強(qiáng)勢部委很難與之進(jìn)行平等有效的協(xié)調(diào)。另外，業(yè)務(wù)主管單位缺乏積極管理民間組織的激勵(lì)和動力。

2.稅務(wù)和會計(jì)主管部門的監(jiān)督

根據(jù)《基金會管理?xiàng)l例》第三十七條規(guī)定：“基金會應(yīng)當(dāng)接受稅務(wù)、會計(jì)主管部門依法實(shí)施的稅務(wù)監(jiān)督和會計(jì)監(jiān)督?；饡趽Q屆和更換法定代表人之前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行財(cái)務(wù)審計(jì)?！边@是基金會成立運(yùn)行后，才接受稅務(wù)和會計(jì)主管部門的監(jiān)督。在國外，很多國家是通過減免稅收并建立監(jiān)管體制來調(diào)節(jié)基金會等公益組織的行為，鼓勵(lì)公益事業(yè)的發(fā)展。與國外相比，我國在稅務(wù)調(diào)控和監(jiān)管上還有不小的差距，這是過去公益事業(yè)發(fā)展不夠迅猛的原因之一。隨著2008年《企業(yè)所得稅法》的實(shí)施，國家加大了對公益捐贈和公益組織的稅收鼓勵(lì)。相信稅務(wù)和會計(jì)主管部門的監(jiān)督將越來越重要。

3.捐贈人的監(jiān)督和社會公眾的監(jiān)督

捐贈人與基金會之間是捐贈與受贈的合同關(guān)系，不是投資關(guān)系。根據(jù)《基金會管理?xiàng)l例》第三十九條規(guī)定：“捐贈人有權(quán)向基金會查詢捐贈財(cái)產(chǎn)的使用、管理情況，并提出意見和建議。對于捐贈人的查詢，基金會應(yīng)當(dāng)及時(shí)如實(shí)答復(fù)?；饡`反捐贈協(xié)議使用捐贈財(cái)產(chǎn)的，捐贈人有權(quán)要求基金會遵守捐贈協(xié)議或者向人民法院申請撤銷捐贈行為、解除捐贈協(xié)議?！本栀浫耸怯袡?quán)要求該公募基金會按照自己的捐贈意愿進(jìn)行活動的。更不能容忍有公募基金會私自侵吞捐款的行為。而公募基金會面向公眾募捐，來自不特定公眾的資金，使它的公共色彩非常濃重。

公募基金會是以社會責(zé)任為組織使命，基金會的宗旨體現(xiàn)了組織成立的目的就是要承擔(dān)社會責(zé)任，而不是為發(fā)起人、捐贈人或管理人員服務(wù)。而公募基金會與之所以設(shè)立，完全是為了滿足公共需要，沒有也不應(yīng)當(dāng)有任何私的因素存在。所以公眾是有權(quán)利知道公募基金會的運(yùn)作情況，特別是財(cái)務(wù)開支情況。公眾主要是通過年度工作報(bào)告來了解公募基金會。

（二）公募基金會內(nèi)部章程所規(guī)定監(jiān)督主體——以深圳壹基金公益基金會章程為例

目前中國還沒有形成統(tǒng)一的基金會行業(yè)協(xié)會來實(shí)現(xiàn)行業(yè)自律，主要還是靠每個(gè)基金會的自我內(nèi)部約束。以“壹基金”為例，它主要受內(nèi)部章程和法律法規(guī)的約束。根據(jù)《基金會管理?xiàng)l例》第五條的規(guī)定：“基金會依照章程從事公益活動，應(yīng)當(dāng)遵循公開、透明的原則?！币簿褪钦f如“壹基金”等公募基金會從事公益活動，依照章程，章程也不能違反相應(yīng)法律法規(guī)。從而根據(jù)《深圳壹基金公益基金會章程》[2]第三十八條規(guī)定：“監(jiān)事的權(quán)利和義務(wù)：第一，監(jiān)事依照章程規(guī)定的程序檢查壹基金財(cái)務(wù)和會計(jì)資料，監(jiān)督理事會、執(zhí)行委員會、秘書處遵守法律和章程的情況；第二，監(jiān)事列席理事會和執(zhí)行委員會會議，有權(quán)向理事會或執(zhí)行委員會提出質(zhì)詢和建議，并應(yīng)當(dāng)向登記管理機(jī)關(guān)以及稅務(wù)、會計(jì)主管部門反映情況；第三，監(jiān)事應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)法律法規(guī)和壹基金章程，忠實(shí)履行職責(zé)?！北O(jiān)事會負(fù)有監(jiān)督“壹基金”內(nèi)部機(jī)構(gòu)的功能，還附有檢查財(cái)務(wù)和會計(jì)。可以直接向登記管理機(jī)關(guān)以及稅務(wù)、會計(jì)主管部門反映情況的一個(gè)內(nèi)部監(jiān)督主體。而且根據(jù)《深圳壹基金公益基金會章程》第四十條的規(guī)定：“每年財(cái)年結(jié)束時(shí)，監(jiān)事會要委托獨(dú)立第三方審計(jì)機(jī)構(gòu)對壹基金財(cái)務(wù)和項(xiàng)目運(yùn)行情況進(jìn)行審計(jì)，向理事會提出審計(jì)報(bào)告。相關(guān)審計(jì)費(fèi)用由壹基金承擔(dān)。”這很大程度上保證了公正性。可以說監(jiān)事會一方面是一面鏡子反映出“壹基金”的真實(shí)情況，另一方面是一尺戒尺監(jiān)督著“壹基金”的運(yùn)作。

