李加亭

摘 要：文章通過對FIDIC的EPC合同條件（“銀皮書”）在三代核電工程總承包合同中的適用性分析，簡述如何在三代核電工程總承包合同中使用 “銀皮書”。

關(guān)鍵詞：EPC銀皮書；三代核電；總承包合同

中圖分類號：F284 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-8937（2014）14-0107-02

FIDIC是法語國際咨詢工程師聯(lián)合會法文的縮寫。FIDIC叢書里的EPC合同條件在FIDIC文件里通常叫做“銀皮書”，實際上是由承包商負(fù)責(zé)設(shè)計的總承包合同，也就是承包商要對項目負(fù)全責(zé)，屬于一種交鑰匙項目，正式英文名稱叫Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects。EPC合同條件不是法律，也不是法規(guī)，只是一種國際慣例，但在工程總承包領(lǐng)域得到廣泛應(yīng)用。

現(xiàn)階段我國三代核電工程建設(shè)領(lǐng)域，主要采用工程總承包的管理模式，即由核電工程總承包企業(yè)對核電工程項目實行工程總承包，按照合同約定對核電工程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包，本文通過對EPC合同條件在三代核電工程中的適用性進行研究，以便在工程總承包合同中合理地應(yīng)用EPC合同條件，達到維護合同雙方的利益，平衡雙方的風(fēng)險，達到合作共贏的目的。

1 EPC合同條件在三代核電工程中的適用性分析

1.1 業(yè)主對承包商嚴(yán)密監(jiān)督或控制

EPC合同條件（以下簡稱“銀皮書”）第一版序言中明確“銀皮書”不適用于下列情況： “如果業(yè)主要嚴(yán)密監(jiān)督或控制承包商的工作。”在“銀皮書”的序言中還提出：“應(yīng)當(dāng)給予承包商按他選擇的方式進行工作的自由，只要最終結(jié)果能夠滿足雇主規(guī)定的功能標(biāo)準(zhǔn)。因而雇主對承包商的工作只應(yīng)進行有限的控制，一般不應(yīng)進行干預(yù)?！奔础般y皮書”的風(fēng)險分配、權(quán)利與義務(wù)是基于業(yè)主對承包商的監(jiān)管很弱，業(yè)主的參與力度也很小，業(yè)主基本不干涉承包商的工作的原則來安排的，而中國三代核電工程的現(xiàn)狀是業(yè)主需要對核電站承擔(dān)最終的核安全責(zé)任，因此業(yè)主一定“嚴(yán)密監(jiān)督或控制承包商的工作”，例如業(yè)主對重要施工方案的審批、采購的參與、NCR（不符合項）的處理、進度計劃的審核和控制等，這種嚴(yán)密監(jiān)督或控制將影響到作為承包商的核電工程公司的工作，對承包商選擇的自由進行了限制。

1.2 業(yè)主對施工圖紙的審核

“銀皮書”第一版序言中明確“銀皮書”不適用于下列情況：“如果業(yè)主要審核大部分施工圖紙”，而目前在三代核電工程項目中，業(yè)主出于監(jiān)管的需要，都要求對全部施工圖紙進行審核，甚至提出只有在業(yè)主對施工圖紙審核批準(zhǔn)后，承包商才能實施，業(yè)主的審核將對承包商選擇的自由和意思的自治帶來影響。

1.3 監(jiān)理

“銀皮書”與FIDIC其他的合同條件相比，還有一個顯著的特點，就是合同條件中沒有工程師這個專業(yè)監(jiān)控角色和獨立的第三方，只有承包商和業(yè)主。而國家核安全局《關(guān)于進一步加強商用核電廠建造階段核安全管理的通知》明確：核電廠營運單位應(yīng)按照國家有關(guān)法律法規(guī)要求，委托具有核工程監(jiān)理經(jīng)驗和相應(yīng)資質(zhì)條件的工程監(jiān)理單位對核島工程實施監(jiān)理。監(jiān)理單位作為獨立于核島工程總承包合同雙方之外的第三方，應(yīng)當(dāng)公正、獨立、自主地開展監(jiān)理工作。即“銀皮書”缺少工程師這個獨立的第三方，不符合國家監(jiān)管部門的強制性要求。

