柏立團(tuán)

隨著全球首例中美并審商業(yè)秘密案——美國圣萊科特國際集團(tuán)起訴華奇（張家港）化工有限公司侵權(quán)案即將有最終結(jié)果，人們對于商業(yè)秘密訴訟愈發(fā)關(guān)注。對中國企業(yè)來說，每年有大量的商業(yè)秘密泄露或被竊取，商業(yè)秘密的保護(hù)局面嚴(yán)峻而復(fù)雜。

泄密之痛

商業(yè)秘密，根據(jù)中國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。它一般包括戰(zhàn)略規(guī)劃、管理方法、商業(yè)模式、并購重組、產(chǎn)權(quán)交易、財務(wù)信息、投融資決策、產(chǎn)購銷策略、資源儲備、客戶信息、招投標(biāo)事項(xiàng)等經(jīng)營信息，以及設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、技術(shù)訣竅等技術(shù)信息。

企業(yè)的商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分和無形資產(chǎn)，是企業(yè)形成和保持競爭優(yōu)勢的重要手段，特別是對依靠技術(shù)和模式創(chuàng)新發(fā)展起來的創(chuàng)業(yè)板上市公司來說尤為重要，不少中小企業(yè)就是單純依靠一項(xiàng)關(guān)鍵技術(shù)或創(chuàng)新模式來實(shí)現(xiàn)快速發(fā)展的。這種情況下，如果核心技術(shù)或者商業(yè)秘密外泄，對企業(yè)的打擊是致命的?；谶@一特點(diǎn)，加強(qiáng)商業(yè)秘密的法律保護(hù)工作更為重要和緊迫。

商業(yè)秘密與專利不同，專利是以公開專利內(nèi)容的方式換取國家法律的強(qiáng)制性保護(hù)，無論受到何種侵害，都可以通過國家法律的強(qiáng)制性保護(hù)恢復(fù)權(quán)利原狀。而商業(yè)秘密無法像專利等其他知識產(chǎn)權(quán)，可以通過登記、批準(zhǔn)等公示方式獲得法律保護(hù)，它是以不公開的秘密性來保證自身競爭價值，秘密性一旦被破壞其權(quán)利無法復(fù)歸。很多技術(shù)在沒有成為專利之前，都是商業(yè)秘密，在此意義上保護(hù)商業(yè)秘密的不公開性比保護(hù)專利更具有現(xiàn)實(shí)需要的價值性。

2009年，全球鐵礦石三大巨頭之一的力拓公司上海辦事處四名員工涉嫌竊取國家機(jī)密一案給我們帶來許多警示和教訓(xùn)。該案中的中國許多鋼鐵企業(yè)的生產(chǎn)計(jì)劃、原料供應(yīng)、談判底牌等，顯然屬于公司核心的商業(yè)秘密，按理應(yīng)該是嚴(yán)格保密的。在采用了嚴(yán)格的保密措施情形下，這些商業(yè)秘密不可能輕易被力拓公司員工獲取。而本案中，相關(guān)企業(yè)顯然沒有對這些信息采取嚴(yán)格的保密措施，此舉給中國相關(guān)鋼鐵企業(yè)帶來的損失與影響是災(zāi)難性的。

2009年3月末，歷時8年的湖北首例侵犯上市公司商業(yè)秘密案二審審結(jié)。庭審信息表明，湖北廣濟(jì)藥業(yè)股份有限公司（000952）于1993年進(jìn)口了枯草芽孢桿菌菌種及技術(shù)，投入2000余萬元巨資，研制出國際首創(chuàng)的核黃素工業(yè)化發(fā)酵核心技術(shù)，使中國核黃素產(chǎn)量位居世界第一，該成果曾榮獲湖北省科技進(jìn)步重大貢獻(xiàn)一等獎。核黃素工藝，系廣濟(jì)藥業(yè)“1號”商業(yè)機(jī)密。但公司并未對此商業(yè)機(jī)密采取嚴(yán)格的保密措施，最終該秘密被溫州市孚海飼料有限公司及付某、鄧某等4人獲取。盡管相關(guān)責(zé)任人均已受到刑事處罰，但廣濟(jì)藥業(yè)損失已經(jīng)無可挽回。

2012年9月，發(fā)生在兩家世界最大的維生素B5（D -泛酸鈣）生產(chǎn)商之間的商業(yè)秘密糾紛案件同樣引起廣泛關(guān)注。上海市第一中級人民法院一審判令山東新發(fā)藥業(yè)股份有限公司停止侵害浙江杭州鑫富藥業(yè)股份有限公司（SZ002019） D -泛酸鈣生產(chǎn)工藝的商業(yè)秘密，并按研發(fā)成本全額賠償鑫富經(jīng)濟(jì)損失3100余萬元。此后新發(fā)藥業(yè)提出上訴，二審尚未審結(jié)。

