段鴻婧

摘要：隨著社會的發(fā)展，廣告已經(jīng)成為人們生活的一部分，并且虛假廣告對人們?nèi)松砗拓敭a(chǎn)的損壞越發(fā)嚴重。虛假廣告的代言人在廣告中扮演了重要的角色，但我國現(xiàn)行法律在追究其法律責(zé)任的制度上卻缺乏相關(guān)規(guī)定。本文分析了虛假廣告代言人需要承擔(dān)民事責(zé)任的必要性，為完善現(xiàn)行法律提出建議，以明確虛假廣告單眼人的相應(yīng)法律責(zé)任。

關(guān)鍵詞：虛假廣告；廣告代言人；法律責(zé)任

一、有關(guān)虛假廣告的立法規(guī)定

《中華人民共和國廣告法》對什么是廣告，什么是虛假廣告，廣告行為主體都作出了規(guī)定。其第二款規(guī)定，“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”。雖然法律中沒有明確的對虛假廣告下定義，但是，第四條規(guī)定，“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者”?？梢缘贸鎏摷購V告是指含有虛假內(nèi)容，足以欺騙和誤導(dǎo)消費者的廣告。雖然法律沒有明確說廣告行為的主體是誰，但間接的規(guī)定了。如第二條規(guī)定，“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在中華人民共和國境內(nèi)從事廣告活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法”。由此可知，受《中華人民共和國廣告法》約束的廣告行為主體，是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。ビ朐鶉沃魈逡蛐榧俟愀嫘枰承擔(dān)法律責(zé)任有關(guān)的法律還有《食品安全法》第五十五條的規(guī)定，“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任”《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第三十九條規(guī)定“消費者因經(jīng)營者利用虛假廣告提供商品或者服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償。廣告的經(jīng)營者發(fā)布虛假廣告的，消費者可以請求行政主管部門予以懲處。廣告的經(jīng)營者不得提供經(jīng)營者的真實名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，而有下列情形之一的，以生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處：（四）提供廣告等宣傳的。由以上的立法規(guī)定可以看出《中華人民共和國廣告法》和《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》是完全沒有規(guī)定，廣告代言人的義務(wù)和責(zé)任的?！妒称钒踩ā泛汀蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》分別是用“推薦食品”和“提供宣傳”使得廣告代言人與虛假廣告產(chǎn)生聯(lián)系。

二、追究虛假廣告代言人法律責(zé)任的必要性

（一）由立法邏輯引申出虛假廣告代言人法律責(zé)任的必要性

首先法律這樣規(guī)定，我認為并非偶然，因為食品和藥品與人身健康聯(lián)系更密切，所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任也就更重。所以這兩個法律將責(zé)任的手臂伸到了廣告代言人那里。我認為雖然立法者是出于這個原因?qū)⑹称匪幬飶V告與其他廣告相區(qū)分開來，由此區(qū)分開廣告代言人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任和不用承擔(dān)責(zé)任，這樣的規(guī)定有其合理性，但并不是完全合理。

