鄒亞莎

科學技術的發(fā)展不斷對法律提出新的挑戰(zhàn)，如何對網絡食品交易進行規(guī)制即為當前法律所面臨的一大困境。由于缺乏相關立法規(guī)制，以及虛擬技術所造成的監(jiān)管困難、維權困難等原因，網絡銷售食品的安全問題令人堪憂。2013年10月10日新修訂的《食品安全法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《修訂稿》），第59條首次將網絡食品交易第三方平臺提供者的法律義務和責任予以規(guī)定，具有深遠意義。本文以對網絡食品交易平臺提供者的法律地位和義務的分析為起點，試圖對《修訂稿》第59條對新科技的應對作出法律評析與修改建議。

網絡食品交易平臺提供者的法律地位

網絡食品交易平臺提供者法律地位的確立是基于技術對傳統(tǒng)法制的挑戰(zhàn)。網絡交易平臺提供者是網絡服務提供者的一種，其經營的網絡交易平臺為是由電子科技和計算機系統(tǒng)支持的虛擬網絡空間，主要為用戶提供交易平臺和網絡交易輔助服務（齊愛民、徐亮，2009）。真正具有法律主體資格的是投資設立交易平臺并從事電子商務經營的網絡交易平臺提供者。網絡食品交易平臺是網絡交易平臺的一種，是為用戶提供在線食品交易服務的平臺。投資、經營食品交易平臺的提供商為網絡食品交易平臺提供者（下文或簡稱“平臺提供者”）。對于網絡食品交易平臺提供者的分類，可借鑒電子商務行業(yè)對網絡交易平臺的分類，將其分為C2C、B2C、B2B三種類型。C2C平臺提供者僅為食品銷售提供在線平臺，本身不參與交易，如淘寶網。B2C平臺提供者通過搭建的網絡平臺直接向消費者銷售食品，如中糧我買網。B2B平臺提供者為企業(yè)對企業(yè)的食品網絡銷售建立交易平臺，如阿里巴巴網。

對于網絡食品交易平臺提供者的性質尚無專門文章進行討論，但作為其上位概念—網絡交易平臺提供者的法律地位，已存在較多的爭議。主要觀點有：將其視合伙人或“合營方”、將其視為柜臺出租方、將其視為居間人等（韓洪今，2009）。這些觀點試圖將傳統(tǒng)商法的價值理念嫁接在網絡環(huán)境中，但作為具有虛擬性、技術性的全新交易形式，網絡食品交易平臺提供者與經營者、消費者的權利義務關系均不同于現(xiàn)實生活中的合伙人、柜臺出租方或居間人。

網絡食品交易平臺提供者的法律地位的確定有賴于其上位概念網絡交易平臺提供者法律地位的明確?？萍及l(fā)展對現(xiàn)有法律提出了挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的法律體系無法對網絡交易平臺提供者的法律地位進行歸類和界定。鑒于傳統(tǒng)法律對其規(guī)制的不周延，應在法律中確立其獨立的民事主體地位。當其具備了獨立的法律主體地位后，可以明確地將網絡食品交易平臺提供者的法律地位界定為“網絡交易平臺提供者”。從我國目前的立法來看，確立網絡交易平臺提供者的獨立法律地位是近期以來的立法傾向。2000年的《互聯(lián)網信息服務管理辦法》首次出現(xiàn)了互聯(lián)網信息服務提供者的概念。2010 年的《侵權責任法》將網絡服務提供者作為一種特殊主體對其侵權責任予以規(guī)定。2013年新修訂的《消費者權益保護法》規(guī)定了網絡交易平臺提供者對消費者的責任。對網絡交易平臺提供者規(guī)制的法律體系開始勾勒輪廓，但還遠遠不夠完善。網絡食品交易平臺提供者作為網絡交易平臺提供者的一種，在適用其法律地位和法律規(guī)范的同時，在入網食品經營者準入、監(jiān)督審查等方面負有特殊責任，應在《食品安全法》及相關細則中予以明確其特殊地位及責任。

