作者簡介：張歡（1991—），河南洛陽人，河南師范大學(xué)法學(xué)院學(xué)生，研究方向：刑法學(xué)。

摘 要：我國在97年刑法修改前，刑法理論界大多數(shù)人都認(rèn)為，但書是刑法總則條文的重要組成部分。從什么情況是犯罪，何時(shí)不構(gòu)成犯罪，使犯罪得到了良好的詮釋，能夠清晰地區(qū)分罪責(zé)之間的不同。

關(guān)鍵詞：犯罪；但書規(guī)定

一、對刑法中“但書”的理解

97刑法的修改過程中，雖然但書的規(guī)定在犯罪的概念中得以保留，但是罪刑法定原則的確立，使“但書”規(guī)定在人們心中形成了較大爭議?，F(xiàn)在理論界有兩種觀點(diǎn)：肯定說和否定說。在本人看來，“但書”的規(guī)定應(yīng)該有效地加以保留，以下是論證觀點(diǎn)的重要依據(jù)：

（一）刑法的謙抑主義

謙抑主義作為刑法的原則之一，被視為維護(hù)人權(quán)的重要途徑之一，在其作用影響下，刑法具備了良好的謙虛性和保守性。打擊犯罪的過程中，不能只要有違反法律的行為，就用刑事法律加以處罰，必須對其加以遏制。同時(shí)要求刑罰不能過多的參與到人們的平時(shí)生活中來，那樣就會(huì)影響到人們的正常生產(chǎn)生活。同時(shí)強(qiáng)調(diào)刑法是保護(hù)性的法律。例如，只有人們的行為確實(shí)嚴(yán)重違背法律，給國家和人民的生命財(cái)產(chǎn)安全帶來巨大的威脅，才能發(fā)揮刑法的懲罰作用。其中有的人已觸犯刑律，本可適用刑法。但是，其他法律或者法規(guī)對其做出了處罰，那么根據(jù)刑法謙抑主義，就沒有必要再用刑法加以處罰。唯有如此，才能更好的對犯罪加以限制，還能夠有效地調(diào)解人與人之間的良好關(guān)系，有利于社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)和長治久安。

（二）刑法的個(gè)體正義符合刑法的公正價(jià)值

有句諺語——“法不外乎于人情”，我們可以將其理解為在普遍狀況下，法律不應(yīng)超越人的情感，并能夠與人的情感及思維、社會(huì)的倫理道德相適應(yīng)。然而在實(shí)際生活里，法與情的沖突是無法規(guī)避的。中國古代，注重倫理，做事都難免會(huì)加入個(gè)人感情因素。但是也不能完全忽略人的情感。在傳統(tǒng)文化面前，要善于去粗取精、取長補(bǔ)短。既要保留傳統(tǒng)文化中的積極感情因素，又要注重法理。

二、但書規(guī)定的消極作用

但書規(guī)定給我國刑事立法活動(dòng)、司法活動(dòng)、執(zhí)法活動(dòng)帶來積極作用的同時(shí)，其負(fù)面作用也不可避免。

（一）但書與罪刑法定的沖突

刑法的罪刑法定原則，概括來說就是：法外無罪，法外無刑。作為當(dāng)代民主法治的重要因素，罪刑法定是國際社會(huì)普遍推行的原則之一。其地位之重要，意義之深遠(yuǎn)，正是法律之所以能夠分辨罪責(zé)屬性及成立與否的根本原因。它從理念上樹立了法律規(guī)定犯罪的至高無上性，也從原則上捍衛(wèi)了人權(quán)與法治的完整性。對于該原則的確立，不僅是社會(huì)秩序的需要，更是人性得以延續(xù)發(fā)展的需要。

為了有效化解但書與罪刑法定之間的矛盾，我們需要做到深切領(lǐng)悟罪刑法定的涵義——要受到刑法處罰，其行為人的行為必須達(dá)到一定的社會(huì)危害程度，才能受到刑罰處罰；或者說一個(gè)行為只要沒有危害社會(huì)的性質(zhì)，即使法律條文中對該行為有所顯示，該行為也不構(gòu)成犯罪。從形式上看，對罪刑法定原則應(yīng)這樣理解，罪刑法定中的法應(yīng)該是也必須是國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法，也即有全國人大及其常委會(huì)所制定。

（二）但書與犯罪概念的矛盾

與犯罪的概念相比較，但書與其在邏輯上和內(nèi)涵上都截然相反。參考我國刑法第37條中“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的……”但書的相關(guān)闡述，犯罪情節(jié)得到了忽略，這便造成了一個(gè)悖論——“（犯罪）情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。一方面此“情節(jié)”已被歸屬為犯罪的范疇，另一方面該“情節(jié)”又不被視為犯罪，是很明顯的前后矛盾。為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況？仔細(xì)探析我們可以發(fā)現(xiàn)，條文中前一“犯罪”與后一“犯罪”的隱身涵義大相徑庭。一為刑法意義上的犯罪，一為犯罪學(xué)意義的犯罪：依據(jù)法律，前者必然會(huì)受到處罰，而后者則未必；按照語法邏輯，該表述在同一語境的重復(fù)用詞造成了含義本身的沖突，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性。

三、但書存在的價(jià)值

在司法實(shí)踐過程中，自由裁量權(quán)充分貫穿了公檢法機(jī)關(guān)，這使得一些情節(jié)相對較輕，社會(huì)危害較低的案件免于審查起訴；還使得一些案件在被提起公訴后獲取了無罪宣判的可能?；谟邢薜乃痉ㄙY源，但書的存在起到了減少成本、節(jié)約資源的良好作用。而根據(jù)刑法第十八條的規(guī)定哪些情節(jié)輕微的案件，過追訴時(shí)效的案件，公檢法三機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)際情況可以加以裁量。此外，也正因?yàn)榈珪囊?guī)定，將那些情節(jié)顯著輕微，危害不大的案件，犯罪嫌疑人，被告人死亡的案件不加以追究刑事責(zé)任不予用刑事程序處理，有效地節(jié)約了國家緊張的司法資源。綜上所言，但書規(guī)定的存在，較好的緩解了社會(huì)沖突，緩和了人與人、法與情之間的矛盾，使社會(huì)秩序得以穩(wěn)定。它能夠與我國當(dāng)下的社會(huì)需要相適應(yīng)，促進(jìn)社會(huì)主義和諧社會(huì)的建設(shè)，同時(shí)推動(dòng)法律社會(huì)的快速發(fā)展。

（作者單位：河南師范大學(xué)法學(xué)院）

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