因為消費者的財產(chǎn)和人身應(yīng)該都是同樣保護的，如果因虛假廣告受了輕傷害可以讓廣告代言人承擔(dān)責(zé)任，但因虛假廣告使自身的財產(chǎn)受到了巨大的損害，卻不可以讓廣告代言人承擔(dān)責(zé)任，這顯然是不合理的。財產(chǎn)對于消費者的重要性不比人身的重要性低，刑法中關(guān)于侵犯公民財產(chǎn)的盜竊罪與侵犯公民人身的故意傷害罪的刑罰處罰的刑度規(guī)定就可以說明這一點。盜竊罪，盜竊數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。故意傷害罪，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。由此可以看出，公民的人身和財產(chǎn)是都要受到保護的，只不過是保護的程度有一些不一樣，因此消費者的人身和財產(chǎn)若因虛假廣告而受到損害，他們兩者應(yīng)該都受到保護的。具體來說，多大的財產(chǎn)損害可以與人身損害相等還有待研究，但是兩者在由誰來承擔(dān)責(zé)任這一點上來說，應(yīng)該是一致的，即不論是引虛假廣告造成的人身損害，還是財產(chǎn)損害，廣告代言人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。テ浯瘟⒎ㄕ囈廣告經(jīng)營者與廣告代言人的責(zé)任區(qū)分開來，由上面可以看出，廣告經(jīng)營者，廣告發(fā)布者不僅要為虛假的食品藥品廣告承擔(dān)責(zé)任，同樣要對一般的廣告承擔(dān)責(zé)任。而廣告代言人只需對虛假的食品藥品廣告承擔(dān)責(zé)任。顯然廣告經(jīng)營者，廣告發(fā)布者的責(zé)任是比廣告代言人重的。我認為并不合理，《中華人民共和國廣告法》規(guī)定了廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的概念，廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設(shè)計、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟組織?！皬V告代言然人是在商業(yè)廣告中，利用自己的形象、表演及知名度等自然資源，借助各種形式的媒介，代表產(chǎn)品或企業(yè)，直接或間接地向消費者推銷商品或服務(wù)的人?！雹?/p>

由上面可以看出，廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的廣告行為的確是多于廣告代言者。也因此有學(xué)者認為，代言人只是廣告內(nèi)容的陳訴者和表現(xiàn)者，而廣告內(nèi)容由廣告主或廣告經(jīng)營者決定和提供，那么代言人能否為虛假廣告承擔(dān)責(zé)任是尚有爭議的。我認為之所以會有這種觀點，是因為只注重了代言人和廣告經(jīng)營者，發(fā)布者的廣告行為，而沒有注意到他們的廣告行為對消費者的影響。打一個比喻，如果說廣告經(jīng)營者的行為是零，那么廣告代言人的行為就是一，即使零再多，沒有一，虛假廣告對公民的人身財產(chǎn)損害也不會太大。如果有了一，哪怕就一個零，也會產(chǎn)生非常大的損害。如一個沒有代言人的名不見經(jīng)傳的小廣告是很難吸引消費者的注意，更別說將此廣告與彼廣告進行比較，作出購買的選擇。企業(yè)之所以要找代言人進行代言，有很多種原因，但吸引廣大消費者注意是一個不能忽視的原因。以名人來做代言的對消費者的影響尤為大，名人代言的影響有，“一，明星代言可以吸引消費者的注意力。因為許多明星都有其追逐者、崇拜者，即使沒有達到崇拜的程度，明星的一言一行仍會引起他們的注意力，因此明星代言，可以很快的讓消費者了解到廣告主提供的商品和服務(wù)。二，消費者會因為喜歡某個明星，進而喜歡他所介紹或使用的產(chǎn)品。這是一種常見的情感遷移的心理現(xiàn)象。三，明星對普通消費者具有很大的影響力，人們在生活方式、衣著打扮和行為舉止上常常會仿效名人。因此請名人在廣告中表演、介紹和推薦產(chǎn)品，能產(chǎn)生較強的感染力和說服力，從而達到促進產(chǎn)品銷售的目的。四，在許多情況下，消費者不知道應(yīng)該購買什么品牌比較合理，因而“廣告做得多”或“名人推薦”就成為理由?！雹谟纱丝梢姀V告代言對消費者做出購買選擇有重要的影響，因此不能僅僅根據(jù)廣告代言者與廣告經(jīng)營者廣告行為所占比重的多少來排除廣告代言者的責(zé)任。因此我建議，將廣告代言者與廣告經(jīng)營者等同對待，即不論是普通的虛假廣告還是與食品藥品有關(guān)的虛假廣告，廣告代言者同同廣告經(jīng)營者一樣要承擔(dān)責(zé)任。

