稂志誠 鄧超

法學(xué)作為一種人文學(xué)科，在瑣碎而又繁雜中構(gòu)建一種形象邏輯體系體現(xiàn)了一種價值理念，正如從民法慈母般的眼神中看到的是法律如何塑造一個完全意義的人形象，在完全民事行為人形象構(gòu)建下又看到的在國家規(guī)制下的每個人?；裟匪狗ü僬f過，“法律的生命不在于經(jīng)驗而在于邏輯”。但法律的生命前提總是建立在簡單而又重復(fù)了一條條大小前提與結(jié)果的邏輯模式上。而作為一名法律人，如何學(xué)好法律讀懂法律成了基本所在。北大陳守一老老先生提出，“法之理在法外”學(xué)好法律必須跳出法律的視野從社會學(xué)哲學(xué)視野中去尋找。作為職業(yè)律師，學(xué)好法條同樣只是個優(yōu)秀的律師的基本專業(yè)技能。無怪乎霍姆斯大法官著名著名地指出：“懂得法條的人可能掌握現(xiàn)在，但掌握未來的人則是統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟學(xué)大師”

為此筆者以我國對于視聽資料中偷拍私錄為例進行分析。在民事訴訟中，從1982年開始，視聽資料作為一種獨立的證據(jù)種類就已進入了民事證據(jù)領(lǐng)域，到20世紀(jì)90 年代尤其進入21世紀(jì)后， 隨著科技發(fā)展，人民生活水平的日益提高，介于模糊地帶私錄視聽資料也廣泛出現(xiàn)在訴訟中，而目前我國法律司法解釋在此方面的不完善和不易操作的缺陷， 這種重要的證據(jù)形式給司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)真實帶來多大的幫助同時其證明能力也引起廣泛的關(guān)注，因為其特征給司法實踐中提出新的挑戰(zhàn)。最高人民法院于1995 年專門就私錄資料的合法性作過一個司法解釋指出：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”。在此規(guī)定中可知，只要未經(jīng)對方當(dāng)事人同意的私自錄用即為不法行為。即須予以排除。眾所周知，我國為大陸法系國家，“改革開放以來的民事立法，以民法通則和合同法為代表， 基本上仍是大陸法，尤其是德國法系的立法模式?！薄暗聡伤哂械膰?yán)密的邏輯體系， 比較容易被其他國家繼受。特別是德國民法典所體現(xiàn)出來的典型的德國式哲學(xué)思維方式， 深深吸引了中國的知識精英?！蓖瑯拥聡芍贫瘸錆M哲學(xué)的嚴(yán)謹(jǐn)和韻味，康德的思想深深影響體現(xiàn)德國的法律制度里面，康德首先提出善良意志的概念，反對18世紀(jì)法國的經(jīng)驗論幸福主義，認(rèn)為道德不能建立在經(jīng)驗上，即人們通常所說的幸 福或快樂之上。因為這些東西本身就是不確定的，可以由種種偶然的經(jīng)驗條件所影響和決定。既然如此，只有訴諸超人性的純粹理性，才能建立普遍必然的道德準(zhǔn)則，這即是“善良意志。在康德眼中人只要有善的意志就是有道德的，康德把道德律令表述為“你行動所依從的準(zhǔn)則，要能同時使其自身成為象自然普遍規(guī)律那樣的對象，”所以，定言命令只有一條，這就是：要只按照你同時認(rèn)為也能成為普遍規(guī)律的準(zhǔn)則去行動?！睋Q言之，“你的行動，應(yīng)該把行為準(zhǔn)則通過你的意志變?yōu)槠毡榈淖匀灰?guī)律。”?？档聫娬{(diào)使自己的行動符合普遍的立法形式，即只要相信你的行為準(zhǔn)則能夠具有普遍的客觀有效性，那就是道德的。道德既不在于任何實際的功用效果，也不在于是否從好的動機出發(fā)。因此康德論述也被稱為道德絕對主義，回過頭來，我們會發(fā)現(xiàn)1995年《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》在該批復(fù)中就有濃厚絕對道德主義色彩。雖然90年代有當(dāng)時時代背景，但是在我國改革開放以來對大陸法系國家的立法靠攏，反映出對我國法律保護的價值取向。十分強調(diào)對人個體目的的價值保護，這在九十年代私權(quán)遭漠視大背景下具有十分重要的進步意義，因為在康德看來，人是客觀的目的，“你的行動，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時候都同樣看作是目的，水遠(yuǎn)不能只看作是手段。”把其觀點引述到這就是私自偷拍刻制錄音錄像行為本身就是不道德的，其不道德行為并不會因為其結(jié)果的善而改變，既然是不道德非善的行為和結(jié)果的惡非善并沒有本質(zhì)的差別。道德絕對主義充分表達(dá)康德對主體目的人的尊重，對自由、平等、獨立的要求。與道德絕對主義廣受流傳的即是邊沁穆勒大小密爾為代表的功力主義哲學(xué)思潮影響下的立法改革。道德絕對主義而是看一個行為是否出自于善良意志，善良意志之所以善良，并不在于它所發(fā)出的任何行為一定可以獲得一個好的效果，而在于它本身就是善良的。而功利主義看來，就內(nèi)心的動機 而言，總可歸于某種快樂或痛苦。而痛苦本身是一種惡，并且是惟一的惡，否則，善惡二字就沒有意義了。同樣，每種快樂都是善。比如邊沁強調(diào)每個人的動機都在于 求快樂，“由此，就可以直接明白地得出這樣的結(jié)論：即沒有一個動機本身是惡的。”更強調(diào)的是一種權(quán)衡的結(jié)果。接下來將簡單進行論述。

