徐國棟

(廈門大學 法學院，福建 廈門 361005)

進化論是統(tǒng)治我國法制史研究的主流哲學。按這種觀點，古代刑法殘忍，現(xiàn)代刑法人道，從殘忍到人道，完成一個進化。羅馬刑法當然屬于古代刑法，我在研究它的過程中，發(fā)現(xiàn)進化論的解釋力不足。毋庸諱言，羅馬刑法中有一些殘忍的規(guī)定，但也有一些相當人道的規(guī)定，它是最早對死刑進行限制的法律體系，一些規(guī)定仍值得當代立法者學習。為此，我以此文展現(xiàn)羅馬刑法中死刑制度的某些方面，將其限制或死刑的思想呈現(xiàn)給大家。

“某些方面”的意思一是只談對平民的死刑，不談軍刑法中的死刑。二是只談羅馬城的刑法中適用的死刑，不談行省刑法中適用的死刑。如此，或可避免議論過泛。

一、羅馬刑法中的死刑

(一)可以適用死刑的罪名

在羅馬法史上，可以適用死刑的罪名因時代不同而不同。下面按《十二表法》時期、常設刑事法庭時期和非常訴訟時期考察羅馬法中可以適用死刑的罪名。

《十二表法》共有8個條文規(guī)定死刑。集中在第八表和第九表。

第八表規(guī)定死刑的條文如下:

第1b條:如果某人念侮辱人或致人不名譽的歌謠，應處死刑。

第9條:夜間在快要熟的莊稼地放牧的，或收割此等莊稼的，如為適婚人，則判死刑，吊在樹上祭谷神;如為未適婚人，則按長官的決定鞭打，處以加倍于損害的罰金或投償于受害人。

第10條:燒毀房屋或堆放在房屋附近的谷物堆的，如屬故意，則捆綁而鞭打之，然后把他燒死;如為過失，則賠償損失;如屬能力有欠缺者，則從輕處罰。

第12條:夜間行竊，如被處死，應視為合法。

第14條:現(xiàn)行盜竊，白天行竊的竊賊不用武器自衛(wèi)的，如為自由人，處鞭打后交給被竊者;如為奴隸，處鞭打后投塔爾貝雅巖下摔死。

第21條:恩主欺詐門客的，讓他做犧牲。

第23條:因作偽證受判處者，投于塔爾貝雅巖下。

第九表規(guī)定死刑的條文如下:

第3條:依法委任的承審員或仲裁員，被確認在判案過程中收受金錢的，處死刑。

第5條:凡煽動敵人或把市民交給敵人的，處死刑。

第八表規(guī)定的死刑罪名都是侵犯私人利益的，第九表規(guī)定的死刑罪名都是侵犯公共利益的，所以，十人委員會把不同性質(zhì)的死刑罪名安排在不同的表中。

歸納一下，按《十二表法》，侮辱罪、夜盜莊稼罪、一般夜盜罪、縱火罪、現(xiàn)行盜竊的奴隸、恩主欺詐門客罪、偽證罪、司法腐敗罪和通敵罪處死刑。以現(xiàn)代人的眼光看，對侮辱罪和盜竊罪適用死刑，過于嚴苛，故后來它們都被其他刑罰取代。例如，在優(yōu)士丁尼法中，侮辱罪、盜竊罪都以罰金制裁。對于偽證者，只有奴隸處死刑，自由人處放逐。比較后可以說，《十二表法》采用重刑主義，讓侵犯他人財產(chǎn)的人付出生命的代價。

現(xiàn)在讓我們來看常設刑事法庭時期羅馬的死刑罪名。常設刑事法庭的特點是一法一院、一院一罪?！耙环ā敝该總€常設刑事法庭都根據(jù)一個專門的刑事法律設立，它只審理涉及該法罪名的案件，不審理其他案件。第一個常設刑事法庭是公元前149年設立的，用來審理搜刮錢財罪案件。最終，共和時期羅馬人共設立了九個常設刑事法庭。它們是:搜刮錢財罪法庭、殺人和投毒罪法庭、殺親罪法庭、偽造罪法庭、國事罪法庭、選舉舞弊罪法庭、貪污罪法庭、暴力罪法庭、侵辱罪法庭。到奧古斯都時期，又增加了通奸罪法庭和妨礙糧食供應罪法庭。反言之，沒有專門的刑事法律打擊和相應的刑事法庭追究的行為，不可稱之為有罪，所以說，常設刑事法庭制度體現(xiàn)了罪刑法定主義。既然如此，在常設刑事法庭時期，羅馬刑法只有11個罪名，判斷它們中何者適用死刑就很容易。它們中，國事罪、公開出售毒藥(殺人罪的一種)、殺親罪、貪污罪、偽造罪、強奸罪(暴力罪的一種)適用死刑。相較于《十二表法》規(guī)定的死刑罪名，私人性減少，公共性增強，罪與罰比較相當。

