呂益鍵

摘 要：法治是一個(gè)現(xiàn)代化的名詞，它的形成需要漫長的歲月積淀，不斷去粗取精直至最大化的適應(yīng)這個(gè)日益變幻的社會(huì)?，F(xiàn)代社會(huì)的成功，其中一部分原因就是追求法治的過程，而法治的進(jìn)程有吸收，有傳承，更有創(chuàng)新，何者為重，何者為輕？就是我們需要加以討論并細(xì)加分析的。

關(guān)鍵詞：法；法治；傳承

有太多的法學(xué)家試圖對(duì)法這個(gè)字進(jìn)行全面的定義，可惜“法”力無邊，至今還不能完美的闡釋這個(gè)奧妙無窮的“法”字。“法”雖未曾完美闡釋，我們卻可以切身的感受到它無處不在的身影，從某種角度上來說“法”只是一個(gè)我們抽象出來的概念，但由“法”出發(fā)，落實(shí)于法治卻是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展中實(shí)實(shí)在在的目標(biāo)。法治的概念無論從廟堂之高，還是處江湖之遠(yuǎn)，都認(rèn)為是社會(huì)的完美狀態(tài)，但隨之而來伴隨著一絲困惑：中國的法治，究竟該怎么走，它會(huì)采取何種方式去發(fā)展？

一、法治學(xué)說

法治該怎么走，現(xiàn)在有諸多觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為主流上應(yīng)當(dāng)為三種：第一種是權(quán)利本位說；第二種是部門法論者的法條主義；第三種是法律文化論和本土資源論。

第一種權(quán)利本位說。權(quán)利本位是一個(gè)西方背景下的理想，權(quán)利這個(gè)名詞對(duì)于國人來說本身是一個(gè)舶來品，對(duì)權(quán)利的定義用中文語境來說很難與西方概念完全一致，比如權(quán)利的范圍究竟有多大，權(quán)利的限制有哪些，以及在不同文化上權(quán)利是否有所不同？從理想主義角度來看，權(quán)利本位是完美的，可完美的是理念是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)橹袊c西方的社會(huì)環(huán)境不同，很多可能知道法治，但對(duì)權(quán)利究竟是什么卻非常陌生。舉個(gè)例子，每個(gè)人有獨(dú)立平等且自由的權(quán)利，但實(shí)際上父母和孩子權(quán)利天然是不可能對(duì)等的，父母有更多的義務(wù)，孩子更多的是權(quán)利。在筆者看來權(quán)利本位只是一種理想狀態(tài)，我們應(yīng)盡量在實(shí)踐中貫徹權(quán)利，但是不能迷信權(quán)利，在我國建設(shè)社會(huì)主義初級(jí)階段應(yīng)當(dāng)注意培養(yǎng)深厚的法治土壤，而不是去樹立概念上的空中樓閣。

第二種是法條本位，這個(gè)可能跟九十代的法律萬能論有一定關(guān)系，但是根據(jù)任何一本現(xiàn)有的法理學(xué)教材來說，法律不是萬能的。法治如果光靠法條去實(shí)現(xiàn)，是不太可能的，所以法條主義是法治進(jìn)程的重要組成部分，但不是全部。

那第三種是法律文化論和本土資源論說，法律文化論和本土資源論基本上是立足于我國的現(xiàn)狀，這一學(xué)說注意到了中國傳統(tǒng)文化的強(qiáng)大慣性以及中國本身發(fā)展法治所存有的社會(huì)基礎(chǔ)。這一學(xué)說仍然存在一定問題，就是該學(xué)說在一定程度上對(duì)于我國鄉(xiāng)土社會(huì)和商業(yè)社會(huì)交叉的復(fù)雜狀態(tài)有所忽略，簡單的說：鄉(xiāng)土社會(huì)的文化浸入到了城市，但是城市的文化是商業(yè)的，所以城市里有它各種文化混合的一面，不能一概論之。

