毛雯

我國《建筑法》起步較晚，而美國在此方面的立法起步早，立法經(jīng)驗(yàn)相對(duì)充足，立法技術(shù)也更先進(jìn)一些。本文主要討論了美國的部分建筑法律制度，并與我國的建筑法律制度作比較，通過論述，找出不足，學(xué)習(xí)借鑒國外的先進(jìn)的立法技術(shù)及立法經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建科學(xué)的建筑法律體系并促進(jìn)我國建筑業(yè)的發(fā)展。

一、工程保證擔(dān)保制度與保險(xiǎn)制度比較研究

1.工程保證擔(dān)保制度最早起源于美國公共投資建設(shè)領(lǐng)域，是為了促進(jìn)建筑業(yè)的快速健康發(fā)展。1894年美國國會(huì)通過了《赫德法案》規(guī)定所有公共工程必須實(shí)行保證擔(dān)保。1935年美國工會(huì)又通過《米勒法案》，規(guī)定對(duì)政府建筑工程項(xiàng)目進(jìn)行付款保證擔(dān)保，要求所有參與聯(lián)邦工程建造的承包商都必須及時(shí)履行合同，按時(shí)付款，同時(shí)還對(duì)需進(jìn)行擔(dān)保的工程規(guī)模、金額都做了詳細(xì)的規(guī)定。美國作為全世界最早也是最大的保證擔(dān)保市場，目前已有一百多年的歷史，多年來，工程保證擔(dān)保業(yè)以其獨(dú)特的方式，確保美國建筑業(yè)的快速健康發(fā)展，許多國家也效仿美國，相繼在法律法規(guī)中增加了有關(guān)工程擔(dān)保的具體規(guī)定。目前，在一些需采用標(biāo)準(zhǔn)合同文件的工程建設(shè)項(xiàng)目中實(shí)行工程擔(dān)保制度已成為一種國際慣例。

2.在美國，保險(xiǎn)業(yè)有著與之相配套的完善的法律體系，競爭力大，保險(xiǎn)門類齊全，險(xiǎn)種較多，主要涉及承包商險(xiǎn)、安裝工程險(xiǎn)、工人賠償險(xiǎn)、承包商設(shè)備險(xiǎn)、機(jī)動(dòng)車輛險(xiǎn)、一般責(zé)任險(xiǎn)、職業(yè)責(zé)任險(xiǎn)、產(chǎn)品責(zé)任險(xiǎn)、環(huán)境污染責(zé)任險(xiǎn)和綜合險(xiǎn)等等。工程保險(xiǎn)制度是工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的一個(gè)重要途徑，比如將建設(shè)工程項(xiàng)目作為保障的對(duì)象，投保人定期交納一定的保費(fèi)，當(dāng)在建設(shè)過程中遭受意外事故或自然災(zāi)害時(shí)，所造成的經(jīng)濟(jì)損失由保險(xiǎn)公司承擔(dān)，投保人風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了保險(xiǎn)人，保證自身免受損失。

其次，工程保險(xiǎn)也在一定程度上規(guī)制著建筑工程各方主體行為，根據(jù)美國的法律規(guī)定，建設(shè)單位以及承包商必須在工程項(xiàng)目進(jìn)行建設(shè)前辦理相關(guān)強(qiáng)制性保險(xiǎn)。無論是承包商、還是分包商、設(shè)計(jì)商如果沒有購買相應(yīng)的保險(xiǎn)，則不可能取得工程合同并從事業(yè)務(wù)活動(dòng)。建設(shè)單位可自由選擇信譽(yù)好的保險(xiǎn)公司，若信譽(yù)及安全施工的業(yè)績較好，可交納較為低廉的保費(fèi)，施工成本降低，利潤增加；相反則要交納高昂的保費(fèi)，或者面臨被拒保而無法拿到合同的狀況，保險(xiǎn)公司則為了自身利益的最大化，高度重視施工安全，起到一定的監(jiān)督作用。長而久之，承包商會(huì)發(fā)現(xiàn)，重視安全施工，建立良好的信譽(yù)不僅而已節(jié)省保費(fèi)，還可以減少工作損失，提高生產(chǎn)效率，降低總施工成本.建設(shè)主體有關(guān)各方在自身利益的驅(qū)動(dòng)下，強(qiáng)化了自律意識(shí)，守約則受益，失信則遭損，促進(jìn)了規(guī)范運(yùn)作，確保了工程質(zhì)量，取得了很大的成績。