最后讓我們來看非常訴訟時期羅馬刑法中的死刑罪名。非常訴訟從戴克里先在位時期(約243—約313年)開始全面實行，這意味著不再實行一法一庭、一庭一罪制，而是一個法院民刑案件皆審。此時，皇帝敕令成為主要的法律淵源，如此，判死刑的法律依據(jù)主要是皇帝立法。這樣就在常設刑事法庭時期留下的死刑罪名的基礎上增加了一些適用死刑的新罪名。例如，《關于拐帶人口罪的法比尤斯法》本未規(guī)定死刑，現(xiàn)在根據(jù)皇帝的敕令用刑，有時處以死刑;有時處以較輕的刑罰。又如，馬爾庫斯·奧勒留(121-180年)皇帝規(guī)定對越獄者處死刑。塞維魯斯(208—235年)皇帝規(guī)定對武裝洗劫墳墓者處死刑;君士坦丁(272—337年)皇帝規(guī)定了對閹人為宦官者處死刑。君士坦丁烏斯(337—361年)對于舅舅與外甥女之間的結(jié)合處以死刑(C.Th.3，12，1，342年);對堂表兄弟姐妹之間的結(jié)合適用火刑，等等。

(二)執(zhí)行死刑的方式

1.吊在樹上曬死或凍死

這是《十二表法》第八表第9條對夜盜莊稼者規(guī)定的刑罰。按羅馬人的觀念，吊死是一種受詛咒的死法，被吊死者的靈魂在彼岸得不到安息，繼續(xù)在活人間游蕩，永遠處在無法克服的恐懼中。

2.授權(quán)受害人或公眾殺死

前種可能體現(xiàn)在第八表第12條中:夜間行竊，如被處死，應視為合法。后種可能體現(xiàn)在第八表第21條中:恩主欺詐門客的，讓他做犧牲?！白鰻奚本褪欠胖鸱ㄍ猓巳丝傻枚D之。

3.十字架刑

這種羅馬刑罰因曾適用于耶穌，大家比較熟悉，它只適用于奴隸。但可能是從波斯引進的。在被懸吊十字架前，犯人要被鞭打并被打斷手腳。他們可能要吊幾天才死，故相當于中國古代的凌遲。執(zhí)行在人來人往的地方進行，以達到震懾的效果。這種執(zhí)行方式出現(xiàn)很早。君士坦丁皇帝后來廢除了十字架刑，不是出于仁慈，而是出于虔誠。

4.摔死

《十二表法》第八表第14條規(guī)定:現(xiàn)行盜竊，白天行竊的竊賊不用武器自衛(wèi)的，如為自由人，處鞭打后交給被竊者;如為奴隸，處鞭打后投塔爾貝雅巖下摔死。同表第23條規(guī)定:因作偽證受判處者，投于塔爾貝雅巖下。這種死法具有宗教意義，意思是把罪犯發(fā)派給神祇。

5.燒死

《十二表法》第八表第10條規(guī)定了對縱火者適用此刑，反映了立法者的報復論刑法觀。后來，君士坦丁烏斯皇帝對于一定范圍的亂倫者也課處火刑。在此等情形，用火燒，可能是為了根絕犯罪人在此世的痕跡。

6.投放野獸

是把罪人投入斗獸場與野獸相斗，通常的結(jié)果是被后者吞食。

7.袋刑

其方法是在定罪后把受刑人的頭圍上狼皮，在其腳底綁上木鞋底，用血紅色的木棒或特別灌木做成的棍棒毆打后綁入袋中，讓黑公牛拉入大海或最近的河流。有海的地方入海，無海的地方入河。

8.拷打致死

這是一種延長執(zhí)行死刑過程的方法，把拷打和殺戮結(jié)合起來。從公元前509年頒布《瓦雷流斯申訴法》起，羅馬市民不受拷打，所以，在共和時期，此種執(zhí)行方式應不適用于羅馬市民。有記載的適用是高盧反叛者維欽托利(Vercingetorix，約公元前82—公元前46年)被用這種方法處死。到塞維魯斯皇帝時代，此刑用來處死殺親者。這時，看來羅馬市民不受拷打的規(guī)定已被突破了。

