溫少昊　周時雨

從“實質解釋”的提出，到“實質論者對刑法實質解釋的倡導和形式論者對這種倡導作出的回應與批判”[1]，再到“實質解釋論”與“形式解釋論”兩大陣營理論觀點的激烈碰撞，雙方在“罪刑法定原則”的形式側面、實質側面上；刑法的人權保障機能、社會防衛(wèi)機能上；形式的違法性（刑事違法性）、實質的違法性（社會危害性）上；刑法規(guī)范的解釋限度、出入罪上，都秉持著各自的觀點，至今未能達成共識。透過上述爭論，在分析這場博弈背后的理論依據時發(fā)現(xiàn)，從基礎層面出發(fā)，對形式解釋論和實質解釋論的形成、發(fā)展進行剖析，有助于我們探尋這場紛爭背后的核心問題。

一、形式解釋與實質解釋的產生及紛爭

大陸法系構成要件理論大致有以下三種學說：以貝林格（Beiling）為代表的“行為構成要件說”；以梅茲格（Edmund Mezger）為代表的“違法類型說”和以日本學者小野清一郎為代表的“違法、有責類型說”。

基于這三種學說，有些學者曾指出“本來作為價值無涉的概念來把握的構成要件概念，包含著越來越多的價值，更多地包含著主觀性和規(guī)范性這兩種要素。因此，本來被認為具有獨立于違法性之機能的構成要件，與違法性的關系也越來越緊密，最終埋沒在違法性之中......構成要件論發(fā)展的歷史實際上也正是構成要件論崩潰的歷史。”[2]不同的構成要件理論，產生出了不同的解釋論，即“形式的解釋論”和“實質的解釋論”。

由于在構成要件符合性階段，“形式解釋論者”和“實質解釋論者”對構成要件的判斷就產生了分歧，因此需延續(xù)雙方的觀點，考察兩大解釋論的定罪思路和對行為的評判結果，并進行對比，從而找尋分歧背后的核心問題。

（一）“形式解釋論者”的定罪思路

遵照貝林格的觀點，一個行為，不論其是違法行為還是非違法行為，只要是純客觀的、記述“犯罪類型的輪廓”的行為，就認定其符合構成要件。在符合構成要件后，該行為會進入到第二階段，即“違法性”的層面進行判斷。

違法性包含了積極的違法性和消極的違法性，當符合構成要件且具備可罰的違法性時，該行為才能進入到“有責性”階段。

有責性又稱為責任，當具備構成要件符合性、違法性的行為進入到“有責性”階段時，若判斷過程中存在期待可能性，則產生責任，行為人的行為成立犯罪，并承擔相應的刑事責任。如果缺乏期待可能性，則阻卻責任，行為人不負刑事責任。

（二）“實質解釋論者”的定罪思路

“實質解釋論者”認為“構成要件就是違法類型，行為符合構成要件，原則上就具備了違法性的基礎。只不過，當出現(xiàn)違法阻卻事由時，該行為的違法性被排除?！睋?，某一行為符合構成要件時，該行為就具有了違法性的征表，就能夠推定其具有違法性。如此一來，在違法性這一階層，所考察的只有違法阻卻事由一項。而積極的違法性判斷就被包含在構成要件之中，作為一種“實質的構成要件”而存在。[3]當符合“實質的構成要件”的行為進入到“有責性”階段后，其判斷過程和“形式解釋論者”的思路相同。

通過對上述兩種定罪思路的解讀可以看出，“可罰的違法性”在大陸法系犯罪構成中所處的位置，或許是二者在定罪思路上最本質的區(qū)別，其需要對某一行為量的程度和質的程度進行實質性判斷的?！傲俊焙汀百|”的程度是否達到刑法法規(guī)所規(guī)定的要求，直接決定“可罰的違法性”的成立與否。假設當一個行為符合“犯罪類型的輪廓”，但不具有“可罰的違法性”或者不符合“犯罪類型的輪廓”，當具有“可罰的違法性”時，兩大解釋論的結論或許將是對立的。那么，二者的判斷結果真的是對立的嗎？

第一種假設。符合“犯罪類型的輪廓”，但不具有“可罰的違法性”的行為。假定盜取公司一張打印紙的行為，實質解釋論者認為：“當刑法的文字表述包含了不值得科處刑罰的行為時，應通過對構成要件的解釋，將這種行為排除在構成要件之外。”[4]形式解釋論者認為：“該行為雖然符合法律文本的形式特征，但并不具有處罰必要性，故應排除在構成要件之外。并且形式解釋論并不反對實質判斷，更不反對通過處罰必要性的實質判斷，將那些缺乏處罰必要性的行為予以出罪。”[5]

