翁偉軍

（南京市長(zhǎng)江河道管理處，江蘇南京 210011）

《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》實(shí)施后，證據(jù)先行登記保存作為一種行之有效的行政強(qiáng)制措施，在采砂管理工作中越來越被重視并得到普遍運(yùn)用。實(shí)踐中，證據(jù)先行登記保存對(duì)固定證據(jù)、防止證據(jù)滅失起到不可替代的作用，但證據(jù)先行登記保存的強(qiáng)制性在采砂管理執(zhí)法過程中極易引發(fā)當(dāng)事人的對(duì)抗，甚至引起暴力抗法等突發(fā)事件。因此，正確認(rèn)識(shí)和運(yùn)用證據(jù)先行登記保存，對(duì)規(guī)范執(zhí)法行為，提高執(zhí)法效率，推進(jìn)依法行政具有重要意義。筆者結(jié)合采砂管理執(zhí)法工作實(shí)踐，對(duì)證據(jù)先行登記保存的概念、法律關(guān)系以及在行政處罰中的實(shí)際運(yùn)用進(jìn)行分析和探索。

一、證據(jù)先行登記保存概念的提出

我國(guó)《行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定：行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí)作出處理決定。在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)?！端姓幜P實(shí)施辦法》第二十八條第一款規(guī)定：水政監(jiān)察人員收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法。在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)水行政處罰機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存。因此，在采砂管理執(zhí)法活動(dòng)中，證據(jù)先行登記保存是水行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)采砂管理案件調(diào)查過程中采取的一項(xiàng)證據(jù)保全措施，其目的是防止證據(jù)的滅失、轉(zhuǎn)移和藏匿，以便水行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)案件進(jìn)行進(jìn)一步調(diào)查，查明事實(shí)，依法實(shí)施行政處罰。

二、證據(jù)先行登記保存的適用條件

證據(jù)先行登記保存實(shí)際上是行政執(zhí)法過程中的一種證據(jù)保全措施，并非所有證據(jù)都適用于證據(jù)保全。根據(jù)行政處罰的規(guī)定，適用證據(jù)先行登記保存需滿足兩個(gè)前提條件：

一是證據(jù)可能滅失或者以后難以取得。可能滅失是指證據(jù)以后有可能不存在或者提供證據(jù)的人有可能不存在。如：物證可能腐爛、變質(zhì)或者被銷毀；作為證人的自然人有可能因?yàn)槟赀~或者患有重病死亡等。將來難以取得是指證據(jù)將來雖然不至于滅失，但要獲取它將會(huì)遇到相對(duì)大的困難。如：證人將去國(guó)外，物證將被他人帶出國(guó)等。

二是采取證據(jù)保全的證據(jù)必須與案件有一定的關(guān)聯(lián)性。即該證據(jù)能夠證明當(dāng)事人的違法行為事實(shí)，案件事實(shí)與證據(jù)之間存在著內(nèi)在聯(lián)系。

在實(shí)踐中，要防止兩種傾向：一是將證據(jù)先行登記保存作為逼迫當(dāng)事人履行罰款等行政決定的手段；二是證據(jù)先行登記保存沒有制裁性，期限較短，行政機(jī)關(guān)不能久存不決，將證據(jù)先行登記保存作為行政處罰。

三、證據(jù)先行登記保存的適用程序

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》、《水行政處罰實(shí)施辦法》等相關(guān)法律和規(guī)定精神，證據(jù)先行登記保存在采砂管理行政處罰工作中必須符合以下程序:

（一）實(shí)施證據(jù)先行登記保存前須向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告并經(jīng)批準(zhǔn)。

（二）由兩名以上行政執(zhí)法人員實(shí)施，并出示執(zhí)法身份證件。執(zhí)法證件中，應(yīng)當(dāng)載明其所代表的行政機(jī)關(guān)名稱、執(zhí)法范圍等內(nèi)容。

（三）通知當(dāng)事人到場(chǎng)。采砂管理執(zhí)法人員采取證據(jù)先行登記保存時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人到場(chǎng)，當(dāng)事人拒絕到場(chǎng)或暫時(shí)無法確定有關(guān)人員的，可請(qǐng)現(xiàn)場(chǎng)其他人員作證。調(diào)查人員、當(dāng)事人、相關(guān)人員應(yīng)該在證據(jù)先行登記保存上簽字。當(dāng)事人拒絕簽字的，調(diào)查人員要在證據(jù)先行登記保存上注明原因。