9.絞死

西塞羅在擔任執(zhí)政官時安排三人刑事組把5名卡提林納分子在他的親自監(jiān)督下在羅馬的國家監(jiān)獄圖利亞努姆(Tullianum)絞死。所以，絞死應該是共和時期執(zhí)行死刑的方式之一。

10.斬首

《關于侵辱罪的科爾內(nèi)流斯法》規(guī)定治死病人的醫(yī)生要放逐或斬首。這種執(zhí)行方式特別屬于優(yōu)士丁尼時代。

真是五花八門，犯人遭受的痛苦差別甚大。執(zhí)行者有公家的和私人的。十字架刑當然由公家執(zhí)行，但允許受害人或公眾殺死夜盜者或背信的恩主，前者就是私的死刑執(zhí)行人了。這在某種意義上屬于私刑。

(三)死刑的階級性

1.適用的階級性

身份性是羅馬刑法的特點之一，表現(xiàn)為同罪異罰。例如，《關于偽造的科爾內(nèi)流斯法》對犯罪人依身份定刑罰。奴隸犯此罪的，處死刑;自由人犯此罪的，放逐之。這樣的規(guī)定在其他刑事單行法中普遍存在。

2.執(zhí)行方式的階級性

即使罰相同，但執(zhí)行方式依犯人的身份不同而不同。如前所述，對羅馬市民不適用十字架刑，這種刑罰只適用于奴隸和身份卑賤的人，以及外國人。

(四)死刑的附加刑

當代中國的受死刑者通常附加被判剝奪政治權(quán)利。羅馬人有類似的處置，對于被判國事罪者，附加判處記錄抹煞刑(Damnatio memoriae)，又稱死后社會唾棄(Ignominia postmortem)或除憶詛咒，是課加給被判死刑并被處決者的名譽刑。被判處者的名字要從有關文件和紀念碑中取消，他所為之遺囑和死因贈予失效。

另外，到了帝政時期，被判死刑者的財產(chǎn)要判歸皇庫所有。據(jù)說這是來自托勒密統(tǒng)治下的埃及的做法。

二、對死刑的刑法控制

在刑法范圍內(nèi)，羅馬人對死刑的控制尺度有四。容分述之。

1.對未適婚人不適用死刑

式中，α, β, m和n為擬合參數(shù)。擬合曲線見圖10，擬合值分別為α = 170MPa, m =1.86和β =323 MPa, n=2.84。需要說明的是本文使用的泡沫鋁的相對密度在0.1～0.2之間，對于更小或更大的相對密度可能需要進一步的研究。

《十二表法》第9條規(guī)定:夜間在快要熟的莊稼地放牧的，或收割此等莊稼的……如為未適婚人，則按長官的決定鞭打，處以加倍于損害的罰金或投償于受害人。如此，對適婚人適用死刑的罪名對于未適婚人只適用罰金，伴以鞭打。其家父不愿支付此等罰金的，他可將犯罪子女交給受害人為臨時奴隸，強制勞動直到其損失得到填補。

要注意的是，未適婚人不等于未成年人，他們是12(女)或14歲(男)的羅馬人，因此，羅馬人的刑事責任年齡較低，不到成年(17歲，這是可以參加百人團會議的年齡)年齡即要承擔刑事責任。

2.對過失犯罪不適用死刑

例如，按照《十二表法》第八表第10條的規(guī)定，故意縱火者處死刑，但對過失失火者只課處賠償?shù)拿袷仑熑巍?/p>

3.對孕婦不適用死刑，此等刑罰要到孕婦分娩后才執(zhí)行

對此可見烏爾比安在其《薩賓評注》第14卷中的論述:被判處剝奪生命刑的懷孕婦女的刑罰，被延緩到她生產(chǎn)之后。我確實也知道這樣的規(guī)則被遵守著:只要她懷孕，就不對她進行審訊。

4.允許以禁絕水火刑取代死刑

三、對死刑的憲法控制

盧梭把社會契約論當作死刑正當性的基礎。締結(jié)社會契約的目的是為了保護締結(jié)者的生命、自由和財產(chǎn)。所有的社會成員都被假定參與了此等契約的訂立，盡管不能取得完全的一致，多數(shù)人的意見被視同一切人的意見。如果反對派不愿妥協(xié)，可以選擇流亡表明自己的選擇。在此等框架下，如果按照社會契約的規(guī)定行事，即使受死刑，被判罰者也被假定事先對此表示了同意，但締結(jié)此約移交的公權(quán)力行使者反過來破壞這些締結(jié)社會契約的目的因素的，則構(gòu)成違法行使權(quán)力，必須通過憲法預防和解決。在這方面，羅馬人為我們留下了寶貴的經(jīng)驗。

