摘 要：以祖國大陸《旅游法》的制定與實施為標志，旅游合同于祖國大陸終于實現(xiàn)了規(guī)范化。而將其與1999年我國臺灣地區(qū)“民法”新增有關旅游合同之法規(guī)則進行對比，可發(fā)現(xiàn)二者在總的立法體例、主要規(guī)制的內(nèi)容上有很大的相似性，但在締約雙方一些具體權利義務的分配上仍有差異。如祖國大陸《旅游法》所規(guī)定的旅行社告知義務內(nèi)容的明文化、因旅游者原因所產(chǎn)生合同解除權的列舉式立法、旅游合同違約無過錯責任原則的緩和、懲罰性損害賠償?shù)囊耄晃覈_灣地區(qū)“民法”債編規(guī)定的旅行社對旅游者購物瑕疵之協(xié)助及處理義務。而這些細微的差別也為兩岸旅游合同法的相互借鑒與改進預留了空間。

關鍵詞：旅游法；包價旅游合同；有名化；附隨義務；懲罰性損害賠償

中圖分類號：DF414文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.02.07

一、問題的提出就大陸法系國家或地區(qū)而言，旅游合同素有包價旅游合同與代辦旅游合同關于二者之間的區(qū)別可參看：劉勁柳．旅游合同［M］．北京：法律出版社，2004：20－26. 之區(qū)分。就前者而言，“由旅行承包人我國臺灣地區(qū)旅行承包人之地位類似于祖國大陸之旅行社，而在旅游契約規(guī)范化之后，其被統(tǒng)稱為旅游營業(yè)人。我國臺灣地區(qū)旅客之定義與祖國大陸旅游者之定義大致相同。提供本次旅行有關之整體給付，包括交通工具、餐宿、觀光等等，而不必自己（指旅游者）出面?zhèn)€別與為給付之人（如飯店、航空公司）締結租賃或運送契約，若在旅行期間發(fā)生問題，均由旅行承包人負責”［1］，而于后者旅行社則更多地處于中間人或代理人之地位，替旅游者預訂機票、酒店。兩類旅游合同給付內(nèi)容的差別也導致了法律適用規(guī)則的不同。對于包價旅游合同，在法律沒有專門對其作出特別規(guī)制之前，一旦締約雙方發(fā)生爭議其作為無名合同往往要參照適用與其性質(zhì)最為相似的有名合同的規(guī)定。有鑒于此，學界先后提出了委托合同說、行紀說、居間說、承攬合同說、混合合同說等諸多學說相關學說之介紹可參見：楊富斌.旅游法研究：問題與進路［M］．北京：法律出版社，2011：269-271；周江洪.旅游合同性質(zhì)決定之局限性探討—以日本的學說及裁判實踐為例［J］．旅游學刊，2009（11）：71-78.來解決其法律適用中出現(xiàn)的難題，但以上學說都無法準確、全面地涵蓋包價旅游合同的內(nèi)涵，亦無法在司法實踐中解決其所特有的爭議。因此在20世紀70年代之后，具有成文法傳統(tǒng)的大陸法系國家與地區(qū)（諸如德國、日本、我國臺灣地區(qū)）紛紛掀起了包價旅游合同有名化的運動相關論述可參見：孟凡哲.西方旅游合同立法模式選擇及其借鑒［J］．旅游學刊，2008，(5)：79-84.，或?qū)⑵浼{入民法典債編或制定特別法，以實現(xiàn)“為當事人提供多樣化交易選擇并降低交易成本，為裁判者提供公正裁判的標準、公平分配交易風險、填補契約漏洞”［2］以及對特定群體的利益進行保護等目的。至于代辦旅游合同，則由于其適用合同法已有關于委托合同與居間合同的規(guī)定已足，故無專門立法之必要。因此本文之論述主要圍繞包價旅游合同而展開，故以下如無作出特別說明，旅游合同即指包價旅游合同。