綜上所述，三代核電工程由于其自身的工程特點，決定了三代核電工程的總承包合同不能直接照搬EPC合同條件（銀皮書），觀察我國三代核電工程總承包合同文本的現(xiàn)狀，甚至包括以前的核電工程項目，我們也沒有發(fā)現(xiàn)直接使用EPC合同條件（銀皮書）的工程項目。目前我國三代核電工程總承包合同文本的現(xiàn)狀是項目業(yè)主和工程總承包企業(yè)，在一個雙方基本認(rèn)可的，有著核電工程良好實踐的總承包合同文本基礎(chǔ)上，雙方經(jīng)過合同談判，對合同文本進行適應(yīng)性修改，反映工程項目的特點，最終形成一個具有項目特色的、自成一體的總承包合同文本，一語而言之，目前的三代核電工程有著中國以往各核電工程成功實踐的影子，反映了前輩核電工程商務(wù)人員的經(jīng)驗和教訓(xùn)，其中當(dāng)然也包含一些成熟的總承包合同文本如EPC合同條件（銀皮書）、中國的總承包合同示范文本的好的內(nèi)容。

2 如何在三代核電工程中使用EPC合同條件

2.1 “銀皮書”中一些傾向性比較明顯的條款要慎用

“銀皮書”從本質(zhì)上來說是一個相對偏向業(yè)主方的合同，EPC的最大特點是固定總價合同，EPC通常與融資有著密切關(guān)系，“銀皮書”的由來，就是業(yè)主希望項目成本要有確定性和前瞻性，以便能夠合理地確定融資金額和成本，保證項目投資的相對安全和收益的可預(yù)期，減少投資人的風(fēng)險，因此“銀皮書”是從業(yè)主的角度來設(shè)計的一個合同，是在保障項目順利建成的立場上寫就的，更多的強調(diào)承包商是一個有經(jīng)驗的承包商，承包商與業(yè)主相比應(yīng)當(dāng)履行更多的責(zé)任、承擔(dān)更多的風(fēng)險，例如“銀皮書”第4.12條“不可預(yù)見的困難”中提出如下的風(fēng)險分配原則。

除合同另有說明外：①承包商應(yīng)被認(rèn)為已取得了對工程可能產(chǎn)生影響和作用的有關(guān)風(fēng)險、意外事件和其他情況的全部必要資料；②通過簽署合同，承包商接受對預(yù)見到的為順利完成工程的所有困難和費用的全部職責(zé)；③合同價格對任何未預(yù)見到的困難和費用不應(yīng)考慮予以調(diào)整。

根據(jù)該條款，除了在“銀皮書”已經(jīng)明確由業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險外（一般包括：業(yè)主提供的數(shù)據(jù)風(fēng)險，不可抗力、法律等風(fēng)險），其他的合同風(fēng)險均將由承包商承擔(dān)，而在三代核電工程的實踐中，存在著諸如政策風(fēng)險、監(jiān)管風(fēng)險、設(shè)計技術(shù)風(fēng)險、設(shè)備研發(fā)和制造的風(fēng)險等相比一般總承包合同所沒有的風(fēng)險，這些風(fēng)險發(fā)生的概率、發(fā)生后工程將受到的影響，承包商無法預(yù)測，如果業(yè)主強行要求此條款，表面上看業(yè)主是轉(zhuǎn)移了風(fēng)險，但實際上承包商必定要將該風(fēng)險進行量化后放入合同價中將導(dǎo)致工程造價的不真實，對合同雙方實際上也是不公平的，不是一個協(xié)作共贏的結(jié)果，并且由于核電項目的特殊性，總承包合同價與項目可行性研究估算和初步設(shè)計概算密切相關(guān)，而可行性研究報告又存在一個核準(zhǔn)問題，因此并不能完全反映全部的風(fēng)險，以致雙方將在合同價格談判中將出現(xiàn)巨大的分歧。

作為三代核電工程的總承包商不可能也無力承擔(dān)此類“不可預(yù)見的困難”的全部風(fēng)險，因此在三代核電總承包合同談判過程中，我們要抓住“銀皮書”公平、公正、公開的主要精髓，要慎用此類傾向性比較明顯的條款，即使需要使用，也要對“銀皮書”的條款進行一定的修改，如對不可預(yù)見的風(fēng)險進行分配，可修改為將政策風(fēng)險、監(jiān)管風(fēng)險歸業(yè)主承擔(dān)，設(shè)計技術(shù)風(fēng)險、設(shè)備研發(fā)和制造的風(fēng)險主要由承包商承擔(dān)，業(yè)主適當(dāng)分擔(dān)，以合作共贏，順利完成三代核電工程的建設(shè)。

2.2 根據(jù)“銀皮書”編制原則和精神，合理借鑒部分條款

三代核電工程總承包合同談判的雙方，代表著各自企業(yè)的利益，工程總承包合同的談判是雙方利益博弈的過程，也是雙方利益平衡和妥協(xié)的過程，談判雙方可以根據(jù)“銀皮書”編制原則和精神，合理借鑒部分條款。例如一般規(guī)定中包括定義、解釋、通信交流、文件優(yōu)先次序、保密等大部分內(nèi)容、雙方的一些基本權(quán)利和義務(wù)、雙方職責(zé)分工、工作內(nèi)容和要求都可以在三代核電工程總承包合同中加以借鑒?！般y皮書”作為工程總承包合同的經(jīng)典范本，雙方容易達成共識，找到利益的平衡點，合理借鑒“銀皮書”，可以顯著地加速談判的進展，提高談判工作的效率。