(一)《瓦雷流斯申訴諸法》的基本內(nèi)容

羅馬共和國共頒布了三個《瓦雷流斯申訴法》直接或間接限制死刑，以下分述。

第一個《瓦雷流斯申訴法》(Lex Valeria de provocatione)頒布于公元前509年，它由執(zhí)政官普布流斯·瓦雷流斯·普梯圖斯(P.Valerius Putitus，死于公元前503年，別名普布利科拉，意為“為人民所喜者”)提議。該法允許每個羅馬市民可以通過訴諸對人民的申訴(Provocatio ad Populum)在羅馬城之內(nèi)限制長官的諭令權(quán)，換言之，在長官希望行使自己的諭令權(quán)的情況下要求在百人團大會前接受審判。為了表征長官諭令權(quán)的這一改變，去掉了法西斯束棒上的斧頭。這樣就有了城內(nèi)諭令權(quán)(Imperium domi)和城外諭令權(quán)(Imperium militiae，也稱軍事諭令權(quán))的區(qū)分，在羅馬城外，長官的法西斯束棒上仍有斧頭，他們可以在這里對羅馬市民行使強制權(quán)而不受申訴權(quán)的限制。這一法律讓羅馬市民身份有尊嚴;限制了長官極端處置市民的生命、身體和財產(chǎn)的行為;把諭令權(quán)裝進了籠子，以百人團大會限制此等權(quán)力。

第二個《瓦雷流斯申訴法》實際上是《瓦雷流斯與奧拉求斯申訴法》(Lex Valeria Horatia de provocatione)，它頒布于公元前449年，它禁止創(chuàng)設新的免受申訴限制的長官。這顯然指十人委員會，因為為了起草《十二表法》，羅馬于公元前451年進入非常狀態(tài)，形成十人獨裁，對他們的決定不得申訴。取消了保民官。結(jié)果演變成10個暴君，被羅馬人民趕下臺，公元前449年正是十人委員會被驅(qū)逐的那年。該法通過限制設定享有不受控制的死刑權(quán)的長官的方式間接地限制了死刑。

第三個《瓦雷流斯申訴法》頒布于公元前300年，它由執(zhí)政官瓦雷流斯·馬克西姆斯·科爾沃斯(M.Valerius Maximus Corvus)提起，它禁止長官鞭打并斬首已向人民申訴的情況下的市民，對違反者沒有規(guī)定刑罰，只是宣告此等違反為“劣行”。因為那時的人們自尊并有羞恥感，李維相信這樣的宣告足以成為違反該法的障礙。意大利學者卡爾洛·文都里尼認為，從李維記載的“斬首”一詞來看，該法適用于兵營，也就是羅馬城界以外的地方，因為在城界之內(nèi)，長官的法西斯束棒上面是不能插斧頭的，此等斧頭是從王政以來羅馬當局執(zhí)行死刑的工具。城界以外是保民官的權(quán)力不及的地方，也是受判處的市民遠離百人團會議的地方，所以，這個瓦雷流斯法擴張了第一個瓦雷流斯法的適用范圍，如此限制了獨裁官在羅馬城界外的殺戮權(quán)。

那么，《瓦雷流斯申訴法》中的“申訴”(Provocatio)一詞何意?在我國的法律術語中，“申訴”指引起審判監(jiān)督審的當事人告訴，《瓦雷流斯申訴法》中用的“申訴”是這個意思嗎?非也!德國學者特奧多爾·蒙森(Theodor Mommsen，1817—1903年)認為，市民在遭受長官的死刑或鞭打(這是執(zhí)行死刑的前奏)判處后向百人團會議做出的Provocatio相當于第二審，是上訴。但昆克爾(W.Kunkel，1902—1981年)認為，長官做出死刑或鞭打的判處，不是行使審判權(quán)，而是行使強制權(quán)(Coercitio)，羅馬憲法把審判權(quán)保留在民會的手中，因此，Provocatio涉及的是第一審。行使此等權(quán)利的人相當于向法院起訴一個他認為違憲的行政決定。昆克爾的觀點顯然更有道理，因為按后來體現(xiàn)《瓦雷流斯申訴法》精神的《十二表法》第九表第2條的規(guī)定，處市民死刑的判決，非經(jīng)百人團會議不得為之。如此，長官并無死刑權(quán)，此等權(quán)力屬于百人團大會。但由于“向人民的申訴”的表達歷時已久，不宜輕改，故我保留“申訴”的表達，但它指的應該是“起訴”，這是要提請讀者注意的。