網絡食品交易平臺提供者的基本義務

網絡食品交易平臺提供者的基本義務應基于傳統(tǒng)商法與新近理論進行對接。一部分可依據(jù)傳統(tǒng)商法，源于其作為合同一方當事人應負的義務。而其監(jiān)管義務則來自于現(xiàn)實的需要，由行業(yè)規(guī)范逐漸上升至法律規(guī)范。其監(jiān)管義務和責任的確定應注意其技術能力，遵循公平原則，并借鑒國際通行的做法，考量互聯(lián)網發(fā)展的公共政策與私人利益之間的大體平衡。

（一）基于合同關系而應承擔的基本義務

第一，提供安全、便利的網絡平臺服務的義務。經營者與消費者在使用網絡食品平臺前一般會與平臺提供者簽訂電子合同，形成合同關系。提供者應按照誠實信用原則和合同的約定為用戶提供電子服務。這些義務主要包括：一是運營管理義務。平臺提供者應采用必要的技術手段和管理措施，以維護網絡交易平臺的正常運行，保證雙方能順利完成網上交易。二是保密義務。平臺提供者應采取必要的措施，保護用戶的隱私或商業(yè)秘密，并不得非法披露、使用和轉讓。三是保管和披露信息義務。平臺提供者應當妥善保存相關交易信息，經營者有權查看、下載或打印。用戶在產生糾紛時，有權依照法定程序要求其提供相應材料。

第二，制定相關交易規(guī)則和用戶協(xié)議的義務。平臺提供者制定的交易規(guī)則和用戶協(xié)議是對網絡交易進行規(guī)范的自治規(guī)定，對兩方（B2C類型下）或三方（B2B或C2C類型下）當事人均具有約束力。這些規(guī)則和協(xié)議包括食品用戶注冊與準入、交易規(guī)則、當事人各方的權利義務、糾紛解決等各項制度，應依照法律而制定，并在法律規(guī)范之外可以意思自治的領域起到與法律銜接的作用。另外，這些規(guī)則雖然得到了幾方當事人的同意，但由處于經濟和技術優(yōu)勢一方的平臺提供者制定和提供，從法律性質上看屬于格式合同。在制定時，提供者應秉承公平原則，公平合理地分配各方權利義務，并遵守合同法關于格式合同的規(guī)定。

（二）一定程度上的網絡食品安全監(jiān)管義務

平臺提供者作為營利組織何以要承擔對入網經營者的監(jiān)管責任？對入網經營者的監(jiān)管責任應承擔到何種程度？這是一個有待探索的法律問題。擔負網絡食品安全監(jiān)管基本職能的機關本應為具有國家行政權力的行政機關。但由于平臺提供者對于經營者的控制能力及行政機關在監(jiān)管網絡食品交易方面技術上的缺失，責成平臺提供者承擔一定監(jiān)管的責任，有利于減少糾紛，保障消費者的食品安全。但網絡食品交易作為一個新興的電子商務行業(yè)，其行業(yè)利益也應受到相應的法律保護。在賦予平臺提供者義務時，應注意其技術能力，并關注到其利益與消費者、經營者利益之間的平衡。在規(guī)定平臺提供者的監(jiān)管責任時，可考慮借鑒發(fā)端于知識產權領域的“避風港制度”（Safe Harbor Provisions）。endprint

1998 年，美國國會出臺了《數(shù)字千年版權法》（Digital Millennium Copyright Act，簡稱 DMCA），以應對網絡對傳統(tǒng)版權的挑戰(zhàn)。該法第 512 條獨創(chuàng)性地規(guī)定了“避風港規(guī)則”。根據(jù)這一規(guī)則，明確免除網絡服務提供者對其傳輸或儲存的信息的主動審查義務。同時，對不同類型的網絡服務提供者分別設置了不同免責事由。但以下三種情形，其仍須承擔侵權責任：實際知道網絡信息構成侵權；雖然不構成實際知道，但能從明顯的事實或情況中能推斷出侵權信息的存在；發(fā)現(xiàn)侵權信息后，未及時移除該信息（王洪、謝雪凱，2013）。DMCA正視了技術開拓的價值所在，在諸多利益平衡的方面做出了貢獻。此后，“避風港”制度已經被許多國家的立法所效仿，并擴展到了其他網絡侵權領域中。“避風港”制度得以廣泛推行，在于顧及到技術創(chuàng)新與私權保護的平衡。借鑒到網絡食品安全領域，平臺提供者的監(jiān)管責任應是有限度的，其職責界限如何確定應考慮網絡食品領域的特殊性而加以具體分析。

