一、案情

原告（被上訴人）：中國人民解放軍西藏軍區(qū)總醫(yī)院（簡稱西藏軍區(qū)總醫(yī)院）。

被告（上訴人）：國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（簡稱商標(biāo)評審委員會）

第三人（上訴人）：西藏高原安生物科技開發(fā)有限公司（簡稱高原安公司）。

被異議商標(biāo)系第4496927號“高原安及圖”商標(biāo)（見下圖），由陳坤于2005年2月3日向國家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡稱商標(biāo)局）提出申請注冊，指定使用在第5類人用藥、藥用膠囊等商品上，并于2008年11月被商標(biāo)局初步審定并公告。高原安公司在法定期限內(nèi)向商標(biāo)局提出了注冊異議申請，隨后被異議商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)依法轉(zhuǎn)讓至西藏軍區(qū)總醫(yī)院。商標(biāo)局經(jīng)審查裁定核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊申請。

被異議商標(biāo)

高原安公司不服商標(biāo)局的裁定并向商標(biāo)評審委員會提出異議復(fù)審申請，主張“高原安”作為其未注冊商標(biāo)已進(jìn)行了大量使用并具有極高知名度，被異議商標(biāo)與高原安公司在先使用的商標(biāo)基本相同，已構(gòu)成2001年《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱《商標(biāo)法》）第三十一條規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的情形，故請求不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊申請。

2013年7月29日，商標(biāo)評審委員會作出商評字〔2013〕第24235號《關(guān)于第4496927號“高原安及圖”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》（簡稱第24235號裁定）。商標(biāo)評審委員會在該裁定中認(rèn)定：高原安公司提交的生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品的批復(fù)及授權(quán)書、產(chǎn)品銷售合同及發(fā)票、廣告宣傳合同及發(fā)票等證據(jù)表明，高原安公司早在被異議商標(biāo)申請日之前即在顆粒、膠囊、飲料、口服液商品上使用了“高原安”商標(biāo)，并獲得了多項(xiàng)榮譽(yù)，其使用在上述商品上的“高原安”商標(biāo)已具有了一定的影響力。西藏軍區(qū)總醫(yī)院與高原安公司同處于拉薩市，且西藏軍區(qū)總醫(yī)院作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)對高原安公司的使用行為應(yīng)當(dāng)知曉，卻申請注冊與高原安公司“高原安”商標(biāo)完全相同的被異議商標(biāo)，其指定使用的商品也與高原安公司在先使用的顆粒、膠囊、口服液商品在功能用途、生產(chǎn)原料、消費(fèi)對象等方面具有同一性或密切關(guān)聯(lián)。因此，被異議商標(biāo)的注冊和使用容易使相關(guān)公眾認(rèn)為被異議商標(biāo)所標(biāo)識的商品來自高原安公司或與之存在某種特定聯(lián)系，從而導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，致使高原安公司在先商標(biāo)可能受到損害。因此，被異議商標(biāo)注冊申請已構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”之情形。西藏軍區(qū)總醫(yī)院稱其使用“高原安”作為商標(biāo)的時間早于高原安公司對該商標(biāo)的使用時間等理由，因其未提交相關(guān)證據(jù)材料，故不予支持。商標(biāo)評審委員會依據(jù)《商標(biāo)法》第三十一條、第三十三條、第三十四條的規(guī)定，裁定：被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。

