鞠璐

摘 要：逮捕作為最嚴厲的強制措施，對于及時有效地打擊犯罪，保障訴訟順利進行，維護社會穩(wěn)定具有不可替代的作用。在我國現(xiàn)行訴訟體制下，逮捕通常伴隨著較長時間的羈押，使用不當(dāng)則可能侵犯人權(quán)。因此，有必要從逮捕源頭加以控制，嚴把逮捕必要性要件審查關(guān)，使逮捕工作真正做到打擊犯罪與保障人權(quán)的有機結(jié)合。

關(guān)鍵詞：羈押；逮捕必要性；社會危險性

中圖分類號：DF6 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）08-0278-03

逮捕作為最嚴厲的強制措施，對于及時有效的打擊犯罪，保障訴訟順利進行，維護社會穩(wěn)定具有不可替代的作用，但在我國現(xiàn)行訴訟體制下，逮捕通常伴隨著較長時間的羈押，使用不當(dāng)則可能侵犯人權(quán)。因此，有必要從逮捕源頭加以控制，嚴把逮捕必要性要件審查，使逮捕工作能夠更好地貫徹寬嚴相濟刑事司法政策，真正做到打擊犯罪與保障人權(quán)的有機結(jié)合。

一、審查逮捕必要性適用的現(xiàn)狀

（一）西城院審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴及判決基本情況

1.2009—2012年批捕情況

2009年，受案人數(shù)1 592，批捕人數(shù)1 409，無逮捕必要不捕人數(shù)35，批捕率88.51%，無逮捕必要不捕人數(shù)占受案數(shù)比例為2.20%。

2010年，受案人數(shù)1 313，批捕人數(shù)1 178，無逮捕必要不捕人數(shù)27，批捕率89.72%；，無逮捕必要不捕人數(shù)占受案數(shù)比例2.06%。

2011年，受案人數(shù)1 169，批捕人數(shù)978，無逮捕必要不捕人數(shù)59，批捕率83.66%，無逮捕必要不捕人數(shù)占受案數(shù)比例5.05%。

2012年，受案人數(shù)1 158，批捕人數(shù)909，無逮捕必要不捕人數(shù)50，批捕率78.50%，無逮捕必要不捕人數(shù)占受案數(shù)比例4.32%。

2.2009年至2012年審查起訴及判決情況

2009年，審查起訴人數(shù)847，判處三年有期徒刑以下刑罰人數(shù)490，占全部審查起訴人數(shù)比例57.85%。

2010年，審查起訴人數(shù)830，判處三年有期徒刑以下刑罰人數(shù)428，占全部審查起訴人數(shù)比例51.57%。

2011年，審查起訴人數(shù)727，判處三年有期徒刑以下刑罰人數(shù)319，占全部審查起訴人數(shù)比例43.88%。

2012年，年審查起訴人數(shù)801，判處三年有期徒刑以下刑罰人數(shù)405，占全部審查起訴人數(shù)比例50.56%。

3.2009—2012年起訴前未予以逮捕案件的判決情況

2009年，訴前未捕人數(shù)311，三年以下徒刑人數(shù)9，處拘役人數(shù)6；前二者占訴前未逮捕人數(shù)的比例4.82%。

2010年，前未捕人數(shù)233，處三年以下徒刑人數(shù)11，處拘役人數(shù)2，前二者占訴前未逮捕人數(shù)的比例5.58%。

2011年，訴前未捕人數(shù)287，處三年以下徒刑人數(shù)23，處拘役人數(shù)1，前二者占訴前未逮捕人數(shù)的比例8.36%。

2012年，訴前未捕人數(shù)208，處三年以下徒刑人數(shù)17，處拘役人數(shù)16，前二者占訴前未逮捕人數(shù)的比例15.87%。

（二）數(shù)據(jù)分析所得特點

1.構(gòu)罪即捕，以無逮捕必要不捕的比例較低

2000—2012年審查批捕的案件中，因無逮捕必要而不予批準(zhǔn)逮捕的案件平均占受理案件總數(shù)的3.41%。即檢察機關(guān)在審查批捕案件時，重視事實證據(jù)的審查，只要嫌疑人達到了有證據(jù)證明犯罪事實的要求，就適用逮捕，而較少適用逮捕必要性條件。