首先，對食品經營者進行準入的審核。我國目前對食品生產經營實行許可制度，而這一制度并沒有覆蓋到網上的食品經營者。在行政部門未獲得對入網食品經營者進行準入控制的法律依據(jù)及技術能力前，平臺提供者的準入審查就成為必要和關鍵的防線。

基于這一義務，平臺提供者是否需要保證經營者的真實身份？是否需要像新《消費者權益保護法》對網絡交易平臺提供者要求的應掌握經營者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式？這就首先需明確，平臺提供者對在線食品經營者所負的是實質審查義務還是形式審查義務。應該看到，平臺提供者對網絡經營者的控制是有限的，其審核也是基于虛擬平臺中的審核，以經營者提供的電子信息為基礎，平臺提供者既沒有能力也沒有義務對龐大的經營者群體進行身份的實質審查。要求平臺提供者確保利用其平臺的食品經營者身份的真實性和具有法律主體資格，是不可能也不實際的。因此，平臺提供者對準入的審查只要盡到形式審查義務即可免責。

其次，對食品信息進行的審核。借鑒“避風港”制度，平臺提供者的事前監(jiān)管義務應限制在合理限度之內。所謂合理限度，從審查內容上看，是指提供者應在合理的時間段內刪除明顯過期、明顯有毒有害食品的信息或禁止此類食品上線銷售，審查的主要對象是經營者發(fā)布的信息而非商品本身。同時，這種審查應以一般公眾識別能力為判斷標準，而非要求平臺提供者具備專業(yè)或專家鑒別能力。從審查數(shù)量上看，無法要求平臺提供者對上線的全部食品進行審查，可要求其在充分掌握食品種類信息的基礎上按一定比例進行抽查，或明確其對某一特殊食品領域的商品進行全部審查的義務。提供者未盡到合理范圍內的事前監(jiān)管義務的，應對造成的損失承擔連帶責任。

基于事前審查的不完善，對平臺提供者的審查義務要求應主要集中在事后審查。除依靠平臺提供者的主動發(fā)現(xiàn)并采取措施，最可行的方案為“舉報審查方案”，即依賴于消費者或其他利益相關者對違法食品的舉報。平臺提供者在接到食品違法經營的舉報或被侵權人有關權益受損的舉報后，只要舉報的形式和內容足以使平臺提供者相信有侵權行為存在，應立即采取必要有效的措施防止損害結果的產生或繼續(xù)擴大。平臺提供者怠于履行事后審查義務而造成消費者損失的，應承擔連帶責任。

第三，報告和調查協(xié)助義務。平臺提供者有義務積極協(xié)助行政機關對食品安全進行監(jiān)管。平臺提供者發(fā)現(xiàn)在線經營者有違法經營行為時，應及時向行政機關舉報。行政機關對網上食品安全經營活動進行監(jiān)管時，平臺提供者應積極配合，提供技術方面的支持。行政機關發(fā)現(xiàn)經營者的違法行為，依法要求平臺提供者采取措施制止的，應予以配合。

《修訂稿》第59條的法律評析及立法建議

（一）法律評析

從總體看，目前對網絡交易平臺提供者進行規(guī)制的法律級別低，以指導性為主，約束力較差，而專門對網絡食品交易平臺進行的法律規(guī)范還處于空白階段。新修訂的《食品安全法（修訂草案送審稿）》于第59條首次明確了網絡食品交易平臺提供者的資質、對入網經營者準入的審查的義務、發(fā)現(xiàn)違法行為時的報告義務及未履行法定義務時的連帶責任和先行賠付的義務，打破了網絡食品安全相關立法的空白狀態(tài)，具有重要的意義。但這一條款在以下方面還有待商榷：