而于我國而言，因1999年頒布實施的《合同法》中并無關于旅游合同的專章規(guī)定，故包價旅游合同在我國一直作為無名合同而存在。但隨著旅游行業(yè)的迅速發(fā)展以及在旅游合同履行過程中爭議的不斷增加，原有的合同法規(guī)則早已不堪敷用。最高人民法院雖于2010年11月1日出臺了《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為《旅游糾紛司法解釋》），但仍缺乏對于旅游合同系統(tǒng)化的規(guī)定，因此包價旅游合同的有名化就成為學界與實務界翹首以盼之迫切事項。2013年4月25日，我國通過并頒布了《旅游法》，其中專設第五章旅游服務合同，主要圍繞包價旅游合同進行了相應的法律規(guī)則設計，從而標志著包價旅游合同在我國已經(jīng)完全實現(xiàn)了有名化，實為祖國大陸旅游法學界值得慶賀的一件大事。再將視野投放至我國臺灣地區(qū)，鑒于民眾“參加團體旅行方興未艾，糾紛意外不斷，自有明文承認其為有名契約，俾便遵守之必要”［3］，故其當局早在1999年修正“民法”債編時就于第二章各種之債中增設旅游合同之規(guī)定（第八節(jié)之一），率先實現(xiàn)了旅游合同的有名化。慮及兩岸民法本屬同源，且我國臺灣地區(qū)有關于旅游契約之法規(guī)則在祖國大陸旅游服務合同立法過程中具有一定的參照意義，因此在祖國大陸成文法已出臺的背景下，本文著重就祖國大陸與我國臺灣地區(qū)有關于旅游合同立法例之文本比較，并適當結合學者相關學說，以期對兩岸旅游合同法的趨同和差異有個概括的了解。

二、兩岸關于旅游合同總體立法體例之比較如果從宏觀上進行把握，祖國大陸旅游合同之立法共涉及《旅游法》第57-75條共計18個條文（外加第111條對《旅游法》所涉及特定法律概念之解釋），我國臺灣地區(qū)則為“民法”債編第514條之1至514條之12共計12個條文，總的來說兩岸旅游合同條文數(shù)都不算太多，在一定程度上體現(xiàn)了潘德克吞“抽取公因式”立法模式高度抽象之特征。而就具體內(nèi)容而言皆涉及包價旅游合同概念之界定，旅游合同所應書面記載之事項，旅行社與旅游者之間的權利義務關系（主要聚焦于旅游者與旅行社的對旅游合同單方變更權、解除權、終止權），旅游者之協(xié)力義務以及旅游社對于旅游服務一定品質(zhì)之保證責任。為滋明確，特將兩岸旅游合同立法之主要內(nèi)容以及具體所涉條款列明表格如下：

西南政法大學學報張力毅：兩岸關于旅游合同最新立法例的比較研究——以祖國大陸《旅游法》的制定為中心

表一 兩岸旅游合同法律規(guī)則之比較

旅游合同立法所涉及之內(nèi)容 祖國大陸《旅游法》相關條文 我國臺灣地區(qū)“民法”相關條文

包價旅游合同之定義 第111條第1款第3項 第514條之1

旅游合同書面記載之內(nèi)容 第58條 第514條之2

旅游者之協(xié)力義務 第66條 第514條之3

旅游者對于合同權利義務的轉(zhuǎn)讓 第64條 第514條之4

旅游者對于未完成合同之無條件解除（終止）權 第65條 第514條之9

旅行社對于旅游合同之變更與解除權 第67條 第514條之5

旅行社對于旅游合同的善意履行（品質(zhì)保證）以及責任承擔 第70條 第514條之6第514條之7

合同履行過程中因故解除或終止旅行社將旅游者送回之義務 第68條 第514條之3第3款第514條之5第4款

由以上列表可見，兩岸旅游合同立法在總的立法體例以及條文所涉之具體內(nèi)容上都有很大的相似性，尤其值得注意的是兩岸對于包價旅游合同之概念界定幾乎不存在任何差別（都強調(diào)旅行社安排行程為必要服務，除此之外至少提供包括餐飲、住宿、交通、游覽等服務，惟祖國大陸比我國臺灣稍嚴，要求后者給付至少為2個以上，我國臺灣地區(qū)只要求最少1個）。兩者最大的差異無非是現(xiàn)有法律體系的區(qū)別，祖國大陸通過特別法即《旅游法》規(guī)定旅游合同之內(nèi)容，而我國臺灣地區(qū)則將其納入了“民法”債編，考慮到祖國大陸正在籌謀制定《民法典》，未來將旅游合同法之內(nèi)容回歸民法典仍不無可能。但如果仔細探究兩岸之立法例仍可發(fā)現(xiàn)二者在具體法規(guī)則的設計以及合同雙方權利義務的分配上仍有細微的差異，而以上差異正是本文所需要著重加以探討之地方，以下將進行詳細敘述。

三、祖國大陸《旅游法》有關旅游合同特殊法規(guī)則的評析就祖國大陸此次關于旅游合同之立法而言，立法者針對司法實踐中之常見糾紛、大陸旅游行業(yè)發(fā)展之現(xiàn)狀以及結合自身的民法體系制定了許多富有特色的立法例，頗具前瞻性與建設性，故本部分就專注于以上立法例的評析，并適當結合我國臺灣地區(qū)可能采取的替代制度設計加以比較，以拓展研究之深度。