進入21世紀(jì)后，從現(xiàn)實上看，隨著信息化技術(shù)的快速發(fā)展及司法制度越來越強調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任，人們證據(jù)意識不斷增強，視聽資料作為一種獨立的訴訟證據(jù)早已進入民事訴訟案件的司法實踐中，越來越多的當(dāng)事人收集到以錄音錄像等方式記錄的證據(jù)以證明對方當(dāng)事人的主觀惡意或者客觀違約行為等提交法庭。再此情況下，如果單純按照道德絕對主義去否定話勢必不但不能解決糾紛，發(fā)揮民事訴訟定分止?fàn)幍哪康亩疫€可能會激化新矛盾。影響社會秩序的穩(wěn)定。再此現(xiàn)實基礎(chǔ)上，2002年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 ，其中第68條規(guī)定： 以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。第70條規(guī)定： 一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)確認(rèn)其證明力：有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的無疑點的視聽資料或與視聽資料核對無誤的復(fù)制件。由此可知對于對于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意而偷拍私錄視聽資料的，只要不侵害他人合法權(quán)益，未違反法律的禁止性規(guī)定，就可以作為證據(jù)使用 但仍須經(jīng)過質(zhì)證，判斷其可采性和證明力，方可作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。相比1995年的規(guī)定，無形中要求已經(jīng)降低，采取標(biāo)準(zhǔn)更多的是進行價值衡量，個人利益和公眾利益之間的價值比較衡量。而在二大法系不斷出現(xiàn)融合過程中，衡量價值不斷進行交融和碰撞。對于私錄視聽資料是否排除的標(biāo)準(zhǔn)上，世界各國的做法不盡相同。法國對刑訊逼供和以其他非法手段取得的證據(jù)， 立法與判例均給予否定?！暗聡淌略V訟法典第一百三十六條規(guī)定，對被告人使用非法折磨、疲勞戰(zhàn)術(shù)、妨害身體、服用藥品、拷問、欺詐、催眠、威脅、損害記憶力和理解力等方法獲取的陳述， 即使被告人同意也不可以采用。日本憲法第三十八條、刑訴法第三百一十九條規(guī)定非法取得的自白不得作為證據(jù)?！庇纱丝芍澜绺鲊龇ú槐M相同。我國目前采取的侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，其目的是力求在個人利益和公共利益之間尋求一種合理的平衡。

正如邊沁對功利的論述，“它按照看來勢必增大或減少利益有關(guān)者之幸福的傾向，亦即促進或妨礙此幸福的傾向，來贊成或非難任何一項行動。我說的是無論什么行動，因而不僅是私人的每項行動，而是政府的每項措施”其認(rèn)為功利與快樂幸福密切相關(guān)的，與它們成正比，個人的苦樂、幸福是功利主義的基礎(chǔ)，但是，社會全體的福也是在考慮范圍之內(nèi)的。在快樂與痛苦原理的基礎(chǔ)上，邊沁提出了他的功利主義思想。同時其表示任何一種行為都必須接受功利原理的評判，看它能否給利益相關(guān)者帶來幸福。而幸福有兩種，一種個人幸福，即通過個人的苦樂量的計算來衡量個人的快樂;第二種是最大多數(shù)人的最大幸福。而“最大多數(shù)人的最大幸福是正確與錯誤的衡量標(biāo)準(zhǔn)”同樣也是邊沁功利原則的社會理想，也指導(dǎo)其日后立法改革，自始自終其一直在踐行其原則。功利原理作為邊沁學(xué)說的核心原則和道德評價標(biāo)準(zhǔn)，行為在道德上的評價完全由它們的后果來決定。其結(jié)論是：只有效果才能決定行為的道德性質(zhì)，效果好，即符合功利原理的行為就是善的行為，于行為動機的好壞對道德的評判是無關(guān)緊要的事。并且認(rèn)為行為的總傾向在程度上的好壞，取決于后果的總和，取決于所有好的后果和有害后果之間的差額。應(yīng)用于立法領(lǐng)域就是收益與成本 幸福和痛苦的對比，在司法領(lǐng)域最典型就是某個案件判決或者采納某項證據(jù)對個人所產(chǎn)生的幸福收益和公眾所產(chǎn)生收益的比較，價值權(quán)衡。在當(dāng)前我國提出司法審判需要講究法律效果社會效果政治效果的統(tǒng)一，其隱含的價值要素就是價值衡量比較的考慮。而功利主義原理在社會轉(zhuǎn)型時候的我國，各種矛盾突發(fā)，一個簡單案件的處理不當(dāng)將對大社會秩序造成大動蕩引發(fā)各種連鎖反應(yīng)的特殊時期。功利主義的價值衡量很有參考價值，同樣基于我國古代傳統(tǒng)文化，以和為貴，息訴等觀念想吻合。這也就是我國目前立法上很多模糊條款原則性，如2004年憲法修正第10條第3款明確規(guī)定： 國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。其中對于公眾利益到目前為止依然沒有進行界定。

總之，在中國法律現(xiàn)代化的道路中法律移植和本土文化的沖突碰撞必然激烈熱情，但這不是阻擋其前進的腳步，道德絕對主義，功利主義，還是中庸和為貴等傳統(tǒng)價值都基于對人的尊重和權(quán)利的保護，在增加個人幸福福祉的基礎(chǔ)上最大多數(shù)人的最大幸福。

【參考文獻】

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【作者簡介】

稂志誠，江西永新縣人，西南政法大學(xué)2013級法律碩士，研究方向：證據(jù)法學(xué) 刑事錯案。

鄧超，江西贛州人，西南政法大學(xué)2012級憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向，行政法學(xué)理論基礎(chǔ)，證據(jù)法學(xué)。