第一，概念的使用與前法不一致。在《修訂稿》59條中，使用的概念為“網絡食品交易第三方平臺提供者”。從行業(yè)規(guī)范及已有的立法來看，其上位概念大部分采用“網絡交易平臺服務提供者”或“網絡服務提供者”。如2005 年的行業(yè)規(guī)范《網絡交易平臺服務規(guī)范》， 2007 年商務部的《關于網上交易的指導意見（暫行）》，及2013年新修訂的《消費者權益保護法》均采用了“網絡交易平臺服務提供者”這一名稱；使用“網絡服務提供者”這一概念的如《侵權行為法》。在立法中，專業(yè)詞匯的使用應盡量與行業(yè)通用的概念及前法相一致，以避免產生不必要的誤解。

此外，“網絡交易第三方平臺提供者” 與“網上交易平臺服務提供者”不僅是名稱的區(qū)別，在外延與內涵上也存在差異。根據(jù)2011年商務部《第三方電子商務交易平臺服務規(guī)范》和國家標準《第三方電子商務服務平臺服務及其等級劃分規(guī)范 B2B＼B2C電子商務服務平臺》的規(guī)定，第三方交易平臺僅僅包括了B2B和B2C類型。《修訂稿》中采用“網絡食品交易第三方平臺提供者”的概念不僅與上位法已有的立法矛盾，而且將C2C類型排除在《食品安全法》的規(guī)制之外，不能不說是立法的一種疏漏。

第二，主體資質的取得有待商榷?！缎抻喐濉穼⒃妒称钒踩ā分械氖称飞a、食品流通、餐飲服務三項許可整合為食品生產經營許可。從法理和立法來看，取得食品生產經營許可的均應為從事食品生產的生產者和進行食品流通、餐飲服務的經營者，平臺提供者中的C2C類型作為食品銷售者有必要取得食品生產經營許可。網絡食品交易第三方平臺提供者（B2B＼B2C），僅為食品交易雙方提供平臺服務，既不是食品生產、銷售的一方當事人，也不從事食品的生產和流通活動，并無取得這一許可的必要。endprint

第三，入網食品經營者的許可標準過低。《修訂稿》59條第2款規(guī)定了平臺提供者對食品經營者的準入進行審查的義務。在進行準入審查時，僅要求審查“入網食品經營者的許可證或者對入網食品經營者實行實名登記”，提供實名登記成為入網的最低門檻，這說明《修訂稿》仍未要求網絡食品經營者取得食品生產經營許可證。這不僅造成實體店鋪和網絡食品店鋪的差別待遇，也是網絡食品安全受到威脅的重要原因。有些人擔心要求網絡食品經營者在入網前取得食品經營許可證，會提高網絡食品經營的門檻，影響網絡食品交易的發(fā)展，但這種代價是必要的，也是網絡食品健康發(fā)展的必然趨勢。

第四，網絡食品交易平臺提供者的義務設置不夠明確?！缎抻喐濉?9條僅具體規(guī)定了平臺提供者對在線經營者進行準入審查的義務，發(fā)現(xiàn)違法行為向主管行政機關的報告義務，此外籠統(tǒng)地規(guī)定了其應承擔“食品安全管理責任”、“未履行規(guī)定義務，使消費者的合法權益受到侵害的，應當承擔連帶責任”。新條款為平臺提供者設置了連帶責任，但是何為“食品安全管理責任”、“未履行規(guī)定義務”，新條款并沒有明確予以規(guī)定。

如前所述，平臺提供者對監(jiān)管信息負有合理限度內的事前監(jiān)督義務和一定程度的事后監(jiān)督義務。如果按照第59條的具體規(guī)定，僅對未履行準入審查和發(fā)現(xiàn)違法行為的報告義務承擔連帶責任，無疑減小了平臺提供者應負監(jiān)管義務的范圍；而如果在實踐中將“食品安全管理責任”做擴大解釋，又有可能導致行政機關自由裁量權的濫用。因此這一模糊的規(guī)定令這一條款的可操作性大打折扣。