2.捕后判處輕刑人數(shù)較多

判處三年有期徒刑以下刑罰人數(shù)占全部起訴人數(shù)一半以上，即輕微刑事案件占大多數(shù)，而其中的絕大多數(shù)被告人被采取逮捕的強制措施。

3.訴前未捕的被告人訴后判處緩刑比例高

在訴前未捕的被告人中，85%以上的嫌疑人被處以緩刑，訴前未捕的被告人訴后判處緩刑比例較高。

二、逮捕必要性適用率偏低的原因

（一）法律規(guī)定不完善

對于涉及逮捕必要性的規(guī)定，我國舊刑訴法中只見于第60條和第51條，但該兩條對社會危險性都沒有規(guī)定明確的界定方法和依據(jù)，沒有對是否有逮捕必要設(shè)置細化的客觀標(biāo)準(zhǔn)。新刑訴法和高檢院《人民檢察院審查逮捕案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》雖對社會危險性和無逮捕必要性進行了列舉，但對其中的“可能”沒有具體界定，操作起來仍有一定難度把握。司法實踐中，犯罪嫌疑人是否具有社會危險性，有無逮捕必要主要依靠承辦人的主觀判斷。

（二）不捕后的配套保障措施不足

取保候?qū)彽忍娲詮娭拼胧┎坏轿?，?dǎo)致實踐中取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等強制措施的適用基本僅局限在證據(jù)不足、確實因身體原因不適合羈押的案件中。一是實踐中取保候?qū)彺嬖诿摫３杀镜?，嫌疑人容易逃跑，妨害訴訟的現(xiàn)象較為常見，甚至?xí)l(fā)生犯罪嫌疑人取保期間再次違法犯罪的情況，實踐中對于證據(jù)不足案件、輕微犯罪案件多采用取保候?qū)彽姆绞?，而對于?gòu)罪的嫌疑人采取此強制措施的情況較少。二是監(jiān)視居住存在操作困難，實踐中往往是在賓館中羈押，執(zhí)行機關(guān)還要時刻監(jiān)視被監(jiān)視居住人的人身安全，運行成本過高。

（三）檢察機關(guān)對被害人、嫌疑人等各方面的顧慮

社會一般群眾對犯罪嫌疑人的懲治欲望較強，認為適用非羈押措施就是放縱犯罪，甚至可能引發(fā)被害人等相關(guān)利益者的上訪，承辦人員為了避免受到被害人和社會輿論的非難，往往慎用非羈押強制措施。同時由于對取保候?qū)徬右扇说谋O(jiān)督不力，嫌疑人逃跑、毀滅證據(jù)，甚至再次犯罪等情況時有發(fā)生，使承辦人員不得不考慮不捕后的訴訟成本和風(fēng)險。

（四）執(zhí)法觀念、業(yè)績考評等現(xiàn)實條件和因素的制約

“構(gòu)罪即捕”的傳統(tǒng)執(zhí)法理念仍然存在，導(dǎo)致公安機關(guān)在對絕大多數(shù)嫌疑人提請批捕時僅僅提供嫌疑人實施犯罪的相關(guān)證據(jù)，而忽視嫌疑人一貫表現(xiàn)、犯罪后表現(xiàn)、家庭環(huán)境、幫教條件等信息的收集，導(dǎo)致檢察機關(guān)承辦人重視對案件事實證據(jù)的審查，對刑罰和必要性條件關(guān)注不夠。在現(xiàn)行司法實踐中，公安機關(guān)以“破案率”、“報捕率”、“批捕率”作為績效考核的量化指標(biāo)，而在檢察機關(guān)，捕后輕刑不屬于錯案，不影響考核。