(二)申訴權(quán)的例外

從上文可見，申訴權(quán)有三種例外。第一種是由于空間的例外，在頒布第一個《瓦雷流斯申訴法》時，長官對于羅馬城界外的羅馬市民行使強制權(quán)不受申訴權(quán)的限制，這一例外到頒布第三個《瓦雷流斯申訴法》時才消除。第二種例外是由于職官的例外，特定職官例如獨裁官或相當于獨裁官的十人委員會的強制權(quán)行使不受申訴權(quán)限制。因為獨裁官通常因為戰(zhàn)爭而設，西塞羅說:戰(zhàn)爭期間不得對行使職權(quán)的官員的決定提出申訴，戰(zhàn)爭指揮官發(fā)布的一切命令都是合法的、有效的。這個例外因為第二個《瓦雷流斯申訴法》而消除。第三種例外是因為被告行為性質(zhì)的例外，例外，對于叛國者，羅馬人認為他們是敵人，被剝奪了羅馬市民權(quán)，故不賦予他們申訴權(quán)。元老院對于卡提林那黨人的處分就是基于這種“敵人不復為市民”理論。前兩個例外都與軍事活動有關，后兩個例外都與緊急狀態(tài)有關，由此可以證明，“申訴”是平時法，它與非常法是對立的。為了保障市民權(quán)并限制長官的權(quán)力，羅馬人逐漸減少申訴權(quán)的例外，但從未完全消除它們。

四、申訴權(quán)的擴張

(一)《兌流斯申訴法》

該法的拉丁文名稱是Lex Duilia de provocatione，頒布于公元前449年，由保民官兌流斯(Marcus Duilius，公元前471年和公元前449年分別擔任保民官)提議，是一個平民會決議。它規(guī)定:如果任何人意圖設立一個其決定不可申訴的官職，或者取消平民保民官一職，應鞭打并處死之。此法站在平民的立場重復了《瓦雷流斯與奧拉求斯申訴法》關于禁止設立不受申訴權(quán)限制的長官的規(guī)定，但新增了禁止取消平民保民官的規(guī)定，因為十人委員會曾廢除保民官制度，形成了積極權(quán)力無消極權(quán)力制約的不利局面。兌流斯是解除十人委員會權(quán)力后保民官制度恢復后被選出的保民官，他還引導平民通過了處死提議頒布取消保民官制度者的法律。因此，該法是與《瓦雷流斯與奧拉求斯申訴法》配合，進一步消除不受控制的權(quán)力產(chǎn)生的可能。

(二)《波爾求斯·雷加法》

該法的拉丁文名稱是Lex Porcia，頒布于公元前199年，由保民官P.波爾求斯·雷加(P. Porcius Laeca)提議，因而是一個平民會決議。它把申訴權(quán)擴展到離羅馬城界以外，以保護在意大利和行省的羅馬市民免受總督的幾乎不受限制的諭令權(quán)的危害。其內(nèi)容與第三個《瓦雷流斯申訴法》接近。這種重復與《兌流斯申訴法》對《瓦雷流斯與奧拉求斯申訴法》的部分重復一樣，可以從不同的立法機關(百人團大會和平民會)代表不同的階級(貴族階級和平民階級)提出同樣的訴求解釋。

(三)《關于鞭打市民的波爾求斯法》

該法的拉丁文名稱是Lex Porcia de tergo civium，頒布于公元前195年。對于把鞭打作為獨立處罰的長官決定，它允許人民申訴?？赡芫痛藦U除了針對羅馬市民的鞭刑。但似乎允許作為執(zhí)法措施的鞭打。

(四)《波爾求斯法》

該法的拉丁文名稱也是Lex Porcia，頒布于公元前154年，對不遵守申訴權(quán)規(guī)定的長官處以新的更嚴厲的懲罰，可能是死刑。“新”當是相對于第三個《瓦雷流斯申訴法》的“無處罰”規(guī)定而言的，所以，這個《波爾求斯法》完善了第三個《瓦雷流斯申訴法》，把它從“軟法”變成了“硬法”。

五、違反申訴權(quán)的死刑案例及其法律應對

既然有限制死刑的上述立法，在有人違法適用死刑時，法律會有何應對呢?以下通過一些羅馬法史上的著名死刑案件說明這一問題。

(一)提貝留斯·格拉古之死及其法律反應

提貝留斯·格拉古(公元前163或公元前162—公元前133年)于公元前134年當選為保民官，在職期間，提出土地法案，規(guī)定每人占有的公地不得超過500尤格，超過的部分由國家沒收分給窮人。這個劫富濟貧的法案由于觸犯了寡頭的利益遭到其強烈的反彈，提貝留斯·格拉古最終被暴民殺害。