（一）旅行社告知義務內(nèi)容的明文化

相對于以提供旅游服務為業(yè)的旅行社而言，旅游者無論對于旅游服務信息還是旅游行程信息皆知之甚少，因而旅游合同締約雙方可謂是最為典型的“信息不對稱”之示例，故學界普遍認為“旅游營業(yè)人除依約對旅客提供旅游服務外，尚應于成行前對旅客提供旅游所必要之消息說明之，此乃旅游營業(yè)人之附隨義務”［4］。而必要之消息是指旅游合同履行過程中有可能對旅游者利益產(chǎn)生較大影響之情況：旅游目的地之風土人情、禁忌事項、相關手續(xù)之辦理皆屬之。就此義務的產(chǎn)生而言，在法律無明文規(guī)定的情況下一般依據(jù)誠信原則，結合合同性質(zhì)與交易習慣在個案中由裁判者判斷此種義務是否存在，如存在，該義務的履行應到達何種程度。具體法規(guī)則的適用，《合同法》第42條關于締約過失以及第60條有關附隨義務的規(guī)定可滋參考。而祖國大陸《旅游法》第62條將其明文化，明確規(guī)定在訂立旅游合同與履行合同時旅行社需向旅游者告知以下信息：（1）旅游者不適合參加旅游活動之情形；（2）旅游活動中的安全注意事項；（3）旅行社依法可以減免責任的信息；（4）旅游目的地相關法律、法規(guī)和風俗習慣、宗教禁忌；（5）依照中國法律不宜參加之活動。立法在作了（1）—（4）項詳細列舉后還設立了兜底條款，以免有所遺漏。以上立法可謂對旅行社需要說明之內(nèi)容做了極為詳盡之規(guī)定。而就違背告知義務的后果而言，雖立法并無明言，但如果旅行社沒有盡到合理告知義務給旅游者造成損害，固然其要承擔賠償責任，對此《旅游糾紛司法解釋》第8條第1款內(nèi)容為： 旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務者對可能危及旅游者人身、財產(chǎn)安全的旅游項目未履行告知、警示義務，造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者請求旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院應予支持。設有明文，不再贅言。同時考慮到“旅游業(yè)者面對為數(shù)眾多的旅客，個別磋商，締結契約，異其內(nèi)容，事實上殆不可能，且無必要，契約條款的定型化，勢所必然”［5］，故而大部分的旅游合同都為格式合同，因而需特別予以提出的是如果旅行社對于減免責任這樣的信息沒有向旅游者告知，極有可能會因為不符合《合同法》第39條內(nèi)容為：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。的規(guī)定而失其效力。

相較于祖國大陸的明文立法，我國臺灣地區(qū)對于旅游業(yè)者說明義務的規(guī)制主要是通過《旅行業(yè)管理規(guī)則》與內(nèi)、外旅行定型化契約的相關規(guī)定對此可參見黃立.民法債編各論（下）［M］.北京：中國政法大學出版社，2003：472-473.來實現(xiàn)，往往要求其舉辦說明會。但其顯然無法如祖國大陸《旅游法》的成文法律般更有利于保護旅游者的相關權益，且大陸以上規(guī)定作為強制性規(guī)則《德國民法》第651條出于保護消費者的目的，明確規(guī)定關于旅游契約的規(guī)定具有強行性，不得為不利于旅客的變更。我國法下似可做相同的解釋，但仍有待于進一步的學術探討（參見：王澤鑒.王澤鑒法學全集：第10卷［M］.北京：中國政法大學出版社，2003:408.），無法通過雙方當事人之合意予以排除適用，因此如祖國大陸《旅游法》第62條這般詳盡列舉加兜底條款的立法模式可謂對旅游者之權益做了較為完備之保護，同時亦無需裁判者在個案中對此義務是否存在進行逐一甄別，故而可以節(jié)約大量的司法成本，應值贊揚。但值得關注的是該條文并未對旅行社應通過何種方式（書面還是口頭）履行告知義務作出規(guī)定，筆者建議如締約雙方對旅行社告知義務是否履行的事實發(fā)生爭議應由旅行社對其已對旅游者履行了告知義務承擔舉證責任，以督促旅行社盡量采納書面告知的方式（由旅游者簽署已獲告知書），從而更好地保護旅游者的相關權益，亦可減少實踐中可能發(fā)生之爭議。