三、審查逮捕必要性的實踐探索

（一）山東省昌樂雙向說明逮捕理由

2009年4月，昌樂縣檢察院探索建立了“逮捕必要性雙向說明理由制度”，即偵查機關(guān)在提請批準(zhǔn)逮捕和檢察機關(guān)做出是否批準(zhǔn)逮捕決定時，分別對應(yīng)當(dāng)逮捕嫌疑人的必要性和無逮捕必要性的理由進行說明的制度。要求公安機關(guān)提請逮捕嫌疑人時必須提供犯罪嫌疑人有無逮捕必要性的證據(jù)，并列明提請逮捕的理由和依據(jù)。檢察機關(guān)需對偵查機關(guān)逮捕必要性的理由和相關(guān)證據(jù)進行審查。對有無逮捕必要性進行分析論證，規(guī)范文書制作，并對無逮捕必要的不捕案件進行三級審核，后制作《不予批準(zhǔn)逮捕理由說明書》，送達偵查機關(guān)。對無逮捕必要的不予批捕案件，監(jiān)督偵查機關(guān)依法采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住等措施，直接移送審查起訴。

該制度實行以來，取得了較好效果。2009年4—12月，昌樂縣公安局移送審查逮捕案件同比下降11%，減少了盲目報捕；經(jīng)樂昌縣檢察院批捕后判處緩刑、管制、拘役等輕刑人數(shù)同比下降7%，有效解決了捕后輕刑判決率過高的問題。

（二）北京一分院隨案移送逮捕必要性證據(jù)構(gòu)想

北京市人民檢察院第一分院提出偵查機關(guān)隨案移送有逮捕必要性證據(jù)的構(gòu)想，并擬定材料構(gòu)架。這包括：

第一，罪行的社會危險性證明材料。通過犯罪行為的性質(zhì)或情節(jié)證明該犯罪嫌疑人是否可能給社會帶來新的危險性。

第二，人身危險性證明材料。一是可能妨礙刑事訴訟的危險性證明材料。主要包括犯罪嫌疑人犯罪后是否逃跑；是否存在隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)等行為；是否以不正當(dāng)方式親自或者通過他人給同案犯、其他證人或者被害人施加壓力；是否干擾證人作證或者串供；是否可能對報案人、舉報人、被害人等實施打擊報復(fù)等。二是可能再次犯罪的危險性證明材料。主要包括犯罪嫌疑人是否是多次犯罪、連續(xù)犯罪、累犯等，借以判斷犯罪嫌疑人是否存在繼續(xù)犯罪或者再次犯罪的可能性。

第三，對犯罪嫌疑人采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住能否防止發(fā)生社會危險性的證明材料。主要包括犯罪嫌疑人在案件管轄地是否有固定居所、固定工作、固定學(xué)校；是否有戶籍管轄地的居民或單位愿意為其承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)；嫌疑人所在單位、學(xué)校、社區(qū)是否具備監(jiān)管、幫教條件，防止再犯可能性；嫌疑方與被害方是否已就民事賠償達成共識意見，嫌疑方是否已取得被害方諒解。

四、審查逮捕必要性的具體制度構(gòu)建

修改后的刑訴法對逮捕做了新的規(guī)定，筆者結(jié)合我院偵查監(jiān)督工作特點，對如何適用逮捕強制措施問題進行充分調(diào)研，并嘗試構(gòu)建審查逮捕必要性的具體制度，以期使偵監(jiān)工作更好地貫徹寬嚴相濟刑事政策，適應(yīng)新形勢下懲罰犯罪和保護人民的需要。

