劉建平LIU Jian-ping

（中鐵二十五局集團(tuán)第四工程有限公司，柳州545007）

0 引言

近年來，隨著上市公司內(nèi)部控制建設(shè)的重要性和緊迫性的不斷凸顯，我國針對該領(lǐng)域的政策研究和立法實(shí)踐逐步加強(qiáng)。2008年6月，財政部、證監(jiān)會、審計署、銀監(jiān)會、保監(jiān)會五部委聯(lián)合下發(fā)了《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》，自2009年7月1日起施行，為我國正式建立企業(yè)內(nèi)部控制制度確立了基本遵循和規(guī)范指引。

2010年，上述五部委又聯(lián)合制定了《企業(yè)內(nèi)部控制應(yīng)用指引第1號——組織架構(gòu)》等18項(xiàng)應(yīng)用指引和《企業(yè)內(nèi)部控制評價指引》、《企業(yè)內(nèi)部控制審計指引》等2項(xiàng)配套指引，自2011年1月1日起在境內(nèi)外同時上市的公司施行，自2012年1月1日起在滬深兩地證券交易所主板上市的公司施行，進(jìn)一步規(guī)范了上市公司內(nèi)部控制實(shí)施、評價、審計等行為，有利于企業(yè)內(nèi)部控制制度的完善與健康發(fā)展。

企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范及其配套指引的頒布施行，為上市公司建立健全內(nèi)部控制體系和有效實(shí)施企業(yè)內(nèi)部控制行為提供了規(guī)范指引，上市公司內(nèi)部控制建設(shè)的自覺性大大增強(qiáng)。但是，企業(yè)內(nèi)部控制建設(shè)絕對不會因?yàn)樯鲜泄镜淖杂X而自然形成，或者因?yàn)榇髣菟叾货矶?，行政監(jiān)管部門和司法機(jī)關(guān)等外部力量的推動同樣不可或缺，而這恰恰是我國上市公司內(nèi)部控制建設(shè)的短板所在。

筆者以為，如何適時有效地解決這一問題，或可借鑒美國集團(tuán)訴訟的有益經(jīng)驗(yàn)。

1 美國推行集團(tuán)訴訟的經(jīng)驗(yàn)與啟示

在20世紀(jì)60年代以前，美國同樣遭遇了上市公司內(nèi)部控制建設(shè)乏力的困境。正如前文所言，企業(yè)內(nèi)部控制建設(shè)除了企業(yè)的自覺努力之外，還須有外部因素的強(qiáng)力推動。行政監(jiān)管部門的監(jiān)督檢查作為外部促進(jìn)因素，在建立健全上市公司內(nèi)部控制體系方面起到了非常重要的作用，但行政監(jiān)管資源總量的有限性與巨大的經(jīng)營實(shí)體數(shù)量之間的緊張矛盾，決定了僅僅依靠行政監(jiān)管力量不足以保證企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范的貫徹執(zhí)行。因此，司法功能的發(fā)揮被提上了日程。由1966年修訂后的《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》第23條和《薩班斯法案》確立的美國證券集團(tuán)訴訟制度，在監(jiān)督和促進(jìn)上市公司健全內(nèi)控制度方面取得了巨大成功。

集團(tuán)訴訟（Class Action)是美國訴訟制度的重要組成部分，是指一個或數(shù)個代表人，為了集團(tuán)全部成員共同的利益，代表全體成員提起的訴訟。法院判決不僅對直接參加訴訟的集團(tuán)成員具有約束力，而且對那些沒有參加訴訟的集團(tuán)成員，甚至對那些沒有預(yù)料到損害發(fā)生的相關(guān)主體，也發(fā)生法律效力。[1]群體性糾紛多發(fā)、頻發(fā)的現(xiàn)代社會里，集團(tuán)訴訟制度能夠有效地激勵普通民眾維護(hù)自己的合法權(quán)益，為群體性損害提供及時有效的司法救濟(jì)。

在維護(hù)證券市場健康穩(wěn)定、促進(jìn)上市公司建立健全內(nèi)部控制制度方面，集團(tuán)訴訟有著其他制度不可替代的顯著優(yōu)勢，具體表現(xiàn)在：

①集團(tuán)訴訟案件在美國法院的受理門檻比較低，投資人只要認(rèn)為上市公司披露的信息存在虛假陳述且給自身利益造成了損害，即可提起訴訟。這種起訴模式雖然在一定程度上可能會導(dǎo)致濫訴情形的發(fā)生，但在提高民眾維權(quán)積極性方面效果顯著。