綜上三種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為法治應(yīng)該是在傳承中進(jìn)化的。有人或許會(huì)有反駁，中國法律的框架以及諸多的概念不都是移植的么？甚至連法治這個(gè)詞本身都是西方過來的，怎么在傳承中進(jìn)化？是的，我們現(xiàn)在所應(yīng)用的法律概念、框架基本上都是舶來品，可我們應(yīng)當(dāng)注意到中華法系雖然已經(jīng)成為歷史，但其歷史的慣性卻一直影響我們到現(xiàn)在。

二、法治的本土化原因

法治正如同我比喻中所說的橘子一樣，它一方面要考慮自己吸收的是什么，另一方面它要考慮自己立足的土壤是什么？前者衡量法律移植的優(yōu)勢(shì)，后者比較傳統(tǒng)的影響。

筆者將進(jìn)行分塊論證我國法治需要在傳承中進(jìn)化的原因，分別是思維模式、風(fēng)俗習(xí)慣、人性。

（一）思維模式

思維模式，是人們考慮問題的角度及其方法，中國人的思維無論是現(xiàn)在還是過去，大都是以經(jīng)驗(yàn)式為基礎(chǔ)的，我們喜歡于歷史中尋求經(jīng)驗(yàn)，一般不進(jìn)行邏輯或者創(chuàng)新思維。按照普通思維，我舉一例，比如法官斷案是按照邏輯三段論進(jìn)行推理的，而邏輯三段論是大前提、小前提、結(jié)論三段構(gòu)成，一般來說有嚴(yán)格的順序編排，但是現(xiàn)實(shí)往往不是按照這個(gè)邏輯來的。我國的法官總是先從小前提入手，即所謂的事實(shí)，先事實(shí)審再法律審。不管大前提設(shè)置的多么完美，如果小前提沒辦法解決的話，邏輯是成立不了的。實(shí)踐操作中，為了讓事實(shí)確立，我國法官往往會(huì)先導(dǎo)入經(jīng)驗(yàn)在進(jìn)行邏輯上的配套，小前提才可能成立，所以在中國從事法律，有點(diǎn)類似于英美法系，邏輯是要為經(jīng)驗(yàn)服務(wù)的。另外一種經(jīng)驗(yàn)告訴我們，從事法律，需要擁有本土的經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)這片土壤上有著它獨(dú)特的文化厚度，邏輯雖然可以拿來用，但很多事情都不是光靠邏輯可以成功的，所以本土經(jīng)驗(yàn)往往占有巨大的市場。

（二）風(fēng)俗習(xí)慣

鄉(xiāng)土中國是費(fèi)孝通先生提出的一個(gè)概念：整個(gè)鄉(xiāng)土都是熟人，所有的生產(chǎn)方式都是經(jīng)驗(yàn)，幾乎一個(gè)人存于世上的一切都是經(jīng)驗(yàn)式的。中國有這種文化在里面，它不好的一面需要吸收優(yōu)秀的制度去逐漸改進(jìn)，它好的一面卻需要加以傳承。我國由于是成文法國家，法律界曾經(jīng)有些忽視自己最為寶貴的習(xí)慣法，不過近來逐漸引起了重視，學(xué)界也產(chǎn)生了一批學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了深入的探索。

進(jìn)一步探索風(fēng)俗習(xí)慣的問題，國家的權(quán)力很大，但也有其延伸不及的地方，這個(gè)欠缺地帶在鄉(xiāng)村中非常明顯，但是鄉(xiāng)村仍然需要治理，怎么治，村干部來治。村干部是來自于本土的，他處于本土這個(gè)熟人社會(huì)，在利益的衡量中，他會(huì)偏向于熟人社會(huì)，因?yàn)樗麤]有升遷的希望，而且他必須生活在鄉(xiāng)土中。經(jīng)驗(yàn)告訴他，怎樣處理本土產(chǎn)生的糾紛，才能更大程度的維持本土的秩序與平衡，所以在鄉(xiāng)村中，一個(gè)深得人心的村干部是公正的化身。蘇力教授曾說在涉及鄉(xiāng)村的案子，聰明的法律人就會(huì)去尋求村干部的幫助，并做出在法律范圍內(nèi)的讓步，這樣即維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，又尊重了鄉(xiāng)土的習(xí)慣。