（三）其他形式的監(jiān)督——以通過網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)督為例

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的網(wǎng)民通過貼吧、微博、論壇來圍觀各大公募基金會的運(yùn)作。網(wǎng)民們采取的手段有以下幾種[3]：第一，關(guān)注公募基金會管理人員的動態(tài)，通過其個(gè)人收入和消費(fèi)等方面來監(jiān)督。這似乎也得出這么一條結(jié)論，私生活的腐敗決定了工作的腐敗。第二，關(guān)注公募基金會網(wǎng)站，通過對其官方公布的資訊結(jié)合該公募基金會近期的項(xiàng)目，來甄別財(cái)務(wù)支出的真?zhèn)?。第三，關(guān)注公募基金會熱點(diǎn)事件，最為具代表性的就是“郭美美”事件，通過對該女子的身份的確認(rèn)以及該女子言論來了解事態(tài)發(fā)展。最重要是要注意所涉及的公募基金會的反應(yīng)，對其模棱兩可和敷衍了事的態(tài)度來明辨是非。以上是網(wǎng)民們常用的監(jiān)督，這已經(jīng)不僅僅是一種圍觀了，網(wǎng)民們聲勢浩大的監(jiān)督是可以起到震懾作用的。

三、對公募基金會進(jìn)行監(jiān)督的現(xiàn)狀及問題分析

（一）對公募基金會監(jiān)督的現(xiàn)狀

通過兩個(gè)報(bào)道來進(jìn)行最直觀的了解，第一個(gè)報(bào)道是2012年12月25日，網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)上曬照片曝光成都市紅會在汶川地震后設(shè)立的募捐箱善款，因多年未取，導(dǎo)致箱內(nèi)紙幣發(fā)霉[4]。這事件隨后得到證實(shí)，并引發(fā)社會熱議。第二個(gè)報(bào)道是汶川地震后，百余藝術(shù)家義拍籌款8472萬元定向捐給紅會，但此后便不知善款去向。”[5]同年4月30日，紅十字會發(fā)說明，稱這些善款用于“博愛家園”項(xiàng)目，雖未按指定項(xiàng)目使用，但與捐贈人意愿總體一致。針對以上兩個(gè)報(bào)道，暴露了該公募基金會對合作項(xiàng)目的監(jiān)督不到位以及沒有落實(shí)捐贈人?？顚Ｓ玫囊庠?。

（二）對公募基金會監(jiān)督所呈現(xiàn)的問題

從現(xiàn)狀來看我國公募基金會存在監(jiān)督的不到位，信息的不透明等問題，具體有以下三點(diǎn)[6]：

1.法制不健全。目前我國有關(guān)基金會的法律法規(guī)，主要的只有《公益事業(yè)捐贈法》和《基金會管理?xiàng)l例》，《公益事業(yè)捐贈法》是從公益捐贈角度出發(fā)制定的，而《基金會管理?xiàng)l例》僅僅是一部行政法規(guī)，地位不高?；饡牡姆傻匚徊粔蛎鞔_，在社會生活中無法與其他社會組織平等交往，各方面的權(quán)益缺乏保障，責(zé)任的履行也難以得到有效的監(jiān)督。