（二）因旅游者的原因產(chǎn)生合同解除權的列舉式立法

合同的全面履行有賴于締約雙方的善意對待，旅游合同亦不例外。旅行社欲善意、全面、誠信地履行合同尚需得到旅游者的配合，典型如“旅客應提供其必須提出之應備資料，并遵守有關旅行、居留或其他服務之規(guī)定”。又因為“團體的旅游活動為絕對的定期活動，旅游成行之日期、游覽項目之安排、處處依預定之時間行之，若旅客有不能遵守時間者，即影響全團之行程”［6］。因此并非如許多人想象的那樣在旅游合同履行過程中，旅游者在完成付款之后，其他各種旅游服務皆由旅行社完成，旅游者只需坐享其成即可，相反旅游者必須予以一定的配合?？紤]到實踐中“由于旅游者不履行協(xié)助義務而導致的旅游糾紛不在少數(shù)”［7］，因而祖國大陸《旅游法》第66條明訂如旅游者存在以下原因（患傳染病可能危及其他旅游者安全與健康，執(zhí)意攜帶危害公共安全物品，從事違法或違反社會公德行為，從事嚴重影響其他旅游者權益的活動），旅行社可以解除合同，如蒙受損失亦可以向旅游者求償。

如果我們仔細探究第66條所列明的旅游者的種種行為，可發(fā)現(xiàn)其都屬于旅游者違反其在旅游合同履行過程中的附隨義務，即“在合同履行過程中，為輔助實現(xiàn)債權人之給付利益或周全保護債權人之人身或其財產(chǎn)利益，債務人遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣而應履行的通知、協(xié)助、保密、保護等給付義務以外之義務”［8］。申言之，按照現(xiàn)有民法學說之理解，合同義務可分為主給付義務、從給付義務與附隨義務，其中主給付義務決定債之關系的類型，而從給付義務與附隨義務均無此功能；至于從給付義務與附隨義務的主要區(qū)別則在于從給付義務可以獨立訴請履行，附隨義務之違反卻只能要求損害賠償。參見：王澤鑒.債法原理［M］.北京：北京大學出版社，2009:472-473.而將此判斷標準衍化至《旅游法》第66條列明的旅游者的種種行為，由于這些行為旅游者即使為之，旅行社也顯然無法在訴訟中請求禁止，固應屬旅游合同附隨義務之范疇無疑。

合同附隨義務本由《合同法》第60條第2款所規(guī)定，并明確為三種類型：通知、協(xié)助和保密義務?？贾T《旅游法》第66條之規(guī)定，如進行相應的歸納，可知其主要針對的是旅游者在旅游合同履行過程中對旅行社的協(xié)助義務。而其詳細列舉的4種情形，應屬立法針對旅游合同特性所作出的特別規(guī)定。還需值得強調(diào)的是，民法傳統(tǒng)理論認為如債務人違反合同附隨義務，債權人一般只享有損害賠償請求權卻并不同時享有合同解除權參見：李偉，單曉光.中德附隨義務的比較思考［J］．德國研究，2006，（3）：41；王澤鑒.債法原理［M］.北京：北京大學出版社，2009:31.，只有當“債務人違反附隨義務而有危害契約之目的時，始能容讓不利益之債權人有消滅法律關系之可能”［9］。但鑒于旅游合同的特殊性，如旅游者不愿意進行相應的配合，旅行社根本無法正常履行旅游合同，旅游合同欲實現(xiàn)之目的也無法達到，故讓合同繼續(xù)存在并對締約雙方產(chǎn)生約束力并無太大的實質(zhì)意義，因而第66條同時賦予旅行社合同解除權。

無獨有偶，我國臺灣地區(qū)旅游契約之立法也規(guī)定了旅游者的協(xié)力義務，其“民法”第514條之3第1、2款明確規(guī)定：旅游需旅客之行為始能完成，而旅客不為其行為者，旅游營業(yè)人得定相當期限，催告旅客為之，旅客不于前項期限內(nèi)為其行為者，旅游營業(yè)人得終止契約，并得請求賠償因契約終止而生之損害。臺灣學界將其總結為旅游者的協(xié)力義務，所列舉的主要示例諸如“旅客需提供相關證明文件或護照以便辦理簽證，或自行于出發(fā)前辦理簽證，或是旅客須準時到達機場，或是須準時到達集合地點以便與旅游團一起出發(fā)”［10］以及旅游者需遵守出行地與旅游地相應的關于旅行、居留之規(guī)定。因此其主要約束情形與相應的法效果與祖國大陸《旅游法》之規(guī)定皆相似，無非是立法者鑒于旅游糾紛之易發(fā)生情形在《旅游法》第66條中做出了更加詳細的列舉，而不僅僅止步于我國臺灣地區(qū)的類型化概括，且即使實際發(fā)生之案例超出了《旅游法》第66條第1款第（1）-（4）項的規(guī)定，法律適用者仍可通過該條款第（5）項之規(guī)定（即法律規(guī)定的其他情形）引致《合同法》60條第2款的規(guī)定予以解決適用而不會有所遺漏。唯一值得注意的是，為保護旅游者的權益，即使旅游者違背了其協(xié)力義務，我國臺灣地區(qū)之立法例仍要求旅行社催告其為之，如旅游者于該期限內(nèi)不為才允許旅行社解除合同，即對旅行社的合同解除權進行限制，彰顯了其對旅游者利益傾向性保護的法價值取向以防旅行社動輒以旅游者不履行協(xié)助義務為由解除合同。祖國大陸《旅游法》第66條所用之措辭在一定程度上也反映了這樣一種處理精神，典型如個別旅游者從事其他嚴重影響其他旅游者權益的活動，需達到不聽勸阻或不能制止程度的，旅行社才能解除合同。因此在第66條具體的法律適用時，我們可以參照上述我國臺灣地區(qū)的處理模式，對旅行社的解除權進行限制，防止旅行社濫用合同解除權以保護旅游者之利益。