（一）逮捕必要性條件的價值重塑

逮捕必要性是一種未然性條件，或稱社會危險性條件，即如果不采取逮捕措施將具有的危險性。其要求檢察機關(guān)在做出是否逮捕決定時，應(yīng)體現(xiàn)不得已而為之的精神。作為刑事訴訟法規(guī)的一項重要強制措施，逮捕具有如下法律意義：一是確定有犯罪事實發(fā)生，確定有證據(jù)證明犯罪行為系犯罪嫌疑人實施；二是便利偵查工作的開展和證據(jù)的收集完善，確保“人不漏案、案不漏人”；三是確保刑事訴訟的順利進行，提高工作效率、合理配置司法資源。

同時，逮捕措施還具有以下社會效果：即通過對犯罪嫌疑人行為性質(zhì)的認定和對其人身自由的剝奪，彰顯國家的法律權(quán)威；通過將犯罪嫌疑人與社會隔離，防止進一步加劇或擴大矛盾；強化對犯罪嫌疑人的教育感化，促使其認罪悔過；增強人民群眾安全感，減少消極影響。

（二）司法控制方面的制度構(gòu)建

1.現(xiàn)階段存在的問題

在審查逮捕工作的實踐中，公安機關(guān)容易產(chǎn)生以下問題：一是“隨意提捕”，在沒有犯罪事實、沒有證據(jù)或者主要證據(jù)之間存在重大矛盾的情況下，用提請逮捕轉(zhuǎn)移工作責(zé)任；二是“夠罪即捕”，不注重對犯罪行為社會危害后果、犯罪嫌疑人社會危險性、認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)，是否符合非羈押措施適用條件的評價和證據(jù)收集；三是“以捕代管”，混淆一般違法與刑事犯罪的界限，用逮捕措施代替行政處罰。

檢察機關(guān)容易產(chǎn)生以下問題：一是“片面判斷”，將犯罪嫌疑人發(fā)生社會危險性和判處有期徒刑以上刑罰的可能性等同為現(xiàn)實性，不做預(yù)見性地判斷；二是“機械執(zhí)法”，對逮捕標(biāo)準(zhǔn)“一刀切”式的機械掌握，不綜合判斷逮捕標(biāo)準(zhǔn)的三種法律意義和四種社會效果；三是“標(biāo)準(zhǔn)過高”，不恰當(dāng)?shù)靥岣叽栋讣淖C據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，脫離實際，直接按照起訴、判決的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)掌握。

2.建立公檢機關(guān)逮捕必要性雙向說明

公安機關(guān)在提請批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人時，應(yīng)制作《適用逮捕理由意見書》。主要圍繞犯罪嫌疑人是否具有應(yīng)當(dāng)或可以逮捕的條件及相關(guān)證據(jù)或證明材料加以具體說明，并應(yīng)當(dāng)提供犯罪嫌疑人健康狀況、前科劣跡的材料。

檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)對公安機關(guān)提供的事實證據(jù)材料和社會危險性材料、羈押必要性證明材料進行全面審查，綜合評估逮捕措施適用的正反兩方面社會風(fēng)險，依法做出是否批準(zhǔn)逮捕的決定。

3.公檢機關(guān)就實體內(nèi)容達成共識

（1）關(guān)于“可能判處徒刑以上刑罰”?！翱赡芘刑幫叫桃陨闲塘P”是指根據(jù)已查明的犯罪事實和情節(jié)，可以判定犯罪嫌疑人可能判處徒刑以上刑罰。以下情節(jié)不屬于“可能判處徒刑以上刑罰”：一是涉嫌犯罪的法定最高刑沒有徒刑以上刑罰的；二是具有修訂后的《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的情形之一的；三是根據(jù)修訂后的《刑事訴訟法》第277條規(guī)定，當(dāng)事人已經(jīng)和解，且犯罪情節(jié)輕微的案件。

（2）關(guān)于“社會危險性”。社會危險性不同于社會危害性，是指犯罪嫌疑人具有繼續(xù)危害社會的可能性。對于社會危險性可以從罪行危險性和人身危險性兩方面綜合判斷。