②一旦虛假陳述的侵權(quán)行為成立，上市公司將面臨嚴(yán)厲的法律懲罰，賠償金數(shù)額之大足以激勵受害人包括律師等專業(yè)人士積極主動地去參與集團(tuán)訴訟。

③在集團(tuán)訴訟過程中，往往是由專門研究證券訴訟業(yè)務(wù)的律師等專業(yè)人士代理訴訟，專業(yè)化程度高，勝訴率比較高。

④集團(tuán)訴訟是一種代表人訴訟，集團(tuán)其中一員或數(shù)人可以代表整個集團(tuán)進(jìn)行訴訟，其訴訟后果對具有共同目的和利益關(guān)系的眾多主體產(chǎn)生既定的法律拘束力，未參與訴訟的集團(tuán)成員亦可以該裁判結(jié)果為據(jù)，直接獲得相應(yīng)的賠償。

寬松的案件受理?xiàng)l件，高額的懲罰性賠償，專業(yè)的律師團(tuán)隊(duì)研究并主導(dǎo)訟訴活動，裁判結(jié)果對非參加成員也發(fā)生法律效力從而加重上市公司的賠償責(zé)任，共同推動了美國證券集團(tuán)訴訟的蓬勃發(fā)展，上市公司的違法成本大大增加。

盡管學(xué)術(shù)界對美國集團(tuán)訴訟制度的評價褒貶不一，但其在監(jiān)督上市公司切實(shí)履行信息披露義務(wù)，促進(jìn)上市公司建立健全內(nèi)部控制制度，保障證券業(yè)的繁榮穩(wěn)定方面的積極效果確實(shí)顯著。[2]證券集團(tuán)訴訟推行以來，美國各上市公司不得不嚴(yán)格遵守《薩班斯法案》的規(guī)定，自覺建立完善自身內(nèi)部控制制度，做到及時、真實(shí)披露相關(guān)經(jīng)營信息。集團(tuán)訴訟有助于減少上市公司的違法或不道德行為的發(fā)生，從而成為促進(jìn)和監(jiān)督上市公司建立健全內(nèi)部控制制度的重要外部因素。

2 我國實(shí)施代表人訴訟的理論與實(shí)踐

我國上市公司在內(nèi)部控制建設(shè)方面仍然存在諸多難題，外部監(jiān)督乏力的問題表現(xiàn)得尤為突出。法律對上市公司違法行為的處罰偏輕，違法行為與其受到的法律懲戒不相匹配，特別是證券欺詐違法行為先行確認(rèn)的程序規(guī)定，大大削弱了國家司法的權(quán)利保障功能和權(quán)威性。

事實(shí)上，我國針對證券欺詐糾紛也建有自己的民事訴訟制度，即代表人訴訟（Representative Suits）。我國《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“訴訟標(biāo)的是同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時人數(shù)尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權(quán)利人在一定時期內(nèi)向人民法院登記?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《證券虛假陳述規(guī)定》）進(jìn)一步明確規(guī)定，對于證券市場投資人以信息披露義務(wù)人違反法律規(guī)定，進(jìn)行虛假陳述并致使其遭受損失為由，向人民法院提起訴訟的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

在代表人訴訟中，一人或數(shù)人可以代表眾多對同一訴訟標(biāo)的享有利益的具名當(dāng)事人提起訴訟，判決結(jié)果對全體訴訟參加人具有法律拘束力，這在一定程度上推動了上市公司內(nèi)部控制制度建立與完善。但是，我國的證券欺詐訴訟同時還規(guī)定了違法行為確認(rèn)的前置條件，即由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)、財政部、其他行政機(jī)關(guān)或者人民法院先行確認(rèn)上市公司有關(guān)行為構(gòu)成虛假信息披露，然后權(quán)利人才能據(jù)以提起損害賠償訴訟。《證券虛假陳述規(guī)定》第6條規(guī)定：“投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！?/p>

由此可見，權(quán)益受損人并不能直接提起證券欺詐賠償之訴，必須等到有權(quán)機(jī)關(guān)先行確認(rèn)上市公司存在欺詐行為方能提起民事訴訟。