（四）制作并送達(dá)證據(jù)保存通知書等相關(guān)執(zhí)法文書。制作通知書時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照規(guī)定的格式文書書寫，并親手交給當(dāng)事人；制作證據(jù)保存清單時(shí)，必須有當(dāng)事人在場(chǎng)，當(dāng)事人不在場(chǎng)可以邀請(qǐng)其他人員參加。對(duì)物品進(jìn)行清點(diǎn)，應(yīng)用明確、通用的計(jì)量單位登記造冊(cè)，詳細(xì)記錄物品的名稱、規(guī)格（形狀）、包裝、提取的位置等。在制作完畢后，當(dāng)場(chǎng)交由當(dāng)事人或其他人員核對(duì)，確定無誤后簽字、蓋章，避免日后再生異議。

（五）實(shí)施先行登記保存應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)及時(shí)做出處理決定。比如：要進(jìn)行技術(shù)檢驗(yàn)或者鑒定的，送交檢驗(yàn)或者鑒定；依法應(yīng)當(dāng)移送有關(guān)部門處理的，移送有關(guān)部門；依法需要退還當(dāng)事人的，退還當(dāng)事人；法律、法規(guī)規(guī)定的其他處理方式。

（六）先行登記保存的物品必須是與違法行為有直接必然關(guān)聯(lián)的物品，必須具有證據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性三個(gè)基本特征。同時(shí)，水行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)在證據(jù)先行登記保存期間必須對(duì)登記保存的物品妥善保管，當(dāng)事人和相關(guān)人員不得轉(zhuǎn)移和銷毀。

四、證據(jù)先行登記保存在執(zhí)法實(shí)踐中的探索

（一）實(shí)施證據(jù)先行登記保存中容易出現(xiàn)的問題

1.執(zhí)法人員容易把扣押與證據(jù)保存概念混淆

采砂管理執(zhí)法活動(dòng)多發(fā)生在水面，由于水上環(huán)境的特殊性，違法行為發(fā)生后船主為逃避處罰，常發(fā)生駕船逃逸事件，使案件難以追溯處理。在此情況下，執(zhí)法人員常用“證據(jù)先行登記保存”之名行扣押之實(shí)。

實(shí)際上扣押與證據(jù)先行登記保存有著本質(zhì)上的區(qū)別：（1）行為性質(zhì)不同。先行登記保存是行政機(jī)關(guān)行政處罰過程中的一種證據(jù)保全手段，扣押則是一種行政強(qiáng)制措施。（2）實(shí)施條件不同。先行登記保存在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下均可實(shí)施，而扣押必須在有證據(jù)證明當(dāng)事人的違法行為涉嫌違反相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的情況下方可實(shí)施。（3）行為目的不同。先行登記保存只是為了保全當(dāng)事人違法行為中可能滅失的證據(jù)；查封扣押則是為了制止可能存在的違法事實(shí)、違法行為和防止涉案物品潛在危害的擴(kuò)大。（4）控制方式不同。先行登記保存一般是由執(zhí)法人員與當(dāng)事人對(duì)證據(jù)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)清點(diǎn)、造冊(cè)登記、共同簽名確認(rèn)，任何人不得銷毀或轉(zhuǎn)移，此措施不影響當(dāng)事人對(duì)證據(jù)的占有權(quán)?？垩菏菍?duì)與違法行為相關(guān)的物品實(shí)施暫時(shí)性控制，包括就地查封或者異地扣押，此措施將直接影響當(dāng)事人對(duì)被查封扣押物品的占有權(quán)。（5）處理期限不同。采取先行登記保存措施后7日內(nèi)應(yīng)及時(shí)作出處理決定，逾期未作出處理決定的，先行登記保存措施自動(dòng)解除。而扣押的期限不得超過30日；情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)，但是延長(zhǎng)期限不得超過30日。（6）法律后果不同。先行登記保存只是具體行政行為的一個(gè)環(huán)節(jié)，不是獨(dú)立的具體行政行為，當(dāng)事人不可由此提起訴訟或申請(qǐng)行政復(fù)議。查封扣押則是一個(gè)獨(dú)立的具體行政行為，《扣押通知書》一經(jīng)發(fā)出，則該行為已經(jīng)形成，不管其最后是否導(dǎo)致進(jìn)一步行政處罰，當(dāng)事人都可以由此直接提起訴訟或申請(qǐng)行政復(fù)議、國(guó)家賠償?shù)?。因此，在采砂管理?zhí)法的行政處罰中切不可將證據(jù)先行登記保存和扣押混為一談。