第二種假設。不符合“犯罪類型的輪廓”，但具有“可罰的違法性”的行為。以“顏艷紅虐童案”為例，該案爭論的焦點在于，顏艷紅的虐童行為已侵犯了幼童的健康權和人格權，其行為在量上已經達到了一定的嚴重程度，在質上也達到了值得科處刑罰的程度，確實具有違法性。在“犯罪類型的輪廓”上，顏艷紅的行為并不符合我國現(xiàn)行《刑法》相關法條的形式規(guī)定。[6]所以，當溫嶺公安以涉嫌尋釁滋事罪對顏艷紅予以刑事拘留時，有相關的法律工作者感慨“溫嶺公安以尋釁滋事罪追究虐童案幼師有違罪刑法定原則”[7]誠然，尋釁滋事罪位于我國現(xiàn)行《刑法》第6章第1節(jié)，該章節(jié)所處罰的是妨害社會管理秩序、擾亂公共秩序的，應當受到刑法處罰的行為。顏艷紅的行為是對他人健康權、人格權的破壞，并非對社會管理秩序、公共秩序的破壞?；仡櫾摪傅陌l(fā)生，以及后續(xù)的事態(tài)發(fā)展所暴露的問題，筆者所關注的，依舊是“形式解釋論者”和“實質解釋論者”對于值得科處刑罰，但無形式規(guī)定的行為的判斷問題。

有學者指出：“形式解釋論與實質解釋論的根本對立在于：在刑法沒有所謂刑法規(guī)定的情況下，能否將具有實質上的處罰必要性的行為通過擴大解釋予以入罪。對此，形式解釋論的觀點是斷然否定的，而實質解釋輪的立場則是肯定的。”[8]反駁觀點認為：“真正的刑法漏洞是不可能通過解釋來填補的，即便某個行為是值得科處的，但只要刑法沒有明文規(guī)定，就必須得出無罪的結論，在這一點上形式解釋論者和實質解釋論者是不會有區(qū)別的?！盵9]比照兩位學者的觀點，“法無明文規(guī)定”實則包括了“卻沒有規(guī)定”和“隱形性規(guī)定”，如果是“卻沒有規(guī)定”的行為，兩大解釋論的結論則均為“無罪”。如果是“隱形性規(guī)定”的行為，則二者都將通過法律解釋將該行為“入罪”。

不論“可罰的違法性”是位于構成要件符合性階段判斷，還是位于違法性階段考察，兩大解釋論在最終結論上都是一致的。如對同一行為的判別結果總是一致的，只是在考察路徑上不同的話，那么二者也就沒有爭論的必要了。顯然，這一結論與我們的經驗判斷并不相符。那么，學界爭論背后的核心問題究竟為何？通過下面這一案例，或許我們能得到一些啟示。

二、刑法解釋學上的價值觀念之爭

“朱建勇故意毀壞財物”一案，爭論的焦點在于，朱建勇為泄私憤，侵入他人股票委托交易賬戶，采取高買低賣的方式，使他人財產損失的行為，是否構成“故意毀壞財物罪”？對此，學界眾說紛紜、莫衷一是。

該案背后的核心問題有兩個：一個是對“故意毀壞財物罪”中“毀壞”一詞如何理解。另一個是朱建勇的這一行為是否超出了“毀壞”一詞的文義射程。在這兩個問題上，有學者認為：“毀壞”是指對財物的整體或部分造成無形的破壞或毀壞，從而使此種財物完全不能或部分不能按其本來的用法使用。如果將高進低出買賣股票致使他人財產受損的行為理解為毀壞，那么刑法規(guī)定的毀壞一詞就喪失了界限功能......，無論對毀壞一詞作何種寬泛解釋，高進低出買賣股票的行為都難以為毀壞一詞所涵攝。該學者還說到：“刑法懲罰的是那些采取‘毀壞手段使他人財物價值喪失或者降低的行為，如果不是采用毀壞的手段使他人財物遭受損失，那么可以作為民事糾紛來處理，由此限制刑法的懲罰范圍”。另有學者認為：高買低賣股票，導致他人遭受數(shù)額較大的財產損失（喪失了應有價值），刑法規(guī)定故意損壞財物罪就是為了保護他人財產免遭損失（保護他人的財產價值）時，就有必要將毀壞解釋為使他人財物（股票）價值減少或者喪失的行為。顯然，前一學者從行為的角度來理解“毀壞”，而后一學者從結果的角度來理解“毀壞”。