公元前123年，提貝留斯·格拉古的弟弟蓋尤斯·格拉古當選為保民官，他為哥哥伸張正義，頒布了《森普羅紐斯市民死刑法》，禁止在未經(jīng)人民授權(quán)的情況下審理市民的死刑案件，授權(quán)此等人民裁定對違法者的處罰。此法的目的是廢除在百人團大會審理死刑案件前此等案件經(jīng)歷的預審，并打擊“人民公敵”的概念，即在一個人依法被定罪前可把他當做敵人、剝奪其市民權(quán)的觀念。它包括溯及力條款，規(guī)定任何未經(jīng)審判流放或處決一個市民的長官自身將受國事罪的追究。據(jù)說，此等溯及力條款針對的是公元前132年的執(zhí)政官伯比流斯·雷納斯(Popillius Laenas)，此人在提貝留斯·格拉古改革失敗后曾流放或處決其追隨者。此法頒布后，雷納斯自我流放以逃避公審。所以，《森普羅紐斯市民死刑法》構(gòu)成對市民權(quán)的強有力保護。

(二)蓋尤斯·格拉古之死及其法律反應

公元前123年，提貝留斯的弟弟蓋尤斯·格拉古(公元前159—公元前121年)當選為保民官，在位兩年。他繼續(xù)其兄長的改革路線，提出了一系列改革方案。首先是土地法，旨在完善其兄提出的土地法案;其次是打破元老階級的司法壟斷，允許騎士階級的成員進審理搜刮錢財罪等罪的常設刑事法院。它們共同服務于貶抑過去的高位者，提升過去的低位者的目的。由于觸犯了元老階級的既得利益，蓋尤斯像他的哥哥一樣最終在卸任后被謀殺。

公元前122年，是年的執(zhí)政官路求斯·歐皮繆斯(Lucius Opimius)發(fā)布元老院最終勸告(相當于緊急狀態(tài)，其中，對于謀反者，執(zhí)政官可不經(jīng)審判處死之)后，懸賞以等量黃金取蓋尤斯·格拉古的人頭。在絕望中，后者的奴隸殺死蓋尤斯·格拉古后自殺，歐皮繆斯還不經(jīng)審判殺害格拉古黨人3000多人。

公元前120年，歐皮繆斯因為上述暴行受審，卻由于蓋尤斯·卡爾博(Gaius Carbo)的出色的辯護逃脫了懲罰，他說是為了國家安全這樣做的。

(三)撒圖爾尼努斯之死及其法律反應

撒圖爾尼努斯(Lucius Appuleius Saturninus)是公元前103年和公元前100年的保民官，民眾派領袖。公元前100年，為了第三次當上保民官，他雇人打死了競爭對手蓋尤斯·梅姆紐斯(Gaius Memmnius)，由此激發(fā)民變。撒圖爾尼努斯率黨人逃到卡皮托山上避難，由于斷水投降。當時的執(zhí)政官馬略(Gaius Marius，公元前157—公元前76年)允諾保障他們的人身安全，準備按法律程序?qū)徟兴麄?，把他們安置在元老院會?Curia Hostilia)。但更激進的貴族派人士等不得審判，揭開會所的瓦把他打死［34］。

由于保民官的人身神圣不可侵犯，所以殺害他的人的罪行很嚴重。公元前63年，在殺害事件發(fā)生37多年后，保民官阿提尤斯·拉比耶努斯(Attius Labienus)在愷撒的支持下發(fā)動了以當時的行兇者臘比里烏斯(Gaius Rabirius)為被告的訴訟，意在打擊元老院寡頭集團，不承認元老院有實施緊急狀態(tài)的權(quán)力，為此恢復了幾乎已被廢止了的關于極為嚴重的叛國罪(Perduellio)的法庭審理程序，結(jié)果導致臘比里烏斯的案件由一個兩人團審理，被告被判在十字架上釘死。但他向人民提出申訴，案件轉(zhuǎn)給百人團會議審理。西塞羅為他辯護，主張臘比里烏斯是服從了執(zhí)政官的召喚鎮(zhèn)壓叛亂。此案遂無疾而終。

