文◎范連玉

略議貪污罪的主體身份與共犯數(shù)額

文◎范連玉*

本文案例啟示：貪污罪的主體國(guó)家工作人員必須是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的人員或上述機(jī)關(guān)、單位委派到其他單位的人員，且須依照法律從事公務(wù)。貪污集團(tuán)的首要分子對(duì)整個(gè)集團(tuán)所犯的罪行承擔(dān)責(zé)任，貪污犯罪集團(tuán)的一般主犯和一般共同貪污犯罪案件的主犯對(duì)其所參與的犯罪數(shù)額承擔(dān)責(zé)任，共同貪污犯罪的從犯以其參與的犯罪數(shù)額承擔(dān)責(zé)任并應(yīng)從寬處罰。

*中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)博士研究生［100872］

［基本案情］黃某原任孝南區(qū)毛陳鎮(zhèn)西汊村村委會(huì)主任，程某原任高村村委會(huì)委員兼報(bào)賬員。2008年4月，孝南區(qū)某局為該村維修泵站，黃某利用職務(wù)之便，將政府留給該村的一套抗旱排澇設(shè)備作價(jià)12700元抵給某局，所得款項(xiàng)被黃某據(jù)為己有；2009年至2012年3月，國(guó)家對(duì)農(nóng)戶種田進(jìn)行補(bǔ)貼，黃某將村集體16.9畝的土地面積指使程某以黃某二哥為戶主上報(bào)，騙取國(guó)家惠農(nóng)資金4365元，賬款被黃某據(jù)為己有；2012年下半年，孝硚高速公路征用該村土地。在征地補(bǔ)償過(guò)程中，黃某指使程某將黃某被征土地多報(bào)0.763畝，并將村集體0.4畝土地以黃某妻子為戶主上報(bào)，兩項(xiàng)共騙取國(guó)家征地補(bǔ)償款15119元，賬款被黃某據(jù)為己有；2012年下半年，程某在協(xié)助毛陳鎮(zhèn)從事孝硚高速公路征地補(bǔ)償款的發(fā)放過(guò)程中，利用職務(wù)之便，將村集體土地2.973畝以個(gè)人名義上報(bào)，并將征地款38649元據(jù)為己有。

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于：第一、黃某是否屬于國(guó)家工作人員？第二，在認(rèn)定程某與黃某構(gòu)成共同犯罪的情形下，黃某、程某各自應(yīng)對(duì)多大的數(shù)額負(fù)責(zé)？

一、關(guān)于貪污罪主體身份的理解和認(rèn)定

首先，根據(jù)刑法第93條的規(guī)定，國(guó)家工作人員有兩個(gè)特征：第一，必須是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的人員或者上述機(jī)關(guān)、單位委派到其他單位的人員。第二，必須依照法律從事公務(wù)。根據(jù)2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作會(huì)談紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱 《紀(jì)要》），刑法第93條第2款規(guī)定的 “其他依照法律從事公務(wù)的人員”應(yīng)當(dāng)具有兩個(gè)特征：一是在特定條件下行使國(guó)家管理職能；二是依照法律規(guī)定從事公務(wù)。具體包括：（1）依法履行職責(zé)的各級(jí)人民代表大會(huì)代表；（2）依法履行審判職責(zé)的人民陪審員；（3）協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等農(nóng)村和城市基層組織人員；（4）其他由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員。

其次，根據(jù)《紀(jì)要》，“從事公務(wù)”是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。