2.任意擴(kuò)大證據(jù)登記保存范圍

實(shí)行證據(jù)先行登記保存，必須是在特殊、緊急情況下，如：證據(jù)有可能滅失、時(shí)過境遷后將難以取得等，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)才能實(shí)施。對(duì)沒有必要進(jìn)行證據(jù)登記保存，或通過詢問筆錄、證人證言、現(xiàn)場(chǎng)筆錄等其他證據(jù)就能夠確定行政相對(duì)人違法事實(shí)的，則不能采取該措施。在執(zhí)法中，行政機(jī)關(guān)往往把握不準(zhǔn)實(shí)施證據(jù)登記保存的條件，在沒有必要采取證據(jù)登記保存或用其他證據(jù)就足以認(rèn)定行政相對(duì)人違法的情況下，任意擴(kuò)大其范圍，以貌似合法的方式進(jìn)行變相的強(qiáng)制扣押。

3.超過法律期限的證據(jù)先行登記保存

在采砂執(zhí)法管理實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生超過期限的證據(jù)先行登記保存的情況。例如：執(zhí)法人員在發(fā)現(xiàn)非法移動(dòng)的采砂船時(shí)，對(duì)相關(guān)船只進(jìn)行了證據(jù)登記保存，并要求當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)接受處理，但當(dāng)事人船主拒不接受處罰，導(dǎo)致證據(jù)登記保存超出法律時(shí)限。

（二）如何既符合法律程序，又防止違法采砂船逃逸

在結(jié)合證據(jù)先行登記保存的條件下，靈活采取合法有效的其他手段，多管齊下，可以防止采砂船逃逸。比如：聯(lián)合執(zhí)法。長(zhǎng)江南京段的非法采砂船大部分是“三無”船舶，水行政執(zhí)法部門可以通過公安對(duì)其船上人員進(jìn)行案底核查，傳訊有嫌疑的人員，并且通報(bào)海事部門，查驗(yàn)其船舶和船員適用證書，對(duì)不符合規(guī)定的情況依法進(jìn)行查處。通過采取以上一系列的措施，即使發(fā)生采砂船逃逸躲避處罰的現(xiàn)象，也可以通過多部門聯(lián)動(dòng)，迫使違法采砂船接受行政處罰。

《行政處罰法》規(guī)定期限的目的是加強(qiáng)依法行政，提高行政執(zhí)法效能，保障當(dāng)事人合法權(quán)益。采砂管理執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)該在規(guī)定期限內(nèi)做出行政處罰決定，對(duì)不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行政處罰的，應(yīng)及時(shí)解除證據(jù)先行登記保存，退還證據(jù)先行登記保存的物品。在實(shí)際操作中，考慮到水上執(zhí)法的特殊性，為避免發(fā)生送達(dá)證據(jù)先行登記保存超時(shí)的問題，在送達(dá)證據(jù)先行登記保存清單中，應(yīng)書面告知當(dāng)事人保存期限。超出期限拒不接受處理的，可以按照《長(zhǎng)江采砂管理?xiàng)l例》第十六條“采砂船舶在禁采期內(nèi)應(yīng)當(dāng)停放在沿江縣級(jí)人民政府指定的地點(diǎn)；無正當(dāng)理由，不得擅自離開指定地點(diǎn)?！敝付ǖ攸c(diǎn)讓其采砂船停靠，由專人進(jìn)行負(fù)責(zé)管理。在規(guī)定期限當(dāng)事人不接受處理，采砂執(zhí)法機(jī)關(guān)可以按照程序作出行政處罰決定。在法律規(guī)定的期限內(nèi)當(dāng)事人既不申請(qǐng)行政復(fù)議又不履行行政處罰決定的，采砂管理機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行或使其采砂船長(zhǎng)期在指定停泊點(diǎn)被實(shí)行管理。