（二）違背了民法基本原則——誠實信用原則

“誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙發(fā)利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的立法者意志?！雹邸霸诋?dāng)事人之間，要求在設(shè)立或變更民事法律關(guān)系時，不隱瞞，不欺詐，提供必要信息。在民事關(guān)系建立后，當(dāng)事人履行義務(wù)。在民事法律關(guān)系終止后，為維護對方利益，實施一定行為或者不實施一定行為。在當(dāng)事人與社會利益中，則要求當(dāng)事人不得通過自己的民事活動損害第三人和社會利益?！雹芏蕴摷購V告的行為，明顯的就是代言人在追求自身利益的時候，損壞了社會的利益，是違反誠實信用原則的，所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任

（三）與廣告主構(gòu)成共同侵權(quán)ト綣說是廣告行為侵害消費者的人身財產(chǎn)權(quán)，實則有些牽強，因為要判定一個行為是否為侵權(quán)行為，需要具備幾個要見。一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件是，第一具有加害行為，第二具有損害事實，第三是加害行為與損害事實之間有因果關(guān)系，第四行為人主觀上有過錯。之所以說牽強是因為因果關(guān)系是指，社會現(xiàn)象之間的一種客觀聯(lián)系，即一種現(xiàn)象在一定條件下必然引起另一種現(xiàn)象的發(fā)生，則該種現(xiàn)象為原因，后一種現(xiàn)象為結(jié)果，這兩種現(xiàn)象之間的聯(lián)系，就稱因果關(guān)系。那么對于代言虛假廣告來說，雖然代言者的虛假推薦和介紹產(chǎn)品行為對消費者具有很大的影響，但是這個影響是否就必然的會產(chǎn)生消費者損害的發(fā)生。我想是不必然的，對于一些比較謹慎的或者說是有專業(yè)知識的消費者來說，虛假廣告并不會必然的對他造成損害，對于比較沖動的消費者虛假廣告也并不必然的對他造成損害，比如說他雖然看了廣告但，并不是因為看了廣告，而是因為朋友的推薦而購買此產(chǎn)品。此次這個因果關(guān)系太過主觀，不好判斷，所以筆者不贊成說虛假廣告中代言人的行為與消費者合法權(quán)益被損害之間有因果關(guān)系即消費者受到的損害是由代言人虛假廣告行為引起的。并且如果認可虛假廣告與消費者損害是有必然因果關(guān)系的，那么也許會出現(xiàn)一些不誠信的情況，如一個人并沒有看到虛假廣告而買了藥，最后對自己的身體造成損害，那么其完全可以主張，自己是因為看到虛假廣告而買的藥而讓廣告主和廣告代言人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，這樣自己可能會獲得更多的利益，同時此因果關(guān)系對于消費者是有證明的責(zé)任，而對于這種主觀性太強的因果關(guān)系，是有一定的證明難度的，不論對當(dāng)事人還是對法院都是很不利的。所以我認為廣告代言者與廣告主是共同侵權(quán)，但并不是共同的廣告行為對消費者侵權(quán)，而是廣告主的銷售行為構(gòu)成對消費者的侵權(quán)，而廣告代言人在侵權(quán)行為中是扮演幫助者的角色，即通過廣告代言人對消費者的吸引力，影響力來幫助廣告主銷售與廣告不符的產(chǎn)品，損害消費者人身和財產(chǎn)。這樣就無需去證明虛假廣告行為與消費者損害有因果關(guān)系，只需要證明廣告主生產(chǎn)主行為與消費者損害有因果關(guān)系，對于此因果關(guān)系的證明就相對簡單的多?！澳敲磁袛鄰V告代言人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，就要看他主觀上是否具有共同的故意，他是否實施了幫助行為和加害行為，幫助者與被幫助者是否具有相應(yīng)的民事行為能力?！雹菀簿褪钦f只要廣告代言人知道自己做的是虛假廣告代言，并且實施了虛假廣告代言行為，且具有相應(yīng)民事行為能力就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。同理對于廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的行為筆者也認為是共同侵權(quán)中的幫助行為。ニ痙ㄊ導(dǎo)中，有的法官以“廣告代言人不可能知道自己廣告代言的產(chǎn)品”即廣告代言人是沒有過錯的來否定其責(zé)任，我認為是不合理的，因為廣告代言人是完全有可能知道代言廣告的產(chǎn)品的質(zhì)量的，比照《中華人民共和國廣告法》第二十四條，廣告主對廣告經(jīng)營者，發(fā)布者的義務(wù)來看，其規(guī)定廣告主自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告，應(yīng)當(dāng)具有或者提供真實、合法、有效的下列證明文件：