西藏軍區(qū)總醫(yī)院不服商標(biāo)評審委員會的裁定并向北京市第一中級人民法院提起訴訟，請求撤銷第24235號裁定。西藏軍區(qū)總醫(yī)院在一審訴訟中提交了以下證據(jù)用以證明其在人用藥等商品上使用“高原安”商標(biāo)的時間早于高原安公司：1、1994年12月28日，西藏軍區(qū)總醫(yī)院醫(yī)務(wù)部向軍區(qū)司令部及軍區(qū)衛(wèi)生處提交的《關(guān)于今年入藏新兵服用“高原安”效果的匯報(bào)》；2、1995年11月22日，西藏軍區(qū)總醫(yī)院向成都軍區(qū)后勤部衛(wèi)生部做的（1995）院字第32號《西藏軍區(qū)總醫(yī)院1996年-2000年醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)發(fā)展規(guī)劃》，其中載明“……盡快完成‘高原安、‘九二接骨散等具有高原特色藥物的藥理研究，力爭在‘九五期間投入市場……” ；3、西藏軍區(qū)總醫(yī)院全軍高山病防治研究中心的李英悅等發(fā)表于《西南國防醫(yī)藥》雜志1996年第二卷第2期的《高原Ⅰ號藥預(yù)防急性高原反應(yīng)的臨床觀察》，其中載明：本藥源豐富，價格低廉，副作用小，效果肯定，是目前值得大面積推廣使用的理想藥物，現(xiàn)已更名“高原安”并批量生產(chǎn)；4、1999年3月20日，西藏軍區(qū)總醫(yī)院向西藏軍區(qū)司令部訓(xùn)練處做的（1999）院字第002號《西藏軍區(qū)總醫(yī)院1999-2001年科技興訓(xùn)規(guī)劃》，其中載明“……加速科技成果的轉(zhuǎn)化工作，三年內(nèi)力爭使我院所研制的‘九二接骨散、‘高原安、‘高紅沖劑通過國家和軍隊(duì)鑒定，投入批量生產(chǎn)……”；5、1997年西藏軍區(qū)總醫(yī)院銷售“高原安”膠囊的臺帳及37份與之對應(yīng)的收據(jù)；6、2013年西藏軍區(qū)總醫(yī)院銷售“高原安”膠囊的銷售發(fā)票10張。此外，各方當(dāng)事人在訴訟中確認(rèn)以下事實(shí)：1、高原安公司在人用藥等第5類商品上并未使用過“高原安”商標(biāo)；2、商標(biāo)評審委員會據(jù)以認(rèn)定高原安公司經(jīng)過使用有一定知名度的“高原安”商標(biāo)的實(shí)際使用商品為第30類非醫(yī)用營養(yǎng)膠囊等商品；3、在案證據(jù)顯示高原安公司最早在第30類商品上實(shí)際使用“高原安”商標(biāo)的時間為2001年3月30日。

二、判決

北京市第一中級人民法院一審認(rèn)為，高原安公司在人用藥等第5類商品上并不存在使用行為，西藏軍區(qū)總醫(yī)院在訴訟階段提交的證據(jù)已經(jīng)形成相對完整的證據(jù)鏈，說明其至遲在1994年已經(jīng)開始研發(fā)“高原安”藥品，至遲在1996年已經(jīng)批量生產(chǎn)“高原安”膠囊藥品，1997年“高原安”膠囊藥品正式進(jìn)入市場銷售，而高原安公司亦認(rèn)可在案證據(jù)中顯示的其最早實(shí)際使用“高原安”商標(biāo)的時間為2001年。因此，西藏軍區(qū)總醫(yī)院在“人用藥”等第5類商品上實(shí)際使用“高原安”商標(biāo)的時間早于高原安公司且高原安公司在上述商品上并未實(shí)際使用“高原安”商標(biāo)，商標(biāo)評審委員會認(rèn)定被異議商標(biāo)屬于“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，其作出的第24235號裁定雖審查程序合法，但認(rèn)定事實(shí)及適用法律錯誤，依法應(yīng)予糾正。據(jù)此，北京市第一中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第1目、第2目的規(guī)定，判決：一、撤銷商標(biāo)評審委員會作出的商評字〔2013〕第24235號關(guān)于第4496927號“高原安及圖”商標(biāo)異議復(fù)審裁定；二、商標(biāo)評審委員會就西藏高原安生物科技開發(fā)有限公司針對第4496927號“高原安及圖”商標(biāo)所提異議復(fù)審申請重新作出裁定。