（三）旅游合同違約無過錯責任原則的緩和

我國《合同法》第107條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。因此學界普遍認為我國《合同法》對于違約責任采無過錯責任（或曰嚴格責任）參見：韓世遠.合同法總論.［M］北京：法律出版社，2011：590-596.之歸責原則。繼而大部分學者在對包價旅游合同之歸責原則進行討論時，提出亦應沿用合同法之原則性規(guī)定，但也提出要針對旅游合同之特性適當?shù)刈鞒稣{(diào)整。參見：孟凡哲.論旅游合同違約類型與責任認定［J］．法律適用，2012，（9）：69；鄭晶.旅游合同立法的幾個基礎性問題［J］．旅游學刊，2011，（4）：46.而這一立法思路具有很大的前瞻性與實用性，既符合一般的合同法體系，也在一定程度上照顧了旅游合同之個性。畢竟在嚴格責任的合同歸責要件下，除了具備不可抗力或情事變更之法定事由，債務人都要嚴格地履行合同，否則就有違約之虞而需承擔相應的法律責任。而將其衍化至旅游合同，即使出現(xiàn)不可歸責于旅行社之事由造成合同履行不能、履行遲延乃至不完全履行，只要其不構成不可抗力造成合同履行不能而可以免責或構成情事變更造成合同履行困難可以調(diào)整給付之情形，旅行社皆要按合同進行履行，如無法按約履行即需承擔違約責任。但因不可抗力或情事變更之構成要件殊為嚴格，故而大量因意外事件或第三人之行為所導致的合同履行障礙所引發(fā)的違約責任在合同嚴格責任下都要由旅行社來承擔。這樣的法律適用規(guī)則顯然對于旅行社而言過于嚴苛，會導致對旅行社一方利益保護的失衡，是故需要進行一定程度的矯正，因而有學者提出“旅行社因不得之事由無法通過變更旅行合同繼續(xù)給付，應允許旅行社解除合同”［11］，即可通過賦予旅行社在一定條件下對旅游合同之變更與解除權來對旅游合同違約無過錯責任原則進行緩和。而“不得已之變更事由”指“只要依社會上一般通念，以原定給付會導致給付上之重大困難或是逾越旅游營業(yè)人合理范圍之費用者即可”［10］。解除事由則參看比較法上之學說和實踐可理解為“合同成立后所發(fā)生的不可歸責于旅游業(yè)者的事由導致履行不能，主要包括不可抗力和其他不可歸責于旅游業(yè)者導致履行不能之事由”［12］，涵蓋“因自然災害、交通、軍事管制等原因?qū)е碌穆男胁荒?，如山洪暴發(fā)沖毀道路、意外火災之發(fā)生導致預訂賓館不能居住”［12］等情形。

祖國大陸相應法規(guī)則的設計即在相當程度上參照了上述路徑，《旅游糾紛司法解釋》第13條明確規(guī)定因不可抗力等不可歸責于旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務者的客觀原因?qū)е滦枳兏糜涡谐袒蚵糜魏贤瑹o法履行的，旅游經(jīng)營者可以要求變更或解除合同，此時旅游者要求旅游經(jīng)營者承擔違約責任的，法院不予支持。新制定的《旅游法》第67條在很大程度上細化《旅游糾紛司法解釋》第13條的規(guī)定，但文義核心內(nèi)容卻并無變化。同時值得注意的是《旅游法》第70條又參照《合同法》第107條之規(guī)定重申了旅游合同違約的無過錯責任的歸責原則。行文分析至此，《旅游法》立法者之用意也就呼之欲出了，一方面堅守合同法違約之嚴格責任，另一方面通過賦予旅行社在特定情形下對合同的變更與解除權來對嚴格責任進行緩和，以免旅行社承擔過于嚴苛之合同責任，而特定情形主要是強調(diào)旅行社（包括旅游輔助服務者）主觀上之不可歸責性，故而在解釋上可采較為寬松之標準。