罪行危險性的評價，通常包括已經(jīng)實施或者可能繼續(xù)實施給國家或者公共安全、社會秩序造成嚴重危害的犯罪；實施性質(zhì)特別惡劣、情節(jié)特別嚴重的犯罪；犯罪嫌疑人涉嫌其他嚴重犯罪的重大嫌疑等。

人身危險性的評價，通常包括可能實施妨礙刑事訴訟順利進行的行為，可能再次實施犯罪等。

（3）關(guān)于“可能實施新的犯罪”?！翱赡軐嵤┬碌姆缸铩笔侵赣凶C據(jù)證明或者根據(jù)犯罪嫌疑人的主觀惡性、犯罪習(xí)慣性表明其可能實施新的犯罪，如犯罪嫌疑人3年內(nèi)因故意實施同類違法行為被勞動教養(yǎng)的；3年內(nèi)被治安拘留處罰2次以上，又實施可能判處3年以上有期徒刑的故意犯罪的；恐怖活動犯罪、毒品犯罪、有組織犯罪中的首要分子、骨干成員尚未到案，贓款贓物尚未起獲收繳的；犯罪嫌疑人故意實施嚴重危害群眾公眾利益、社會安全感的犯罪，且到案后不積極賠償被害人、認罪悔過以及有其他證據(jù)證明或者線索反映犯罪嫌疑人已經(jīng)開始策劃、預(yù)備實施犯罪的。

（4）關(guān)于犯罪嫌疑人“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險”?！坝形：野踩?、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險”，是指有一定證據(jù)或者跡象表明犯罪嫌疑人在案發(fā)前或者案發(fā)后正在積極策劃、組織或者預(yù)備實施危害國家安全的違法犯罪活動，有組織或者團伙性的違法犯罪活動、暴力性違法犯罪、危及群眾安全感的多發(fā)性違法犯罪、妨害社會管理活動的違法犯罪、可能引起被害人和群眾強烈不滿的非法活動等行為的。

（5）關(guān)于“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供”?！翱赡軞?、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供”是指有一定證據(jù)或者跡象表明犯罪嫌疑人在歸案前、歸案后已經(jīng)或者準(zhǔn)備自行或者指使他人實施毀滅、偽造、隱匿、轉(zhuǎn)移證據(jù)，干擾證人作證或者串供等有礙案件偵查的；有重要證據(jù)尚未固定、調(diào)取、尚有同案犯在逃，犯罪嫌疑人不如實、全面供述犯罪事實，或者拒絕提供重要證據(jù)，可能導(dǎo)致重要證據(jù)滅失，或者可能向在逃同案犯通風(fēng)報信、串供的；對在訴訟中作證的證人、鑒定人及其近親屬威脅、恐嚇、揚言報復(fù)等行為的。

（6）關(guān)于“可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)”?！翱赡軐Ρ缓θ?、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)”是指有一定證據(jù)或者跡象表明犯罪嫌疑人本人或者指使他人對被害人、舉報人、控告人及其近親屬誣告、陷害、威脅、恐嚇、揚言報復(fù)，以及采取其他方式滋擾被害人、舉報人、控告人及其近親屬正常生活、工作的。

（7）關(guān)于犯罪嫌疑人“企圖自殺或者逃跑”。“企圖自殺或者逃跑” 是指有一定證據(jù)或者跡象表明犯罪嫌疑人在抓捕過程中實施暴力抗拒，或者以兇器相威脅的；揚言或者實施自殺、逃跑行為被及時發(fā)現(xiàn)的；采取吞食異物、自傷、自殘等方式企圖逃避依法處理等行為的。

（8）對因違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定的犯罪嫌疑人，提請和審查逮捕應(yīng)當(dāng)注意的問題。對于違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定情節(jié)嚴重的犯罪嫌疑人，公安機關(guān)在提請批準(zhǔn)逮捕時，除提供能夠證明犯罪嫌疑人違反規(guī)定和情節(jié)嚴重的證據(jù)外，還應(yīng)當(dāng)提供公安機關(guān)依法定程序履行執(zhí)行、傳訊、檢查、管理等職責(zé)的證明材料。