最后，在實(shí)施侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為時(shí)，國(guó)家工作人員必須利用了自己職務(wù)上的便利，如果沒(méi)有利用職務(wù)上的便利，盡管實(shí)施了行為手段非法占有公共財(cái)物，也不能認(rèn)定為貪污罪。因此，如何理解“利用職務(wù)便利”，也就影響到對(duì)主體行為的定性。所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。主管，主要是指負(fù)責(zé)調(diào)撥、處置及其他支配公共財(cái)物的職務(wù)活動(dòng)；管理，是指負(fù)責(zé)保管、處理及其他使公共財(cái)物不被流失的職務(wù)活動(dòng)；經(jīng)營(yíng)，是指將公共財(cái)物作為生產(chǎn)、流通手段等使公共財(cái)物增值的職務(wù)活動(dòng)；經(jīng)手，是指領(lǐng)取、支出等經(jīng)辦公共財(cái)物的職務(wù)活動(dòng)。不過(guò)，利用職務(wù)上的便利這一要件，相對(duì)于不同的貪污行為而言，具有不同的含義。

在本案中，對(duì)于政府留給該村的一套抗旱排澇設(shè)備，作為孝南區(qū)毛陳鎮(zhèn)西汊村村委會(huì)主任的黃某對(duì)其負(fù)有協(xié)助政府管理職責(zé)，符合“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。因此，黃某利用自己職務(wù)便利，將抗旱排澇設(shè)備作價(jià)12700元抵給某局所得的款項(xiàng)據(jù)為己有，符合貪污罪的構(gòu)成要件。

同時(shí)，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九十三條第二款的解釋》（以下簡(jiǎn)稱 《解釋》），村民委員會(huì)等基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，利用職務(wù)上的便利貪污公共財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)以貪污罪論處。黃某協(xié)助政府進(jìn)行農(nóng)戶種田補(bǔ)貼和公路征地補(bǔ)償款的發(fā)放工作，屬于《解釋》所規(guī)定的“協(xié)助人民政府從事行政管理工作”。因此，黃某利用自己職務(wù)上便利，指示程某騙取惠農(nóng)資金和征地補(bǔ)償款總計(jì)19484元，屬于共同貪污犯罪。程某作為高村村委會(huì)委員兼報(bào)賬員，在協(xié)助毛陳鎮(zhèn)政府從事孝硚高速公路征地補(bǔ)償款的發(fā)放工作中，利用職務(wù)之便，將村集體土地2.973畝以個(gè)人名義上報(bào)所獲得的征地款38649元據(jù)為己有，也符合上述《解釋》之規(guī)定，應(yīng)以貪污罪論處。

二、共同貪污犯罪中“個(gè)人貪污數(shù)額”的理解與認(rèn)定

根據(jù)刑法第383條的規(guī)定，對(duì)于個(gè)人實(shí)施的貪污犯罪，依照罪責(zé)自負(fù)的原則，以“個(gè)人貪污數(shù)額”確定其應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。但在共同貪污犯罪的情形中，這里的“個(gè)人貪污數(shù)額”究竟是指犯罪總額、參與數(shù)額、分贓數(shù)額還是平均數(shù)額，規(guī)定并不明確，導(dǎo)致各共犯應(yīng)對(duì)什么樣的數(shù)額負(fù)責(zé)就成為了理論和實(shí)務(wù)界具有爭(zhēng)議性的問(wèn)題。對(duì)此，在1997年刑法頒布前，刑法理論上有分贓數(shù)額說(shuō)、參與數(shù)額說(shuō)、犯罪總額說(shuō)、分擔(dān)數(shù)額說(shuō)、平均數(shù)額說(shuō)和綜合數(shù)額說(shuō)等不同主張。