我國臺灣地區(qū)“民法”第514條之5也規(guī)定了類似情形之旅行社合同變更權，但考慮到我國臺灣地區(qū)契約法仍采納傳統(tǒng)之過錯責任歸責原則，因此該條文并無祖國大陸《旅游法》第67條般意義深遠。尚需指出的是二者對給付內(nèi)容變更后增加之費用由誰（旅行社還是旅游者）承擔之規(guī)定有所差異，比起我國臺灣地區(qū)明訂所增加之費用不得向旅游者收取，祖國大陸《旅游法》第67條則區(qū)分多種情形予以區(qū)別對待：合同通常情況下變更所增加之費用、滯留所導致的食宿費用由旅游者承擔；安全措施采取之費用、滯留所增加的往返費用則由旅行社與旅游社分擔。這類規(guī)定似較為偏袒旅行社，故而在立法論上其合理性仍有商榷之余地。

（四）懲罰性損害賠償?shù)囊?/p>

在大陸法系傳統(tǒng)的損害賠償法領域，補償原則即損害填補原則一直貫穿始終，亦即學者所述的“損害賠償，旨在保護個人之身體、財產(chǎn)等權利法益之不受損害，萬一損害不幸發(fā)生，行為人不問其行為為故意、過失，負有填補該損害之責任”［13］，因此，加害人并不承擔超過受害人實際損失的賠償責任，故而法諺有云“任何人既不能從自己的不法行為中獲利，也都不能從他人對自己的不法行為中獲利”。然近些年來，為加強對受害人權利的保護，懲罰與遏制不法行為，參見：王利明.懲罰性賠償研究［J］.中國社會科學，2000（4）：112-122；朱凱.懲罰性賠償制度在侵權法中的基礎及其適用［J］.中國法學，2003，（3）：86-93.原本濫觴于英美法系的懲罰性損害賠償被引入，從而“當被告以惡意、故意、欺詐或放任之方式實施加害行為而致原告受損時，原告可以獲得除實際損害賠償金之外的損害賠償”［14］，典型如我國《消費者權益保護法》第49條（經(jīng)營者存在欺詐行為時對消費者的懲罰性損害賠償）、《侵權責任法》第47條（生產(chǎn)者、銷售者明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害時對被侵權人的懲罰性損害賠償）以及《食品安全法》第96條（生產(chǎn)者與銷售者生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品時對消費者的懲罰性損害賠償）的規(guī)定。

而于旅游合同領域，2010年出臺之《旅游糾紛司法解釋》第17條第2款雖規(guī)定：旅游經(jīng)營者提供服務時有欺詐行為，旅游者請求旅游經(jīng)營者雙倍賠償其遭受的損失的，人民法院應予支持。但仍只是將旅游者放置于消費者之視角，適用《消費者權益保護法》第49條之規(guī)定，仍未逾越原有法律之規(guī)定。然新制定之《旅游法》第70條第1款后半句卻規(guī)定：如旅行社具備履行條件，經(jīng)旅游者要求卻拒絕履行合同、造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果的，旅游者可以要求旅行社支付旅游費用一倍以上三倍以下之賠償金，可謂首創(chuàng)旅游合同之懲罰性損害賠償立法例。如果從文義解釋出發(fā)，可見立法者主要是欲對旅行社一方造成嚴重后果的惡意違約行為進行懲罰，因此其構成要件主要有二：一方面需旅行社故意違約，另一方面則需旅行社故意違約給旅游者造成嚴重之后果。因比較法上（主要指大陸法系）并無類似之示例，故對于該條款之目的、功能、個案適用之爭議仍有待于進一步的學術探討。但慮及我國旅游合同之立法并不承認合同違約之精神損害賠償（參看《旅游糾紛司法解釋》第21條的規(guī)定）以及因時間浪費導致之非財產(chǎn)損害，因此該懲罰性損害賠償?shù)囊朐谝欢ǔ潭壬暇哂袕浹a以上法規(guī)則缺失之功能，畢竟“在某些情況下采用懲罰性損害賠償以替代精神損害賠償?shù)霓k法是可行的”［15］。