構(gòu)建防火墻

盡管存在前述高額賠償判例，但總體而言，我國對商業(yè)秘密的保護(hù)力度明顯不足，這與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法價值取向密切相關(guān)。從刑事角度而言，每年大量商業(yè)秘密泄露或被竊取，但被追究刑事責(zé)任者屈指可數(shù)。民事賠償方面，我國司法實(shí)踐中對于損失的計(jì)算方法側(cè)重于賠償直接損失，而間接損失一般不予以考慮。在這種大環(huán)境下，企業(yè)需要自身建立健全商業(yè)秘密保護(hù)制度，加強(qiáng)對商業(yè)秘密的保護(hù)使其不會泄露才是正途。

首先，應(yīng)選擇恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)方式。有些有用信息既可以選擇商業(yè)秘密保護(hù)，也可以選擇專利的模式來保護(hù)，但二者僅能擇其一。企業(yè)在做決定時，需要審慎權(quán)衡。首要是反向工程的難易程度。對于企業(yè)的科研成果，如果其他企業(yè)不可能通過反向工程或者很難通過反向工程而獲得該技術(shù)，那么企業(yè)宜選擇商業(yè)秘密來保護(hù)；對于容易被其他企業(yè)通過反向工程獲得技術(shù)的科研成果，企業(yè)宜選擇專利保護(hù)。然后要考慮科研成果價值的期限長短?，F(xiàn)代科技發(fā)展迅速，技術(shù)被淘汰革新速度快，如果該科研成果的期限不超過專利法保護(hù)的期限，那么企業(yè)可以選擇專利保護(hù)。但是，對于企業(yè)的科研成果如配方等能長期源源不斷地為企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益，企業(yè)可以選擇商業(yè)秘密保護(hù)，因?yàn)樯虡I(yè)秘密保護(hù)是沒有期限限制的。

其次，實(shí)施商業(yè)秘密的多層次保護(hù)。第一，企業(yè)要確定哪些屬于公司的商業(yè)秘密，并制作相應(yīng)的商業(yè)秘密事項(xiàng)目錄，并根據(jù)泄露會使企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益遭受損害的程度，確定為核心商業(yè)秘密、普通商業(yè)秘密兩級，密級標(biāo)注統(tǒng)一為“核心商密”、“普通商密”。同時，設(shè)定商業(yè)秘密的保密期限，可以預(yù)見時限的以年、月、日計(jì)，不可以預(yù)見時限的應(yīng)當(dāng)定為“長期”或者“公布前”。第二，確定企業(yè)保密協(xié)議簽訂的范圍。企業(yè)應(yīng)將所有可能接觸商業(yè)秘密的員工納入其中，供應(yīng)商等第三方也應(yīng)納入保密協(xié)議的簽訂范圍。第三，針對不同的商業(yè)秘密簽訂不同的保密協(xié)議并合理設(shè)置競業(yè)禁止條款。不同崗位的員工能接觸到的商業(yè)秘密是不同的。在確定保密義務(wù)引發(fā)的責(zé)任承擔(dān)時，企業(yè)需要因人而異，參考商業(yè)秘密價值、重要程度等因素，約定符合法律基本原則的責(zé)任承擔(dān)。這樣既可以消除掌握重要商業(yè)秘密的員工保密義務(wù)懈怠的現(xiàn)象，也可以降低訴訟成本。設(shè)置競業(yè)禁止條款可以使員工離職之后在合理期限內(nèi)不會從事與企業(yè)競爭性的業(yè)務(wù)，但企業(yè)因此應(yīng)給予該等員工符合法律規(guī)定的補(bǔ)償。

商業(yè)秘密的保護(hù)是一項(xiàng)非常重要而又復(fù)雜的工作，面對我國司法保護(hù)薄弱的現(xiàn)實(shí)環(huán)境，重點(diǎn)應(yīng)放在構(gòu)建商業(yè)秘密防火墻上。對上市公司來說，還應(yīng)支出必要費(fèi)用建立必要的技術(shù)防范措施與落實(shí)具體的人員，建立與外部市場競爭相適應(yīng)的商業(yè)秘密法律及物質(zhì)保護(hù)體系。

作者系上海大邦律師事務(wù)所合伙人