（三）人性

人的天性是向往自由的，但自由是受限制的。這種限制最為重要的一面即是法律，人性有雷同，法律卻不同，為什么？關(guān)鍵在于兩者出發(fā)點(diǎn)或者基礎(chǔ)是不相同的。

西方關(guān)注的是神的世界，所以他們的思想充滿了神性，如上帝面前人人平等，這幾乎是信仰上帝中西方人的共識(shí)，如若沒有這種神性基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為人人平等是不可能存在于人性的。神性化的理念，往往存在于最完美的理想化中，沒有神性的淵源就沒有平等的概念，這個(gè)淵源來源于人們深刻的信仰。相對(duì)于西方，國人更為關(guān)注的是人的世界，所以我們的思想充滿了倫理，而倫理的出發(fā)點(diǎn)是倫理綱常，而不是人人平等。倫理綱常因?yàn)橛腥撼几缸拥睦砟钜簿蜔o法包涵人人平等，它更多關(guān)注與人人的和諧相處，講究秩序的穩(wěn)定，隨著歷史的發(fā)展，我國發(fā)展出了一整套倫理觀念，并讓這一套理念與法律水乳交融，影響直至現(xiàn)在。當(dāng)然西方也有倫理，這種倫理同樣貫徹于社會(huì)的方方面面，但是他們的倫理沒有發(fā)展出更為完整的與法律融合的模式，縱觀西方法律歷史，西方法律有一定的倫理觀念摻雜其中，卻不是以倫理觀念作為法律的哲學(xué)基礎(chǔ)。

三、法治本土化反思

分析了法律本土化的原因，就可以看出我國的法律價(jià)值和西方的有相同的地方，有相同卻側(cè)重點(diǎn)不一樣的地方，也有不一樣的地方。筆者不反對(duì)西方法律的引入，但反對(duì)整套西方法律價(jià)值體系的引入，我國的法律理想不是西方的法律理想，兩者背景不同，基礎(chǔ)不同，若強(qiáng)要模仿，總是會(huì)產(chǎn)生水土不服，其花費(fèi)的成本較為巨大。

如若引進(jìn)西方的法律，還要注意的是，這是一種被吸收了的理念，是積淀在我國本土法之上的，法律制度引入不是一蹴而就的，必須要進(jìn)行本土化的改造。我們就必須要排除法律工具化的思想，工具可以采取拿來主義，而法律則不行，法律在性質(zhì)上就決定了它不可能是工具。很多人會(huì)誤解我們拿西方的法律制度來用，法律可以被移植，就是一種工具，工具化的法律是危險(xiǎn)的，因?yàn)樗槐恍叛雎?，而法律是要被信仰的?/p>

所以中國近代法治進(jìn)程之所以有些曲折，一部分原因是因?yàn)椴皇呛芮宄覀兊降滓允裁礃拥姆椒ㄈプ呦蚍ㄖ?。我們忘記中國本來就有一套自己的價(jià)值，這套價(jià)值根植于一個(gè)文化很難改變，我們就是要正視這個(gè)事實(shí)，并進(jìn)行法治的本土化。

法治是需要尊重本土的習(xí)慣與文化，也需要尊重本土人民需要，人民不需要，則會(huì)導(dǎo)致大量概念化的東西，難以讓民眾形成信仰。我們可以看到讓法律成為一種信仰，是有前提的，那么這個(gè)前提是什么，要法律本身符合民眾，讓民眾自發(fā)的去信仰，讓法律進(jìn)行本土化，這才是可行之道。（作者單位：浙江工商大學(xué)）