需要特別予以強調(diào)的是祖國大陸有關于旅游合同違約肇致的懲罰性損害賠償之主要適用情形（即旅行社故意違約導致旅游者滯留而產(chǎn)生的時間浪費），在我國臺灣地區(qū)是主要通過賦予旅游者時間浪費請求權來予以解決的。我國臺灣地區(qū)“民法”第514條之8規(guī)定：因可歸責于旅游營業(yè)人之事由，致旅游未依約定之旅程進行者，旅客就其時間之浪費，得按日請求賠償相當之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅游營業(yè)人所收旅游費用總額每日平均之數(shù)額。之所以于我國臺灣地區(qū)在旅游合同中承認旅游者時間浪費之求償權，很大程度上是因為“旅游契約以時間為要素，無時間即無旅游，倘時間之浪費系因旅游營業(yè)人債務不履行所致，旅客即應就其旅游機會之喪失，通常伴隨著沮喪與無奈，獲有賠償之權利”［3］，而關于該種損害之性質(zhì)臺灣學界通說認為時間浪費其為非財產(chǎn)損害參見：林誠二.民法債編各論（中）［M］.北京：中國人民大學出版社，2007:124.，“此由法律條文曰‘賠償相當金額之用語，亦可知之”［16］。而其請求權構成要件顯然不像祖國大陸有關懲罰性損害賠償立法那般嚴格，只需旅行社有歸責性即可，不論其為故意、重大過失、抽象輕過失抑或是具體輕過失皆可。適用情形也不局限于旅客滯留之境況，旅游合同履行不能、履行遲延，不完全履行之情況都屬之參見：劉春堂.論旅游契約［J］.輔仁法學，2000，（1）:152-153；邱聰智新訂債法各論（中)［M］.姚志明，校訂北京：中國人民大學出版社，2006:103.，因此既可以是旅游合同根本未成行也可以是旅游合同進行中因可歸責于旅行社之原因未依約定履行而導致的時間浪費。當然在立法例上是采取祖國大陸般的旅游合同違約懲罰性損害賠償，還是如我國臺灣地區(qū)那樣承認旅游者對于旅游合同中的非財產(chǎn)損害亦可以求償，仍有進一步探討之余地，因該問題較為繁復，筆者對此將另撰文予以梳理。

四、我國臺灣地區(qū)“民法”有關旅游合同特別法規(guī)則評析除了上文所提及的相對于祖國大陸特別立法例臺灣地區(qū)所采取之特殊處理規(guī)則，我國臺灣地區(qū)關于旅游合同之立法最有特色之處在于明文賦予旅行社對旅游者購物瑕疵之協(xié)助及處理義務。主要囊括其“民法”第514條之10所規(guī)定的“旅游營業(yè)人安排旅客在特定場所購物，其所購物品有瑕疵者，旅客得于受領所購物品后一個月內(nèi)，請求旅游營業(yè)人協(xié)助其處理。如有違反，旅游者可向其追求債務不履行之責任。”考諸其主要立法理由為：旅客在旅游地點購物之場所如系旅游營業(yè)人所安排，因旅游營業(yè)人對于旅游地之語言、法令及習慣等均較熟稔，為顧及旅客之權益，若所購物品有瑕疵時，旅游營業(yè)人理當于一定期間內(nèi)協(xié)助旅客行使瑕疵擔保請求權，其期間以一個月為相當，爰設本條規(guī)定。參見：我國臺灣地區(qū)立法部分所做之立法說明［htp://lis.ly.gov.tw.］

易言之，因在旅游進行過程中，旅行社經(jīng)常會安排旅游者在特定場所購物，此在兩岸旅游實務中極為常見，也極易產(chǎn)生相關糾紛。而萬一旅游者所購得之物有瑕疵需要處理（如換貨、退款、要求賠償），因旅游者通常對旅游目的地之語言、習慣不熟悉，再加上旅游行程緊湊，很有可能購物當天或第二天旅游者早已離購物場所甚遠，因此由旅游者單獨行使權利既不經(jīng)濟也不現(xiàn)實?？紤]到購物為旅行社安排，再加上旅行社因?qū)Ｗ⒂诼糜螌崉罩幚?，其對該問題之處理遠較于旅游者熟悉并有經(jīng)驗，故“即使該情事并非因可歸責于旅游營業(yè)人之事由所致，基于誠信，旅游營業(yè)人亦應盡力協(xié)助處理才是”［17］，因此有我國臺灣地區(qū)“民法”514條之10的規(guī)定。