商標(biāo)評審委員會與高原安公司均不服原審判決并提出上訴，請求撤銷原審判決并維持第24235號裁定。

北京市高級人民法院二審認(rèn)為：被異議商標(biāo)系在第5類人用藥、藥用膠囊等商品上申請注冊的商標(biāo)，雖然高原安公司在被異議商標(biāo)申請注冊前在第30類非醫(yī)用營養(yǎng)膠囊等保健品商品上已經(jīng)使用“高原安”商標(biāo)并具有一定影響，但西藏軍區(qū)總醫(yī)院卻在高原安公司在第30類保健品等商品上使用“高原安”商標(biāo)之前，就已經(jīng)在第5類藥品商品上實(shí)際使用了“高原安”商標(biāo)并產(chǎn)生了一定影響，且被異議商標(biāo)的原注冊申請人陳坤系西藏軍區(qū)總醫(yī)院的職工，西藏軍區(qū)總醫(yī)院受讓被異議商標(biāo)并無違法情形，故西藏軍區(qū)總醫(yī)院因受讓被異議商標(biāo)成為其商標(biāo)注冊人，其申請注冊被異議商標(biāo)并未構(gòu)成對高原安公司在先使用并具有一定影響商標(biāo)的搶注。因此，原審法院認(rèn)定被異議商標(biāo)未構(gòu)成搶注高原安公司在先使用并具有一定影響的商標(biāo)是恰當(dāng)?shù)模虡?biāo)評審委員會及高原安公司有關(guān)被異議商標(biāo)屬于《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，故不應(yīng)核準(zhǔn)其注冊的上訴理由缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。北京市高級人民法院依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。

三、評析

在判斷被異議商標(biāo)是否構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”時，通常以被異議商標(biāo)的注冊申請日為判斷時間點(diǎn)，被異議商標(biāo)的合法受讓人一般不能僅僅基于其受讓被異議商標(biāo)的善意就否定被異議商標(biāo)構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。從司法實(shí)踐已經(jīng)確立的規(guī)則來看，只要被異議商標(biāo)在注冊申請時構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，即便被異議商標(biāo)系合法轉(zhuǎn)讓也難以阻止異議理由的成立。本案的意義在于為上述規(guī)則確立了一種例外情形，即如果被異議商標(biāo)的受讓人與異議人都是被異議商標(biāo)的在先使用人，而且被異議商標(biāo)的受讓人對被異議商標(biāo)的使用早于異議人對被異議商標(biāo)的使用，甚至在異議人使用被異議商標(biāo)之前被異議商標(biāo)的受讓人對被異議商標(biāo)的使用就已經(jīng)構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定的“他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，則被異議商標(biāo)的受讓人合法受讓的被異議商標(biāo)相對于異議人在先使用的商標(biāo)來說不構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。

（一）被異議商標(biāo)申請注冊時已構(gòu)成搶注

《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！比绻髦蛘邞?yīng)知其申請注冊的商標(biāo)系他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，通過采取欺騙手段或者出于倒賣商標(biāo)謀取非法暴利的目的搶先申請注冊該商標(biāo)，即可認(rèn)定構(gòu)成“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”?！耙呀?jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”通常是指在中國境內(nèi)實(shí)際使用并為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉的商標(biāo)。有證據(jù)證明在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳等情形的，可以認(rèn)定其有一定影響。在認(rèn)定申請商標(biāo)是否構(gòu)成“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”時，既要求申請商標(biāo)與他人在先商標(biāo)構(gòu)成相同或近似商標(biāo)，也要求申請商標(biāo)指定使用的商品或服務(wù)與他人在先商標(biāo)實(shí)際使用的商標(biāo)或服務(wù)構(gòu)成相同或類似商品或服務(wù)。對于已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，通常來說不應(yīng)在既不相同也不相類似的商品或服務(wù)上給予保護(hù)。

