周斌

變化一：非“三性”崗位不得使用勞務(wù)派遣

【案情回放】2013年1月4日，一名來自1號店（上海益實多電子商務(wù)有限公司）的配送員徐輝（化名）由于勞務(wù)派遣、被無故解雇等問題，將1號店告到深圳市羅湖區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會。這是勞動合同法修正案通過后，國內(nèi)首例勞務(wù)派遣無效糾紛。

2011年8月30日至2012年12月14日期間，徐輝一直在1號店工作。在這短短一年零四個月的時間內(nèi)，在1號店的要求下，徐輝先后分別同兩家勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣合同，分別為：深圳市人力資源服務(wù)有限公司、眾大亞洲人才資源開發(fā)（上海）有限公司?！拔覐膩頉]有見過、接觸過這兩家勞務(wù)派遣公司?！毙燧x說，“當(dāng)初面試、簽訂合同、改簽合同、發(fā)放工資等全部是由1號店在福永的深圳分公司負(fù)責(zé)?！?/p>

為了生存，徐輝接受了1號店的全部要求和安排，卻沒想到仍在2012年12月份被無故解雇。據(jù)徐輝了解，1號店在深圳所有的配送員工100%是采用勞務(wù)派遣的方式用工，派遣單位同樣是上述兩家勞務(wù)派遣公司。

徐輝要求確認(rèn)與上海益實多電子商務(wù)有限公司、上海益實多電子商務(wù)有限公司（1號店）具有勞動關(guān)系。2012年12月25日，徐輝也向深圳寶安區(qū)勞動監(jiān)察大隊進行了投訴，要求依法查處被投訴人違法使用派遣工等違法行為。

【說法】用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。《勞動合同法修正案》第66條第3款規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。”值得注意的是，此前勞務(wù)派遣規(guī)定的征求意見稿雖然也規(guī)定用工單位“在輔助性崗位使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過用工總量的10%”，但是根據(jù)正式公布的《勞動派遣暫行規(guī)定》，三性崗位之和的使用比例不得超過10%，對勞務(wù)派遣用工比例的限制顯然更加嚴(yán)格。

為使勞務(wù)派遣用工數(shù)量較多的用工單位，能夠平穩(wěn)地將用工比例降至規(guī)定比例，最大限度地減少對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、勞動者就業(yè)和勞動關(guān)系的影響，《勞動派遣暫行規(guī)定》給予了用工單位兩年的過渡期，即用工單位在《勞動派遣暫行規(guī)定》實施前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的，可以在《勞動派遣暫行規(guī)定》施行之日起兩年內(nèi)逐步降至規(guī)定比例。但同時要求，在未達到規(guī)定比例之前，不得新用被派遣勞動者。超過比例的用工單位應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，采取有效措施積極調(diào)整用工方式，逐步達到規(guī)定要求。

盡管對于超過規(guī)定比例的勞務(wù)派遣用工，《勞動派遣暫行規(guī)定》未認(rèn)定與超比例人員直接建立勞動關(guān)系，但是規(guī)定勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《勞動派遣暫行規(guī)定》實施后，1號店在深圳所有的配送員工100%是采用勞務(wù)派遣的用工方式，必須認(rèn)真整改了。

變化二：同工同酬包括“同工同?！?/p>

【案情回放】 2012年3月，在上海山間堂餐飲管理有限公司工作的馬先生與同事們收到兩份新的勞動合同，這份合同注明該合同期限都為2011年8月17日至2013年8月16日，員工通過甲方上海迪亞勞務(wù)輸出有限公司東莞分公司被派遣到上海山間堂餐飲管理有限公司工作。當(dāng)馬先生就這一問題質(zhì)疑公司人事部門時，得到的回復(fù)卻是“不簽就得離開公司”。

這個新冒出來的勞務(wù)輸出公司讓大家聯(lián)想到了另一個問題——社?？?。社?？ǎ厦婷髅靼装椎貙懼蓶|莞市社會保障局發(fā)行。“除了勞務(wù)輸出公司，我跟東莞完全沒關(guān)系，怎么會領(lǐng)到一張東莞的社?？?？”面對員工的質(zhì)疑，公司人事方面的回復(fù)是，辦理東莞社保是為外地員工今后回家鄉(xiāng)享受社保方便考慮?！暗沂呛比耍杖耸碌恼f法，也應(yīng)該辦理湖北的社保啊?！币幻辉竿嘎缎彰膯T工說道。