當然，我國臺灣地區(qū)“民法”第514條之10的適用仍有一定的前提條件，首先必須為旅游者在旅行社安排之場所購物，“至于此項購物安排，不問究系出于旅游營業(yè)人之自動安排，抑或出于旅客之請求而被動安排，亦不問系出于旅游營業(yè)人之預先安排與臨時安排，甚或出于旅游團領隊或?qū)в沃才?，均包括在?nèi)”［4］。其次，旅行社須在對旅游場所的選擇上并無過錯，否則如果因為旅行社之故意或過失而導致旅游者在并不具備相應資質(zhì)甚至非法經(jīng)營之場所購物，因旅行社對于旅游行程的合理選擇構成其主合同義務，此時旅游者可以直接要求旅行社承擔債務不履行之違約責任。再次，為求糾紛的及時解決并督促旅游者盡快行使權利，亦不使旅行社承擔過重之責任，立法要求旅游者在購物完成一個月之內(nèi)行使權利。最后，需要加以說明的是旅行社之義務內(nèi)容主要包括“代旅客通知該商店瑕疵之存在、解除契約或請求損害賠償?shù)鹊?，但并不包括旅游營業(yè)人代該商店（出賣人）負瑕疵擔保責任，否則即有超過法文文義，并非妥當”［18］?？紤]到該立法例對于加強旅游者權益之保護以及促使旅行社謹慎選擇購物場所上具有重要意義，而祖國大陸司法實踐關于旅游購物領域的糾紛亦不斷，經(jīng)常有旅游者受欺詐之案例，故在一定程度上可滋祖國大陸加以借鑒。

五、結論鑒于旅游合同對于民眾生活之重要影響以及在司法實務中所引發(fā)的頗多爭議，兩岸都逐步實現(xiàn)了旅游合同的有名化。而考諸兩岸關于旅游合同之立法例，其在大致框架的構造、核心概念的界定以及主要內(nèi)容的規(guī)制上都有很大的相似性，這也在相當程度上體現(xiàn)了兩岸民法本屬同源。而兩岸旅游合同立法之具體條文在一些細微之處所體現(xiàn)出的旅行社與旅游者雙方權利義務的不同分配，更多的是法律規(guī)則的制定者基于現(xiàn)實狀況以及兩岸合同法體系之差異（嚴格責任VS過錯責任）所做的微調(diào)。但無論如何，兩岸在旅游合同未來立法的完善以及具體法規(guī)范解釋論的展開上都有不少值得對方借鑒的地方。尤其是祖國大陸《旅游法》關于旅游合同之立法例才剛制定不久，而我國臺灣地區(qū)相應的法律規(guī)則卻施行已愈多年，故而我國臺灣地區(qū)的相關學說、判例皆有參考之余地。當然本文主要是圍繞祖國大陸的最新立法，以我國臺灣地區(qū)之相應法規(guī)則為參照系所做的“浮光掠影”般的比較，更多的是突出了祖國大陸與我國臺灣地區(qū)相較于對方較有特色之法律條文，因而疏漏較多。故仍有待于方家在兩岸旅游合同具體法規(guī)則的對比以及司法實務之常見案例類型的法律應對上所做的進一步的學術探究，因而本文之目的僅在于拋磚引玉，相信隨著祖國大陸《旅游法》的正式實施，兩岸有關于旅游法學之交流將不斷深入。 JS

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A Comparison of the Newest Law about Tourism

Contract in Mainland China and Taiwan:

Focusing on the Publication of Tourism Law of Mainland China

ZHANG Liyi

(Koguan Law School, Shanghai Jiao Tong University, Shanghai 200030, China)

Abstract:It is the publication and enforcement of tourism law in mainland China that marks the achievement of typification of tourism contract at last. Comparing this law with the rules on tourism contract in Taiwan region which was made and added to civil code in 1999, we can find they are similar to each other in legislative style and main content. But the distribution of rights and obligations held by the two parts of tourism contract, namely travel agency and tourists is different. For example, the special place of mainland China tourism law is reflected in the following four points. To be detailed, we should pay attention to the clear stipulation on the travel agencys obligation to disclose; the clear enumeration of right of cancellation on contracts just because the cause of tourists; the relaxing of the principle of liability without fault on the breaking of tourism contract；the introduction of punitive damage. Also we should concentrate on the special stipulation of tourism contract in Taiwan regions civil code, especially for the content of the obligation to help by travel agency when tourists buy defective commodities in designated shopping mall. In a word, the existence of these subtle distinctions in law about tourism contract can leave space for mainland China and Taiwan region to learn from each other in order to perfect their rules.

Key Words: tourism law; organized travel contract; typification; contractual collateral obligation; punitive damage

本文責任編輯：林士平2014年4月第16卷 第2期Journal of Southwest University of Political Science & Law Apr.,2014Vol16 No.2 法學論壇

文章編號：1008-4355（2014）02-0056-11