分贓數(shù)額說(shuō)認(rèn)為，各共犯只對(duì)自己實(shí)際分得贓物的數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。此說(shuō)將個(gè)人非法所得的數(shù)額作為處罰的基礎(chǔ)，體現(xiàn)了罪責(zé)自負(fù)的原則。但對(duì)于貪污未遂、貪污既遂但尚未分贓或共同揮霍貪污所得的情況以及數(shù)人共同參與貪污，其總的數(shù)額達(dá)到了貪污罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但單憑各共犯分得的贓物數(shù)額都達(dá)不到定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的情況下，如何定罪處罰卻無(wú)法處理。分擔(dān)數(shù)額說(shuō)主張根據(jù)各共犯在共同貪污犯罪中參與的數(shù)額、個(gè)人所得數(shù)額及其地位、作用和整個(gè)案情，確定各共犯應(yīng)承擔(dān)百分比的責(zé)任來(lái)?yè)Q算責(zé)任份額。該說(shuō)注意到了各共犯在共同犯罪中的地位和作用，卻忽視了共同犯罪刑事責(zé)任的整體性這一特點(diǎn)。參與數(shù)額說(shuō)主張各貪污共犯應(yīng)對(duì)本人實(shí)際參與的貪污犯罪數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。該說(shuō)有一定可取之處，尤其對(duì)于一般主犯和從犯是可以適用的，但不能適用于犯罪集團(tuán)的首要分子。綜合數(shù)額說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)綜合考慮全案因素，確定各共同貪污犯罪行為的大小，然后據(jù)此定罪量刑。此說(shuō)實(shí)際上并未提出任何有利于解決問(wèn)題的標(biāo)準(zhǔn)，不利于實(shí)踐操作。平均數(shù)額說(shuō)認(rèn)為，對(duì)各貪污共犯的處罰應(yīng)當(dāng)依照各共犯所得貪污總額的平均數(shù)額來(lái)分擔(dān)刑事責(zé)任。該說(shuō)對(duì)于解決貪污未遂和貪污既遂但尚未分贓或共同揮霍貪污所得的情況具有一定的借鑒之處，但也存在與分擔(dān)數(shù)額說(shuō)一樣的缺陷。犯罪總額說(shuō)主張以共同貪污犯罪的總額確定各貪污共犯的刑事責(zé)任。此說(shuō)要求各貪污共犯對(duì)整個(gè)犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)，固然體現(xiàn)了共同犯罪原理，但不加區(qū)別地要每個(gè)罪犯都承擔(dān)其他共犯的罪責(zé)，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

盡管學(xué)者間關(guān)對(duì)“個(gè)人貪污數(shù)額”存在分歧，但《紀(jì)要》對(duì)此作出了較為合理的界定：刑法第383條第1款規(guī)定的“個(gè)人貪污數(shù)額”，在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個(gè)人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個(gè)人分得的贓款數(shù)額來(lái)認(rèn)定。對(duì)共同貪污犯罪中的從犯，應(yīng)當(dāng)依照其所參與的共同貪污的數(shù)額確定量刑幅度，并依照刑法第27條第2款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。然而，司法實(shí)踐中應(yīng)如何確定各共犯的定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，尚存有解釋的空間。

筆者認(rèn)為，根據(jù)共同犯罪的責(zé)任原理，依照刑法第26條第3款、第4款以及第27條的規(guī)定可以確定各共犯應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的“個(gè)人貪污數(shù)額”，適用刑法第383條第1款各項(xiàng)所規(guī)定的法定刑幅度可以為各共犯選定所應(yīng)適用的法定刑幅度，即貪污集團(tuán)的首要分子對(duì)整個(gè)集團(tuán)所犯的罪行承擔(dān)責(zé)任，貪污犯罪集團(tuán)的一般主犯和一般共同貪污犯罪案件的主犯對(duì)其所參與的犯罪數(shù)額承擔(dān)責(zé)任，共同貪污犯罪的從犯也是以其參與的犯罪數(shù)額承擔(dān)責(zé)任并應(yīng)當(dāng)對(duì)其從輕、減輕或者免除處罰。

在本案中，黃某單獨(dú)作案一次，共同作案兩次，其犯罪數(shù)額為32184元；程某單獨(dú)作案一次，共同作案兩次，犯罪數(shù)額為58133元。這里的犯罪數(shù)額是指黃某、程某個(gè)人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，而不是黃某、程某個(gè)人實(shí)際分得的贓款數(shù)額。