（一）營業(yè)執(zhí)照以及其他生產(chǎn)、經(jīng)營資格的證明文件；

（二）質(zhì)量檢驗機構(gòu)對廣告中有關(guān)商品質(zhì)量內(nèi)容出具的證明文件；

（三）確認廣告內(nèi)容真實性的其他證明文件。依照本法第三十四條的規(guī)定，發(fā)布廣告需要經(jīng)有關(guān)行政主管部門審查的，還應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)批準(zhǔn)文件。雖然法律沒有規(guī)定，廣告主應(yīng)對廣告代言者出具這些文件，但是基于誠實信用原則廣告主是應(yīng)該提供的。因此并沒有理由說廣告代言人不可能知道其所代言的產(chǎn)品有問題。

三、廣告代言人的民事法律責(zé)任

筆者主張有必要肯定虛假廣告代言人的民事法律責(zé)任，且這種責(zé)任是共同侵權(quán)中的幫助行為責(zé)任?！睹裢ㄒ庖姟?48條規(guī)定，教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶的民事責(zé)任。我想立法者之所以不規(guī)定廣告代言人的責(zé)任，有一個原因是因為廣告代言人相對于財務(wù)雄厚的廣告主和以靠制作廣告為業(yè)的廣告經(jīng)營公司，實則屬于弱者的地位，并且他們有時候的廣告收益并不是很多，若讓他承擔(dān)一些責(zé)任明顯不公平，也沒有必要。但是筆者認為這種出于對廣告代言人經(jīng)濟能力的考慮，是可以通過規(guī)定其承擔(dān)責(zé)任的大小來解決的，但并不能因此而否定其責(zé)任的。有沒有責(zé)任是一回事，承擔(dān)多少責(zé)任又是一回事。即使責(zé)任承擔(dān)的很少，但對其責(zé)任進行肯定，仍然會起到對代言人警醒的做用和指引的作用。雖然社會的譴責(zé)會對代言人造成一定的影響，但是其影響力顯然是沒有法律判決大的。出于對廣告代言人從廣告代言中獲得的利益多少和自己的經(jīng)濟實力考慮，筆者主張廣告代言人承擔(dān)過錯補充責(zé)任，即當(dāng)廣告主和廣告經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任后仍不足賠付的，并且廣告代言者具有過錯，則不足部分由廣告代言人對消費者承擔(dān)責(zé)任。

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參考文獻

[1]武奎.虛假廣告代言人的民事法律責(zé)任[J].重慶科技學(xué)院學(xué)報,2008年10期。

[2]黃合水.明星代言的好處, http://www.qzwb.com/gb/content/2004-01/14/content_1113409.htm。

[3]鄭強. 合同法誠實信用原則價值研究——經(jīng)濟與道德的視角[J].中國法學(xué),1999-08 。

[4]張玉敏.民法[N] 北京:高等教育出版社, 2007 。お

注解

①武奎.虛假廣告代言人的民事法律責(zé)任[J].重慶科技學(xué)院學(xué)報,2008年10期:42。

②黃合水.明星代言的好處, http://www.qzwb.com/gb/content/2004-01/14/content_1113409.htm。

③鄭強. 合同法誠實信用原則價值研究——經(jīng)濟與道德的視角[J].中國法學(xué),1999-08 ：86。

④ 張玉敏.民法[N] 北京:高等教育出版社, 2007 :27。

⑤張玉敏.民法[N] 北京:高等教育出版社,2007 :708。