(四)卡提林納黨人之死及其法律反應

卡提林那(Lucius Sergius Catilina，公元前108—公元前62年)出身于沒落貴族。公元前64年和公元前63年兩度競選執(zhí)政官失敗，遂糾集同黨(裁判官林德魯?shù)?，準備組織沒落貴族和蘇拉的前部下發(fā)動武裝政變。公元前63年，當時任執(zhí)政官的西塞羅在元老院發(fā)表演說，主張鎮(zhèn)壓卡提林那分子?？ㄌ崃帜浅鎏?，直到次年才戰(zhàn)敗被殺，但當時他的許多同黨都落在西塞羅手里。據(jù)費希特的評論，這些人罪當流放，如果要處死他們，則第一，必須把他們提交給民眾法庭;第二，死刑必須公開執(zhí)行。但西塞羅迫于情急，兩樣都未做到:他未將被告交給百人團會議，而是交由元老院審判;另外，他在監(jiān)獄中執(zhí)行被告?zhèn)兊乃佬?，甚至把一些“壞蛋?例如Aulus Fulvius)交給其家父作誅殺處理。更有甚者，他沒有給予被告以申訴權(quán)。

針對西塞羅的這些過犯，保民官克洛丟斯(P.Clodius Pulcher)于公元前58年提出《克洛丟斯羅馬市民死刑法》，它規(guī)定對不遵守申訴權(quán)規(guī)定的長官處流放之刑。特別反對以緊急狀態(tài)的名義踐踏人權(quán)。西塞羅只好自我流放到希臘。

(五)愷撒之死及其軍事反應

公元前44年3月15日，愷撒被布魯圖等人在元老院會議場所刺殺。此等處置違反了非經(jīng)百人團審判不得處羅馬市民死刑的原則，但非常有意思的是，愷撒的繼承人屋大維不像以前的羅馬人一樣通過訴訟或立法解決謀殺問題并儆效尤，而是采取軍事行動的方式解決。最后在戰(zhàn)場上誅殺兇手。真是槍炮響處法無聲。但兇手們有自己的抗辯理由:第二個《瓦雷流斯申訴法》規(guī)定:不得創(chuàng)設不受人民的申訴權(quán)制約的官職。任何創(chuàng)設此等官職的人，任何人可得而誅之，不受死刑的懲罰。這樣就開啟了誅戮暴君合法論。按照這樣的理路，愷撒符合暴君的條件，因為他于公元前44年擔任終身獨裁官，而獨裁官的決定是不受申訴權(quán)限制的。

(六)帝政時期的替代物:《關于公暴力的優(yōu)流斯法》(Lex Iulia de vi publica)

到了帝政時代，百人團會議逐漸消亡，向百人團會議的申訴不能為繼，產(chǎn)生了打造替代制度的需要，為此，奧古斯都于公元前17年頒布了《關于公暴力的優(yōu)流斯法》，打擊侵犯市民的申訴權(quán)，處死或鞭打羅馬市民，以及在他們頸上套扼拷打他們的長官。這樣的安排合乎傳統(tǒng)，因為在不給市民申訴機會的情況下殺害他們，等于殺人，犯了暴力罪(Crimen vis)。請注意，這是3世紀的法學家烏爾比安在其《論行省總督的職責》一書中留下的論述，證明在那個時代，申訴制度還是有的。那么，向誰申訴?向皇帝申訴。

六、結(jié)論與推論

人們通常認為限制死刑是一個近代的舉措，一般都把貝卡利亞(1738—1794年)作為廢除死刑思想的先祖。確實，他在《論犯罪與刑罰》(1764年)中，以社會契約論為依據(jù)反對死刑，認為人們在訂立社會契約時，雖讓渡了部分權(quán)利，但未讓渡生命權(quán)。因為人們訂立社會契約是以小舍換大得，如果以生命換安全，那就得不償失了。洛克提出了類似的觀點，認為人不能讓渡自己不曾有的東西。在他看來，生命屬于上帝，個人不過是生命的受托人，在訂立社會契約時他無權(quán)把生命讓渡給當權(quán)者。這種觀點與前文援引的蘇格拉底和盧梭的以社會契約論為依據(jù)證成死刑的觀點形成對立。后來，奧地利以上述思想為基礎擱置了死刑。俄國也一度廢除死刑。美國賓夕法尼亞州也廢除針對一級謀殺罪以外的死刑。由此出發(fā)，越來越多的國家廢除了死刑，形成一場遍及全世界的廢除死刑運動。

實際上，這種對待死刑的立法態(tài)度歷史悠久，羅馬法就是限制死刑的古代法律體系。不僅從刑法的角度進行限制，而且從憲法的角度進行限制。在這一框架內(nèi)，很早就孕育了對幼年人和孕婦不適用死刑的制度，以及允許以自我流放取代死刑的制度，所有這些都表達了對人命的愛惜，表達了古代的人權(quán)觀念。但這些好的規(guī)定不能構(gòu)成對其壞的規(guī)定的辯護，例如那些關于殘酷執(zhí)行死刑方式的規(guī)定。