林小姐也收到了這樣一張東莞社?？?，只不過在收到卡一個月后又領(lǐng)到一張《東莞市社會基本醫(yī)療保險參保人長期異地居住（工作）申報變更表》，但她拒絕填寫這張表格。而另一名已離職的上海籍員工也證實了這一點：“在職期間，他們根本就沒有替我繳社保?！?/p>

【說法】為切實保障被派遣勞動者的勞動報酬、福利待遇和社會保險等方面的平等權(quán)益，《勞動派遣暫行規(guī)定》在新修訂勞動合同法所規(guī)定的用工單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法的基礎(chǔ)上，又增加了一些新的規(guī)定。比如，在福利待遇權(quán)益方面，明確用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第六十二條的規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。

為實現(xiàn)跨地區(qū)被派遣勞動者與用工單位職工的“同工同保”，《勞動派遣暫行規(guī)定》明確了跨地區(qū)派遣勞動者的參保地區(qū)、繳費標(biāo)準(zhǔn)和繳費主體。具體規(guī)定為，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動者辦理社會保險手續(xù)，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費。勞務(wù)派遣單位在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的，由分支機構(gòu)辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費；未在用工單位所在地設(shè)立分支機構(gòu)的，由用工單位代為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費。當(dāng)然上海2年前就有類似的規(guī)定?？偠灾?，這些新規(guī)定，從保險福利待遇上體現(xiàn)了同工同酬的要求。

《勞動派遣暫行規(guī)定》實施后，上海迪亞勞務(wù)輸出有限公司東莞分公司應(yīng)在上海為馬先生參加社會保險，按照上海的規(guī)定繳納社會保險費。

變化三：勞務(wù)派遣員工不能隨意退回

【案情回放】某勞務(wù)派遣勞動者 A 在被 B 勞務(wù)派遣結(jié)構(gòu)派遣至 C 用工單位工作期間，根據(jù)雙方勞動合同約定，每月工資稅前人民幣 5000 元整。工作期間，C用工單位將 A 派遣勞動者退回 B 勞務(wù)派遣機構(gòu)，并自退回當(dāng)月起，每月按照上海市月最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付 A 無工作期間的工資。勞動者 A 認(rèn)為 C 用工單位的退回決定缺乏法律依據(jù)，屬違法退回，因此，其不應(yīng)被退回且也有權(quán)按照勞動合同約定獲得合同約定的工資報酬，遂將爭議提交勞動爭議仲裁委員會，要求 B 用工單位撤銷退回決定并繼續(xù)履行雙方之間的用工關(guān)系。

【說法】按照勞動合同法，用人單位單方解除勞動合同是需要法定理由的，否則就是違法解除。但是退回勞務(wù)派遣公司是否需要法定理由？這在實踐中是有爭議的?！秳趧雍贤ā返诹鍡l第二款規(guī)定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。

有人認(rèn)為只能按照《勞動合同法》第六十五條第二款退回，也有人說那只是指退回后解除勞動合同的情形。此外還可以約定退回，當(dāng)然約定條件要合理，畢竟“法律中沒有違法退回規(guī)定”。于是，我們看到太多的案例：一個月薪10000多元的外企勞務(wù)派遣員工，就退回后合法變成了月薪1620元（上海最低工資標(biāo)準(zhǔn)）。有的案子中員工被違法解除，官司打贏了，但是只能回到勞務(wù)派遣公司（拿最低工資），卻不能回到原崗位。所以勞動合同法對于解雇的限制越剛性，勞務(wù)派遣用工就越有吸引力。

為保障被派遣勞動者的就業(yè)穩(wěn)定性，防止用工單位無正當(dāng)理由隨意退回被派遣勞動者，《勞動派遣暫行規(guī)定》在勞動合同法第六十五條第二款的基礎(chǔ)上進一步明確了用工單位可以退回勞動者的情形。即，用工單位出現(xiàn)以下三種情形，方可將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位：一是用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定的情形的；二是用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；三是勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。但是，如果被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規(guī)定的患病或者非因工負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)以及女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期等情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據(jù)《暫行規(guī)定》第十二條第一款第一項規(guī)定將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位。派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時方可退回。用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。就是說，即使勞務(wù)派遣工也不是想不用就不用的。

《勞動派遣暫行規(guī)定》實施后，C 用工單位的退回決定缺乏法律依據(jù)，屬違法退回。