第五，先行賠付的條件有待進一步厘清。平臺提供者的先行賠付制度是《修訂稿》的亮點，也是爭議的焦點。在責任的承擔上，《修訂稿》貫穿了從嚴治亂的立法思想，更為注重平臺提供者的監(jiān)管義務和社會責任，采用了向消費者利益傾斜的價值取向，規(guī)定平臺提供者未履行規(guī)定義務，使消費者的合法權益受到侵害的，除應承擔連帶責任外，還應先行賠付。這一規(guī)定對于促進平臺提供者謹慎履行規(guī)定的義務具有積極意義。但從現(xiàn)實條件來看，在入網經營者的保證金制度未全面建立起來及現(xiàn)有技術對經營者缺乏現(xiàn)實控制力的情況下，強制平臺提供者先行賠付，其責任不可謂不重。因此，先行賠付制度的適用應審慎、明確。

從現(xiàn)有規(guī)定來看，適用先行賠付的“規(guī)定義務”應僅指對經營者的準入審查義務，及發(fā)現(xiàn)違法行為的制止、報告義務。但是對于履行何種程度的審查及監(jiān)督即平臺提供者駛入“避風港”，《修訂稿》并未作出規(guī)定。另外，從長遠來看，規(guī)范平臺提供者的法律規(guī)范必將進一步建立，“規(guī)定義務”這一開放性的詞匯會使違反平臺提供者所有義務時都將實行先行賠付。對于某些責任，如屬于約定義務的情況，可以依照合同法解決，并不宜先行賠付。

（二）立法建議

基于以上問題，筆者認為《修訂稿》的網絡食品交易平臺提供者制度可從以下方面加以完善：

第一，建議將《修訂稿》所使用的“網絡食品交易第三方平臺提供者”改為“網絡食品交易平臺提供者”，這樣既可以與前法的規(guī)定相一致，有助于構建體系性的網絡交易法律制度，并可以將C2C的平臺提供商加入到法律規(guī)制的范圍內。

第二，規(guī)定平臺提供者中的C2C類型必須取得食品生產經營許可證，對其他類型的平臺提供者不做強制性的規(guī)定。要求入網食品經營者在進行食品生產、經營前，應取得當?shù)厥称匪幤繁O(jiān)督管理部門頒發(fā)的食品生產經營許可。

第三，在《食品安全法》中系統(tǒng)地規(guī)定網絡食品交易平臺提供者的權利義務，必要情況下以實施細則或部門規(guī)章的形式將其進一步細化，使之更具有可操作性。平臺提供者基于合同一方當事人的運營管理義務、保密義務等雖然可以通過合同法加以推定，作為特殊的法律主體，在食品安全法中予以明確規(guī)定更有利于建立體系化的網絡食品安全法律制度。關于平臺提供者的監(jiān)管責任，更有必要在其中進一步明確和細化。

第四，在現(xiàn)有條件下，僅在平臺提供者在未盡形式的準入審查義務、合理限度的事前監(jiān)管義務和一定程度的事后監(jiān)管義務的前提下實行先行賠付責任，因此建議在明確其監(jiān)管責任的基礎上，將《修改稿》59條第4款中的“未履行規(guī)定義務”，改為“未履行本法第X款、第XX款所規(guī)定的食品安全管理責任”，并明確規(guī)定免責條款。

結論

從目前我國的實際情況來看，無論是對網絡食品交易平臺提供者的理論應對還是立法、司法實踐相對于飛速發(fā)展的網絡科技和不斷變化的現(xiàn)實情況，都顯得捉襟見肘。網絡食品交易平臺提供者的法律規(guī)制超越了傳統(tǒng)商法的掌控范圍，立法者在制度設計上面臨著食品安全與網絡產業(yè)發(fā)展政策、鼓勵技術創(chuàng)新及私權保護等種種緊張關系。在這樣一個傳統(tǒng)法律不能涵蓋的嶄新領域里，法律的公平、正義、效率價值更應發(fā)揮其核心價值。在適當向消費者利益傾斜的情況下，顧及到網絡食品產業(yè)的利益和發(fā)展，應為當前情況下立法確立網絡食品交易平臺提供者的基本義務所應堅持的重要原則。endprint