本案中，被異議商標(biāo)指定使用商品為第5類人用藥、藥用膠囊等商品，高原安公司在先使用的商標(biāo)實(shí)際使用的商品為第30類顆粒、膠囊、飲料、口服液等保健品商品，二者雖然在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中被劃分為不同的類別，但二者在功能、用途、消費(fèi)群體、銷售渠道等方面具有一定聯(lián)系，可以認(rèn)定為類似商品。從商標(biāo)本身來看，判定商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在判斷商標(biāo)是否近似時，盡管可以考慮商標(biāo)的知名度、相關(guān)商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性或類似程度等因素，但商標(biāo)標(biāo)識本身的近似程度是判斷商標(biāo)是否近似的基礎(chǔ)因素。本案無論是被異議商標(biāo)還是高原安公司在先使用的商標(biāo)，均以“高原安”文字為其主要識別部分，二者若使用在相同或類似商品上，容易導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，故被異議商標(biāo)與高原安公司在先使用的商標(biāo)構(gòu)成使用在相同或類似商品上的相同或近似商標(biāo)。

在被異議商標(biāo)于2005年2月3日申請注冊時，本案現(xiàn)有證據(jù)表明高原安公司已經(jīng)在先實(shí)際使用了“高原安”商標(biāo)，沒有證據(jù)證明被異議商標(biāo)的原注冊人陳坤申請注冊被異議商標(biāo)系出于使用商標(biāo)的目的，也沒有證據(jù)證明陳坤實(shí)際使用過被異議商標(biāo)，而且被異議商標(biāo)與高原安公司在先使用的商標(biāo)已經(jīng)構(gòu)成使用在類似商品上的相同或近似商標(biāo)，故在高原安公司針對陳坤申請注冊的被異議商標(biāo)被初審公告后提出注冊異議時，陳坤申請注冊被異議商標(biāo)確已構(gòu)成對高原安公司在先使用的“高原安”商標(biāo)的搶注。需要注意的是，從訴訟查明事實(shí)來看，在被異議商標(biāo)申請注冊前，西藏軍區(qū)總醫(yī)院在第5類人用藥、藥用膠囊等商品實(shí)際使用了“高原安”商標(biāo)，客觀上看被異議商標(biāo)亦構(gòu)成對西藏軍區(qū)總醫(yī)院在先使用的“高原安”商標(biāo)的搶注。但是，由于本案僅有高原安公司對被異議商標(biāo)的注冊提出異議，西藏軍區(qū)總醫(yī)院并未對被異議商標(biāo)的注冊提出異議，且西藏軍區(qū)總醫(yī)院并未向商標(biāo)評審委員會提交其在先使用“高原安”商標(biāo)的有效證據(jù)，故商標(biāo)評審委員會在現(xiàn)有證據(jù)的基礎(chǔ)上認(rèn)定被異議商標(biāo)申請注冊時構(gòu)成對高原安公司在先使用的“高原安”商標(biāo)的搶注是恰當(dāng)?shù)?。人民法院只是基于西藏軍區(qū)總醫(yī)院在訴訟中提交的新證據(jù)導(dǎo)致案件事實(shí)的變化作出了撤銷第24235號裁定的判決。

（二）被異議商標(biāo)構(gòu)成“以不正當(dāng)手段搶先注冊”多人“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的異議

我國對商標(biāo)實(shí)行注冊保護(hù)制，但并非完全不保護(hù)非注冊商標(biāo)。如我國《商標(biāo)法》在一定程度上保護(hù)非注冊馳名商標(biāo)，禁止代理人或者代表人以自己的名義搶注被代理人或者被代表人的商標(biāo)，禁止“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。同時，《商標(biāo)法》第三條規(guī)定：“商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)?！边@表明通常只有注冊商標(biāo)才有商標(biāo)專用權(quán)。對于未注冊商標(biāo)來說一般不存在商標(biāo)專用權(quán)，基本上處于任何人都可以使用的狀態(tài)，或者說在相同或類似商品或服務(wù)上同時存在多個相同或近似的未注冊商標(biāo)時，通常來說任何一個未注冊商標(biāo)的使用人都不對其未注冊商標(biāo)享有商標(biāo)專用權(quán)，即都不能禁止他人在相同或類似商品或服務(wù)上使用其非注冊商標(biāo)。