筆者認為，以“故意毀壞財物罪”對朱建勇定罪處罰是正確的，理由有三：

第一，“毀壞首先是一種行為，在財物效用受到損害的情況下，我們還要考察該財物效用的損害是否是由于行為人的毀壞行為所引起的。”[10]這里，陳教授提到了“財物效用”一詞。“財物”包括有體物和無體物，指具有一定的經濟價值，即可滿足人的需要，又必須通過交換才能獲得的財物；而效用，是指對于消費者通過消費或者享受閑暇等使自己的需求、欲望得到的滿足的一個度量。那么，對“財物效用”的理解就應該是：某一具備經濟價值性、滿足需求性和交換獲得性的財物，滿足其所有者欲望的能力。如果筆者對“財物效用”的理解是正確的，那股票賬戶資金的非正常性減少，將會導致股東無法對股票買賣進行正常性操作，滿足感自然也就會喪失。也就是說，“財物效用”遭到了損害，而這種損害正是源于他人對該賬戶所實施的“高買低賣”這種惡意操作行為。

第二，低點買入高點賣出是進行股票交易的正常策略，被告人采用高點買入低點賣出的方式進行交易，顯然是有意要使被害人股票賬戶資金數(shù)量減少。將這種行為理解為“毀壞”，并沒有超出“毀壞”一詞的字面含義，其屬于“毀壞”一詞的“隱形含義”。前面也提到過，張教授和陳教授對于含有“隱形性規(guī)定”的行為，都認為應通過法律解釋將該行為“入罪”。所以，高進低出買賣股票的行為是可以為“毀壞”一詞所涵攝的。

第三，“故意毀壞財物罪”位于我國《刑法》第5章，如此設置就是為了保護他人財產免受損失。案件中，朱建勇的行為導致被害人股票賬戶資金減少近20萬，使被害人在財產上蒙受了重大損失。所以，以“故意毀壞財物罪”對其進行處罰是符合罪刑法定原則的。

由于筆者的結論也是將行為人入罪，因此，有人會認為筆者是實質解釋論的擁護者，其實不然。舉例來說，張教授曾對我國《刑法》第263條第6項中的“冒充”一詞進行過解釋，解釋的結果是，“冒充”包括“假冒”和“充當”。前者是“以假充真”，后者則是“以真充真”。顯然，對后者的解釋，已經超出了“冒充”一詞的文義射程。我們完全可以理解張教授的解釋前提，既然冒充軍警搶劫都屬于搶劫罪的加重情節(jié)，那么以真正軍警身份實施搶劫的，豈有輕于前者的道理，但正如張教授自己所言，“在遵循罪刑法定原則的前提下，可以做出擴大解釋。”“真正的刑法漏洞是不可能通過解釋來填補的。”[11]顯然，如果出現(xiàn)以真正軍警身份實施搶劫的行為，按照現(xiàn)行《刑法》，則只能以搶劫罪的一般情節(jié)定罪量刑。所以，過分追求刑法的實質正義，單從刑法目的的角度出發(fā)去解釋詞語，不僅有損國民的預測可能性，而且有違罪刑法定原則。

三、結論

通過分析，筆者認為，兩大解釋論的紛爭，并非是解釋方法之爭，實則是建立在刑法解釋學上的價值觀念之爭?；蛟S，正是基于這種觀念之爭，再加上近些年“重構我國犯罪論體系”的呼聲的加大，令我國刑法學界的部分學者，在推行大陸法系犯罪論體系的同時，將本歸屬于大陸法系的形式解釋與實質解釋之辯，移植到我國傳統(tǒng)犯罪論體系下，并就此展開了莫衷一是般討論。當然，圍繞著兩大解釋論的紛爭，本人這區(qū)區(qū)千字豈可言明。只求通過此文的基礎性梳理，以便日后對該問題有更深入的研究。

注釋：

[1]高仕銀：《形式與實質：刑法解釋論的進路考察及選擇》，載《當代法學》2011年第6期。

[2]參見[日]西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第56頁。

[3]陳坤：《論形式解釋論與實質解釋論之異同》，載《福建法學》2012年第2期。

[4]張明楷：《實質解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期。

[5]陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學》2010年第4期。

[6]顏艷紅的行為雖不符合我國現(xiàn)行《刑法》第234條故意傷害罪、第260條虐待罪，但符合第246條侮辱罪的犯罪構成。只是這里的討論是在被害人一方放棄自訴，希望通過公權力對其進行處罰的語境下進行的。

[7]彭剛律師：http：//www.nanxi.me/forum/thread-6267908-1-1.html，訪問日期：2014年4月1日。

[8]同[5]，第36頁。

[9]同[4]，第61頁。

[10]同[5]，第41頁。

[11]同[4]，第62頁。