國家行政資源和司法資源的有限，導(dǎo)致上市公司違法行為先行確認(rèn)程序的弊端愈發(fā)顯現(xiàn)，嚴(yán)重制約了我國證券欺詐訴訟的發(fā)展。以現(xiàn)行代表人訴訟模式展開的證券欺詐訴訟，并不能充分發(fā)揮廣大股民監(jiān)督上市公司健全內(nèi)部控制的積極作用，也大大削弱了社會力量監(jiān)督上市公司合法經(jīng)營的熱情。[3]對上市公司而言，其行為只要不被有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)定為虛假陳述，就不用承但面對投資人的訴訟風(fēng)險和法律責(zé)任，其違法成本也就更為低廉。綜上所述，我國的證券欺詐訴訟只有在有權(quán)機(jī)關(guān)先行確認(rèn)上市公司違法的情況下才能發(fā)揮作用，因此其監(jiān)督作用的實(shí)際發(fā)揮受到很大的制約，其對上市公司健全內(nèi)部控制制度的促進(jìn)作用受到了極大限制。

3 完善代表人訴訟制度，促進(jìn)上市公司內(nèi)部控制建設(shè)

盡管行政監(jiān)管在防范上市公司不實(shí)陳述或欺詐行為、促進(jìn)上市公司健全內(nèi)部控制機(jī)制、完善上市公司治理結(jié)構(gòu)方面發(fā)揮著重要作用，但由于行政資源的有限性，僅靠行政監(jiān)督尚不足以解決當(dāng)前緊迫的企業(yè)內(nèi)部控制建設(shè)乏力問題。因此，充分發(fā)揮廣大股民和律師等專業(yè)人士的監(jiān)督作用，完善我國的代表人訴訟制度，對于促進(jìn)上市公司合法經(jīng)營，積極推進(jìn)內(nèi)部控制制度建設(shè)具有十分重要的作用。

就世界范圍而言，如何完善上市公司內(nèi)控機(jī)制都是一個非常棘手而緊迫的研究課題。雖然我國已經(jīng)建立了證券欺詐訴訟制度，在投資人因上市公司虛假陳述而受到損害時，權(quán)利人可以依法提起民事訴訟。

但如前文所述，權(quán)利人提起證券欺詐訴訟時存在嚴(yán)重的程序性障礙。中國滬深兩市兩千余家上市公司的存在現(xiàn)實(shí)讓監(jiān)管部門捉襟見肘，大量上市公司的非法行為很難得到及時、有效的懲治。國家監(jiān)管力量的有限，使得運(yùn)用一切合理手段調(diào)動廣大社會力量來加強(qiáng)對上市公司的監(jiān)督的重要性凸顯。[4]然而，當(dāng)前司法實(shí)踐中采取的違法行為先行確認(rèn)的程序規(guī)則，將廣大股民的監(jiān)督熱情束之高閣，堵塞民眾通過訴訟直接維護(hù)自己合法權(quán)益的途徑，在事實(shí)上削弱了訴訟機(jī)制對上市公司的監(jiān)督功能。

筆者主張，在中國當(dāng)下的企業(yè)內(nèi)部控制立法模式下，充分借鑒美國集團(tuán)訴訟的成功經(jīng)驗(yàn)，放寬法院受理證券欺詐賠償訴訟的條件，進(jìn)一步擴(kuò)大證券欺詐訴訟的受案范圍，允許廣大股民在自身利益受到侵害時直接發(fā)起代表人訴訟。

此外，在上市公司普遍建立內(nèi)部控制機(jī)制后，如果能夠適時轉(zhuǎn)移證券欺詐訴訟的舉證責(zé)任，則更加能夠激發(fā)股民通過代表人訴訟監(jiān)督上市公司經(jīng)營行為的積極性。按照企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范的要求，上市公司的信息披露必須是建立在企業(yè)內(nèi)部控制機(jī)制的良性運(yùn)行基礎(chǔ)之上，理應(yīng)對其披露的信息真?zhèn)纬袚?dān)舉證責(zé)任。此一部分舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，必將極大地促進(jìn)上市公司規(guī)范自己的內(nèi)控機(jī)制，從而維護(hù)我國證券市場的健康穩(wěn)定和繁榮發(fā)展。

[1]范愉.集團(tuán)訴訟問題研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005：13.

[2]曹偉.論我國代表人訴訟制度正當(dāng)性基礎(chǔ)的應(yīng)然選擇——美國集團(tuán)訴訟的歷史考察與現(xiàn)代啟示[J].法學(xué)雜志，2012（1）.

[3]肖建華，陳迎賓，宋芳.論我國證券欺詐代表人訴訟制度的完善[J].天津法學(xué)，2012（3）.

[4]劉云亮.證券民事糾紛代表人訴訟制度的適用性[J].法治研究，2013（7）.