2.缺少稅收調(diào)控和監(jiān)管機(jī)制。這是我國基金會發(fā)展非常迫切需要解決的問題。稅收的優(yōu)惠是影響捐贈人行為的基本因素之一。而稅收優(yōu)惠與稅收監(jiān)管相結(jié)合是政府調(diào)控基金會行為的有力武器，在國外已經(jīng)被成熟地運(yùn)用，而我國在這方面還缺乏系統(tǒng)的措施。

3.評價(jià)監(jiān)督機(jī)制不健全。這個(gè)問題是和法制不健全、稅收監(jiān)管不健全相聯(lián)系的。法制不健全，使政府、公眾對基金會的評價(jià)監(jiān)督缺乏最基本的基礎(chǔ)理念。稅收監(jiān)管不健全，使政府對基金會的評價(jià)監(jiān)督只能停留在表面，不能有力影響和調(diào)整基金會的行為。

四、完善我國公募基金會的法制監(jiān)督

進(jìn)行有效的法制監(jiān)督是解決以上三個(gè)問題的關(guān)鍵，試從以下三點(diǎn)來完善我國公募基金會的法制監(jiān)督：

（一）進(jìn)一步完善監(jiān)管以及評價(jià)制度

《基金會管理?xiàng)l例》對公募基金會規(guī)定了雙主體監(jiān)管，即登記機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管。機(jī)關(guān)共同監(jiān)管，行政主體的監(jiān)管往往過于僵硬，只有在事后處置違法行為上具有較高效率，用之于日常性的監(jiān)管則力所不及。所以應(yīng)當(dāng)著重加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管和基金會自身的強(qiáng)制審計(jì)，更重要的是鼓勵(lì)并引導(dǎo)社會監(jiān)督，包括媒體和民眾。最重要的是，公眾和公募基金會都需要一個(gè)評價(jià)體系來使公眾真正能了解、監(jiān)督基金會的運(yùn)作，合理地評價(jià)基金會的所作所為。

（二）實(shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)收支透明化的公開

長期關(guān)注慈善發(fā)展的全國政協(xié)委員王修林指出，在中國2000多家慈善基金會中，有公共網(wǎng)站的不到25%，每周更新信息的不到5%，在網(wǎng)站上按照要求公開財(cái)務(wù)、捐贈信息的更少[7]。

首先，要提升公募基金會負(fù)責(zé)人的信息披露意識，使他們認(rèn)識到不僅應(yīng)根據(jù)《基金會信息公布辦法》等有關(guān)法律法規(guī)披露信息，而且盡量做得更好。其次，要提升公募基金會的信息披露能力。只要披露的信息符合公募基金會的公益宗旨，沒有違反相關(guān)法律法規(guī)，不涉及隱私和秘密，都需要沒有隱瞞地披露。最后，落實(shí)《公益慈善捐助信息公開指引》和《慈善捐助信息公開管理辦法》關(guān)于公募基金會“曬賬單”的規(guī)定。公募基金會應(yīng)該利用好公共網(wǎng)站進(jìn)行及時(shí)財(cái)務(wù)收支的公開。這比公募基金會年度工作報(bào)告來的及時(shí)有效，能得到公眾的信任。

（三）細(xì)化法律責(zé)任的設(shè)置

違法責(zé)任的設(shè)置可以從民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任這三方面進(jìn)行劃分，還應(yīng)該考慮到公募基金會的重要性和監(jiān)督必要性，設(shè)置相關(guān)的政治責(zé)任和社會責(zé)任[8]。民事責(zé)任主要以賠償?shù)姆绞襟w現(xiàn)，而行政責(zé)任往往是罰款、吊銷執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉等方式。刑事責(zé)任則應(yīng)該具體到個(gè)人進(jìn)行相關(guān)的刑罰。對于社會責(zé)任承擔(dān)，不僅要做好相關(guān)法律法規(guī)的要求，在基金會出現(xiàn)問題后，應(yīng)該以基金會負(fù)責(zé)人引咎辭職、以基金會名義向公眾賠禮道歉等方式進(jìn)行。但市，以《廣東省民政廳關(guān)于基金會運(yùn)營的行為指引》為例[9]，這算是比較新出臺的一個(gè)關(guān)于基金會的指引，其也沒有對基金會法律責(zé)任這方面進(jìn)行細(xì)化，只是針對基金會運(yùn)營做出指引，強(qiáng)調(diào)基金會在運(yùn)營中注重公開和透明。寄望將修訂完成的《基金會管理?xiàng)l例》，以及被列入立法計(jì)劃的《慈善事業(yè)法》的出臺，在細(xì)化法律責(zé)任方面有突破。

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