對他人申請注冊的商標(biāo)提出異議是我國《商標(biāo)法》規(guī)定的基本制度。2001年《商標(biāo)法》第三十條規(guī)定：“對初步審定的商標(biāo)，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊，發(fā)給商標(biāo)注冊證，并予公告?！?013年《商標(biāo)法》第三十三條進(jìn)一步規(guī)定：“對初步審定公告的商標(biāo)，自公告之日起三個月內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，或者任何人認(rèn)為違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，可以向商標(biāo)局提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊，發(fā)給商標(biāo)注冊證，并予公告?！币虼?，在先商標(biāo)的使用人認(rèn)為他人申請注冊的商標(biāo)系“以不正當(dāng)手段搶先注冊”其“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的，可以依法對該申請商標(biāo)提出注冊異議。在先商標(biāo)有多個使用人的，多個使用人均可提出異議。這就是說，對于在相同或類似商品或服務(wù)上存在多個未注冊商標(biāo)時，如果其他人將其未注冊商標(biāo)申請為注冊商標(biāo)時，該未注冊商標(biāo)的全部或部分使用人均可依法提出注冊異議；如果部分未注冊商標(biāo)的使用人將其未注冊商標(biāo)申請為注冊商標(biāo)時，則該未注冊商標(biāo)的其他使用人均可依法提出異議。如果異議理由成立，則該被異議商標(biāo)將不能被核準(zhǔn)注冊。一般說來，未注冊商標(biāo)的使用人即便沒有商標(biāo)法律意識，但在其未注冊商標(biāo)被他人搶注后如果又通過異議程序成功阻止了他人的搶注，未注冊商標(biāo)的使用人往往都會萌生將其未注冊商標(biāo)申請為注冊商標(biāo)的念頭和行動。

先申請制度是我國商標(biāo)注冊中的基本制度，無論是申請人還是異議人都應(yīng)當(dāng)重視商標(biāo)注冊申請日的重要意義?！渡虡?biāo)法》第二十九條：“兩個或者兩個以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請，不予公告?！睂λ俗陨虡?biāo)提出異議主要是一種權(quán)利，明知他人申請注冊的商標(biāo)構(gòu)成對自己“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的搶注卻不提出注冊異議的，并不違反《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定。異議人認(rèn)為被異議商標(biāo)系“以不正當(dāng)手段搶先注冊”其“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的，除及時提出注冊異議外，還應(yīng)當(dāng)盡快將其在先使用的商標(biāo)申請為注冊商標(biāo)，這是因?yàn)榧幢惝愖h成功也并不意味著被異議商標(biāo)直接當(dāng)然地轉(zhuǎn)讓給異議人。對于多人均在相同或類似商品或服務(wù)上使用相同或近似的未注冊商標(biāo)的情形，如果該未注冊商標(biāo)被他人“以不正當(dāng)手段搶先注冊”的，其在先使用人中難免“幾家歡喜幾家憂”，有的先使用人心急如焚，希望依法提出注冊異議并阻止他人的搶注；有的先使用人可能抱著無所謂的態(tài)度，并不著急提出異議甚至希望坐收漁翁之利。實(shí)踐中一些異議人往往等到異議成功后才將其在先使用的商標(biāo)申請注冊，實(shí)際情形卻是：當(dāng)異議人等到異議成功后申請注冊商標(biāo)時，很可能發(fā)現(xiàn)已經(jīng)又有其他人在相同商品或服務(wù)上申請注冊相同或近似商標(biāo)，導(dǎo)致其不得不再次針對這些申請商標(biāo)提出注冊異議，從而掉進(jìn)了不斷對他人申請注冊的商標(biāo)提出異議卻不能將自己在先使用的商標(biāo)及時申請注冊的陷阱。當(dāng)然，申請人如果確認(rèn)自己申請注冊的商標(biāo)未構(gòu)成“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的，為防止意外也可在他人提出異議后再次提出相同的商標(biāo)注冊申請。