檢察機關(guān)在辦理案件過程中，除對證明犯罪嫌疑人違反規(guī)定和情節(jié)嚴重的證據(jù)進行審查外，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)逮捕的證據(jù)條件，審查是否有證據(jù)證明有犯罪事實。對于未達到有證據(jù)證明有犯罪事實的案件，不應(yīng)當(dāng)予以逮捕。

（9）可以不適用逮捕措施的情形。犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，沒有其他重大犯罪嫌疑，且具有下列情形之一的，可以不予逮捕：屬預(yù)備犯、中止犯，或者防衛(wèi)過當(dāng)，避險過當(dāng)?shù)?；主觀惡性較小的初犯、偶犯、共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退賠、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)；過失犯罪的嫌疑人，犯罪后有悔罪表現(xiàn)，有效控制損失或者積極賠償損失的；因鄰里、親友糾紛引發(fā)的傷害案件，犯罪后向被害人賠禮道歉、賠償損失，取得被害人諒解的；犯罪嫌疑人系老年人或者殘疾人，身體狀況不適宜羈押的；犯罪嫌疑人系年滿十八周歲的在校學(xué)生，本人有悔罪表現(xiàn)，其家庭、學(xué)?；蛩谏鐓^(qū)以及居民委員會、村民委員會具備監(jiān)護、幫教條件的；有固定住所或者固定工作，不予羈押不致危害社會或者妨礙刑事訴訟正常進行的其他情形。

（10）對修訂后的《刑事訴訟法》第72條規(guī)定的特殊人員確需使用逮捕措施的情況。根據(jù)北京市人民檢察院的相關(guān)規(guī)定，對于符合修訂后的《刑事訴訟法》第72條之規(guī)定，但對具有患有嚴重疾病、生活不能自理；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一撫養(yǎng)人等特殊情形的犯罪嫌疑人確需逮捕的，公安機關(guān)應(yīng)經(jīng)上級公安機關(guān)同意后，提前向同級檢察機關(guān)通報并會商。檢察機關(guān)認為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)報上一級檢察機關(guān)審查提出意見后決定。

（三）建立保障機制

檢察機關(guān)因無逮捕必要而依法做出不予批準(zhǔn)逮捕的決定后，一方面，應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人進行教育，告知其配合訴訟的義務(wù)、逃避追究或再次犯罪的不利法律后果，引導(dǎo)其遵守相關(guān)義務(wù)。發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人不具備“無逮捕必要”情形的，應(yīng)及時變更強制措施，確保訴訟順利進行。另一方面，應(yīng)當(dāng)對被害人及時開展釋法說理工作，說明不予批捕的理由與依據(jù)，預(yù)防和消除被害人的猜疑與誤解，防止發(fā)生涉檢上訪案件，有效化解社會矛盾，維護社會和諧穩(wěn)定。

無逮捕必要而被提捕、批捕是辦案質(zhì)量缺陷，應(yīng)將無逮捕必要不捕的人數(shù)占提捕總?cè)藬?shù)的比例、無逮捕必要不捕的人數(shù)占不捕總?cè)藬?shù)的比例作為公安機關(guān)對辦案單位和辦案人員考核的指標(biāo)、人事獎懲的依據(jù)，將捕后判處緩刑、管制、拘役、單處罰金、免于刑事處罰的人數(shù)占批捕總?cè)藬?shù)的比例作為檢察機關(guān)及其檢察人員的考核指標(biāo)，同樣作為人事獎懲的依據(jù)。通過量化考評，扭轉(zhuǎn)實踐中逮捕必要性條件被虛置的現(xiàn)狀，提高逮捕措施適用的質(zhì)量與效益。

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[責(zé)任編輯 杜 娟]