或問，羅馬法為何限制死刑?我認為原因有三。其一，維護人權(quán);其二，保持人口;其三，為受死刑者的復出留下轉(zhuǎn)圜余地。容分述之。

盡管人們通常認為人權(quán)是近代才有的概念，但古典世界也有人權(quán)觀念的觀點得到了越來越多的人承認。確實，羅馬哲學家塞內(nèi)卡(公元前4—65年)拒斥不人道的和卑劣的刑罰，例如十字架刑。西塞羅也認為，十字架刑是君主制時期的遺物，而拷打是不自然的對待，是褻瀆神明的。這些言論雖未提到廢除死刑，但提到了取消嚴酷的死刑執(zhí)行方式，具有人權(quán)思想的特征。羅馬刑法中限制死刑的實踐，應是對這一思想的展開。

其次，限制死刑是羅馬人口法的配套措施。羅馬法一直以人口為國家之本，采取鼓勵生育政策，把生育定為市民的義務。為了敦促羅馬人履行生育義務，國家首先采取獎勵的方略。以上措施是為了增加人口，限制死刑的刑法則屬于問題的消極方面，也即避免由于國家行使刑罰權(quán)減少人口。

最后，羅馬的死刑具有階級性，針對上層社會成員的死刑允許受刑者以流亡代死，則保留了政治轉(zhuǎn)圜的機會，例如針對西塞羅的死刑就是如此。受刑人都是羅馬社會的精英、前高官，也許他們將來對國家有用，所以不殺他們，是考慮到了國家未來的需要。果然，西塞羅在被取消死刑后都對羅馬國家做出了很大的貢獻。

總之，《瓦雷流斯申訴諸法》及其衍生法是限制死刑的憲法性法律。它們治理官殺，始終把公權(quán)力看做危險源而防范之。它開創(chuàng)了刑事重判復議制度，借此對長官行為的合憲性進行審查，故有人認為它是違憲審查制度的起源。

從實踐來看，《瓦雷流斯申訴法》的適用狀況不錯，從提貝留斯被殺案到卡提林納黨人被殺案，都是凡有濫殺，必有清算性法律或?qū)徟械慕Y(jié)局，但濫殺者并不總是承擔濫殺的責任，因為緊急狀態(tài)而濫殺是他們最常用的辯護理由，如此揭示了市民生命權(quán)保護與緊急狀態(tài)制度之間的緊張關系。愷撒的被殺沒有導致清算性的立法或?qū)徟?，而是引發(fā)了誅戮暴君合法論與武裝懲罰濫殺論之間的角力，最后以后者的勝利告終。盡管如此，此等勝利的贏得者奧古斯都仍把申訴權(quán)制度轉(zhuǎn)入了帝政的法律中，由此完成了這一方面共和與帝政兩個時期法統(tǒng)的貫通。

《瓦雷流斯申訴法》確定的這一原則當今仍有影響，茲以限制無人機殺人為例說明之。

無人機是以無線電遙控或由自身程序控制的不載人飛機。1914年由英國人發(fā)明，先是用作靶機，近10年以來用作攻擊性武器，其特點在于操作員通過無人機在幾千公里外殺人，殺戮對象是敵對方的武裝人員。在3000英尺的上空，無人機操作員可看清目標的衣服是什么牌子，根據(jù)指揮官的命令像操作游戲機一樣施放導彈殺人。在6000小時(持續(xù)5年)的操作期間，操作員布蘭登·布萊恩特(Brandon Bryant)所屬的中隊共殺死了1626人。無人機殺人的特點之一殺人者感受不到現(xiàn)場的血腥，因而對殺戮沒有或少有心理負擔;特點之二是未審先殺，未經(jīng)正當程序殺人，如此很有可能誤殺或不分罪行輕重一概殺，導致懲罰沒有梯度。在擊殺本·拉登都被俄羅斯譴責為未審先殺的當代，無人機殺人沒有道德正當性。而且，盡管到目前為止美國都只是用無人機誅殺外國人，但不排除美國當局用它誅殺美國公民的可能。所以，在民眾的強大壓力下，2013年3月8日，美國國會作出決議，不得用無人機殺戮在美國本土的美國公民。但此等決議并不排除用無人機殺戮在美國本土以外的美國人以及外國公民。盡管如此，《瓦雷流斯申訴法》的原則畢竟在一定的空間針對一定的主體得到了實現(xiàn)。

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