在某三代核電工程總承包合同談判過程中，業(yè)主方提出“在臨時驗收之前，業(yè)主方有權(quán)部分或全部解除工作，但要提前30天向承包方發(fā)出書面解除預(yù)通知”。并且在談判過程中業(yè)主還表示會對承包商已經(jīng)投入成本的補償和預(yù)期利潤進行補償，業(yè)主提出這個要求貌似對承包商是公平的，沒有傷害，但實際上對工程總承包企業(yè)是很不公平的，如果業(yè)主有權(quán)隨意“部分或全部解除工作”，承包商即使能獲得已經(jīng)投入成本的補償和完成該子項的預(yù)期利潤補償，但還是會導(dǎo)致承包商為得到本合同而喪失的機會成本、甚至?xí)?dǎo)致承包商的形象、信譽損失，承包商的形象、信譽損失遠遠不是業(yè)主的補償所能夠解決的。

最終談判雙方借鑒“銀皮書”第15.6條“雇主終止的權(quán)利：雇主應(yīng)有權(quán)在對他方便的任何時候，通過向承包商發(fā)出終止通知，終止合同。此項終止應(yīng)在承包商收到該通知或雇主退回的履約擔(dān)保兩者中較晚的日期后第28日生效。雇主不應(yīng)為了要自己實施或安排另外的承包商實施工程，而根據(jù)本款終止合同。”的精神，雙方最終達成“在臨時驗收之前，甲方有權(quán)提前30天向乙方發(fā)出書面解除預(yù)通知，解除乙方部分或全部合同工作，但該權(quán)利是基于甲方不是為了要自己實施或安排另外的承包商實施該終止的工作”的一致意見，一方面滿足了業(yè)主在一些特殊情況下需要解除部分工作的現(xiàn)實要求，一方面也盡可能保護了承包商的利益。

2.3 “銀皮書”中一些程序性條款應(yīng)根據(jù)實際情況修訂后

使用

“銀皮書”的大部分條款經(jīng)過千錘百煉，特別是一些具體工作程序性條款已經(jīng)十分完善，意見在中國工程建設(shè)領(lǐng)域深入人心，從中國的施工合同示范文本到總承包合同的示范文本都有著“銀皮書”的影子，“銀皮書”中一些程序性條款，合同雙方都比較熟悉，而且都有著應(yīng)用的經(jīng)驗，因此我們都可以在經(jīng)過適當(dāng)修訂后加以使用，如暫停和終止的程序、缺陷的修補程序、索賠的程序等，但我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國工程建設(shè)領(lǐng)域的現(xiàn)狀和三代核電工程的特點進行適應(yīng)性修改。

例如“銀皮書”第20.1條“承包商的索賠：如果承包商認(rèn)為，根據(jù)本條件任何條款或與合同有關(guān)的其他文件，他有權(quán)得到竣工時間的任何延長期和（或）任何追加付款，承包商應(yīng)向雇主發(fā)出通知，說明引起索賠的事件或情況。該通知應(yīng)盡快在承包商察覺或應(yīng)已察覺該事件或情況后28天內(nèi)發(fā)出?！蹦壳爸袊暮穗娍偝邪髽I(yè)，都沒有自己的建安實體施工企業(yè)，而且也不進行具體的設(shè)備制造，需要將建安工程和設(shè)備進行分包，下游的分包商如果向總承包商進行索賠如果也根據(jù)FIDIC合同條件約定28天的話，總承包商提出索賠通知的時間將無法滿足28天的時限要求，因此需要根據(jù)實際情況，將總承包商提出索賠通知的時間增加到56天。

3 結(jié) 語

EPC合同條件（“銀皮書”）雖然是工程總承包合同的經(jīng)典，但它也是書面的，并且是在西方法律、社會文化背景下產(chǎn)生的，三代核電工程的工作內(nèi)容、條件紛繁復(fù)雜，引進、消化、吸收，再創(chuàng)新，吸收EPC合同條件（“銀皮書”）的精神和原則，根據(jù)三代核電工程的特點，制定符合中國國情、符合三代核電工程特點的總承包合同條款，是核電總承包合同管理人員的中國夢，希望通過本文淺顯的分析，能夠向這個夢想更進一步。

參考文獻：

[1] 邵敏.淺談EPC總承包條件下的合同管理[J].水利水電工程造價，2007，（4）.