（三）被異議商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給部分在先使用人的處理

對于多人均已在相同或類似商品或服務(wù)上使用的未注冊商標(biāo)，原則上先申請注冊者獲得商標(biāo)專用權(quán)，但先申請注冊的商標(biāo)如果確系搶注他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)的，可以駁回其注冊申請或者不予核準(zhǔn)其注冊。對于多人均在相同或類似商品上使用并已產(chǎn)生一定影響的未注冊商標(biāo)被他人惡意搶注的，該未注冊商標(biāo)之任一實(shí)際使用人均可依法針對該他人提出合法主張。該他人將其在先注冊的商標(biāo)依法轉(zhuǎn)讓給部分實(shí)際使用人的，且該部分實(shí)際使用人對該未注冊商標(biāo)的使用早于其他實(shí)際使用人，或者該部分實(shí)際使用人受讓該商標(biāo)具有其他正當(dāng)理由的，則該部分實(shí)際使用人將因合法受讓該商標(biāo)而成為商標(biāo)注冊人，其合法受讓的商標(biāo)不得依據(jù)其他實(shí)際使用人主張構(gòu)成搶注其在先使用并有一定影響的商標(biāo)而駁回其注冊申請或者不予核準(zhǔn)其注冊。

本案中，西藏軍區(qū)總醫(yī)院在原審訴訟中提交的證據(jù)可以證明，其在1994年就將其研制的“高原安”藥品在部隊(duì)中使用并取得了顯著效果，其“高原安”藥品最遲在1996年已經(jīng)批量生產(chǎn)，在1997年“高原安”藥品進(jìn)入市場銷售。高原安公司提交的在先使用證據(jù)即便屬實(shí)，也僅能證明其至多在1999年開始在第30類保健品等商品上使用“高原安”商標(biāo)。這就是說，在被異議商標(biāo)申請注冊前，西藏軍區(qū)總醫(yī)院已經(jīng)在第5類藥品商品上使用“高原安”商標(biāo)并產(chǎn)生了一定影響，高原安公司也已經(jīng)在第30類保健品等商品上使用“高原安”商標(biāo)并產(chǎn)生了一定影響。因此，相對于被異議商標(biāo)的注冊申請日來說，無論是西藏軍區(qū)總醫(yī)院在第5類藥品已經(jīng)使用的“高原安”商標(biāo)，還是高原安公司也在第30類保健品等商品已經(jīng)使用的“高原安”商標(biāo)，均已構(gòu)成“他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，被異議商標(biāo)無論是相對于西藏軍區(qū)總醫(yī)院已經(jīng)使用的“高原安”商標(biāo)，還是相對于高原安公司已經(jīng)使用的“高原安”商標(biāo)，均已構(gòu)成《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。

但是，西藏軍區(qū)總醫(yī)院對“高原安”商標(biāo)的使用和高原安公司對“高原安”商標(biāo)使用是不同的。首先，從使用時間上看，西藏軍區(qū)總醫(yī)院至遲在1994年已經(jīng)開始研發(fā)“高原安”藥品，在1996年已經(jīng)批量生產(chǎn)并在1997年“高原安”藥品正式進(jìn)入市場銷售，而高原安公司亦認(rèn)可在案證據(jù)中顯示的其最早實(shí)際使用“高原安”商標(biāo)的時間為2001年，即西藏軍區(qū)總醫(yī)院早于高原安公司使用“高原安”商標(biāo)。其次，從使用商品上看，西藏軍區(qū)總醫(yī)院一開始就是在藥品等商品上使用“高原安”商標(biāo)，而高原安公司一開始卻是在保健品等商品上使用“高原安”商標(biāo)，即西藏軍區(qū)總醫(yī)院使用“高原安”商標(biāo)的商品與被異議商標(biāo)指定使用的商品相同，而高原安公司使用“高原安”商標(biāo)商品只是與被異議商標(biāo)指定使用的商品僅僅是類似。最后，從市場影響上看，早在高原安公司在保健品等商品上使用“高原安”商標(biāo)之前，西藏軍區(qū)總醫(yī)院在藥品等商品上使用的“高原安”商標(biāo)就已經(jīng)具有一定影響。因此，西藏軍區(qū)總醫(yī)院作為“高原安”商標(biāo)的在先使用人，其合法受讓被異議商標(biāo)從而取得被異議商標(biāo)注冊人的資格并不違反法律規(guī)定，被異議商標(biāo)不屬于《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。