3、我國目前與美國在工程保證擔(dān)保制度以及保險(xiǎn)制度方面存在著較大的差距，建筑施工企業(yè)安全投保意識(shí)差、不能以工程風(fēng)險(xiǎn)管理的手段轉(zhuǎn)移或降低風(fēng)險(xiǎn)；保險(xiǎn)市場發(fā)展較為滯后，保險(xiǎn)市場險(xiǎn)種單一，保費(fèi)相對(duì)較高，服務(wù)不盡如人意，這無不與我國建筑法律體系不健全有著密切的關(guān)系。在我國出臺(tái)的相關(guān)法律以及地方性法規(guī)中，僅有少數(shù)涉及保險(xiǎn)的強(qiáng)制性規(guī)定，缺少權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)工程擔(dān)保出現(xiàn)的糾紛進(jìn)行責(zé)任劃定及技術(shù)鑒定，同時(shí)也缺乏強(qiáng)有力的監(jiān)督機(jī)制以及違約懲罰機(jī)制，缺乏權(quán)威的安全統(tǒng)計(jì)機(jī)構(gòu)，而美國之所以能順利實(shí)施工程保證擔(dān)保制度與其法律的強(qiáng)制性定有很大關(guān)系。在這種法律環(huán)境下，缺乏相互制約的機(jī)制，必然會(huì)造成拖欠工程款、不重視安全生產(chǎn)等一系列的問題。

二、工程監(jiān)理制度比較研究

美國的監(jiān)理業(yè)社會(huì)化程度高，不僅國家重點(diǎn)項(xiàng)目要實(shí)行監(jiān)理，一般建筑也要委托監(jiān)理。監(jiān)理工作主要是控制和協(xié)調(diào)。監(jiān)理工程師等都必須具有當(dāng)?shù)氐淖?cè)職業(yè)資格證書。美國的監(jiān)理是全過程監(jiān)理，側(cè)重于前期準(zhǔn)備階段，比如進(jìn)行可行性研究、規(guī)劃以及設(shè)計(jì)，多為建設(shè)單位進(jìn)行策劃性的工作，在施工階段監(jiān)理工程師負(fù)責(zé)解釋文件、合同、簽發(fā)付款單，控制工程進(jìn)度。美國在法律中明確規(guī)定了監(jiān)理工作的內(nèi)容，能有效地保證工程施工的質(zhì)量和安全。監(jiān)理人員負(fù)責(zé)監(jiān)督施工單位施工、檢測隱蔽工程、防止偷工減料、不按圖施工等行為，對(duì)保證工程質(zhì)量和工程安全起著重要作用.

在我國的實(shí)踐中，由于傳統(tǒng)思想觀念的束縛，很多項(xiàng)目的業(yè)主仍然沿用過去的“建設(shè)指揮部”、“籌建處”的管理模式，監(jiān)理制度僅限于施工階段且權(quán)威性不夠，在許多工程建設(shè)項(xiàng)目中，監(jiān)理人員僅有質(zhì)量控制權(quán)及進(jìn)度控制權(quán)，建設(shè)公司并未完全放權(quán)，從而大大降低了監(jiān)理的成效。

三、政府在市場中的不同角色

美國政府信奉市場經(jīng)濟(jì)中的自由競爭原則，政府的作用更多的表現(xiàn)為在規(guī)范市場行為、保障公平競爭方面，對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)很少。美國沒有設(shè)置專門管理建筑業(yè)的部門，建筑業(yè)管理向其他行業(yè)一樣，主要通過綜合性法規(guī)和技術(shù)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范來進(jìn)行，如有關(guān)公司法、勞動(dòng)法、合同法建筑技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)等涉及建筑行業(yè)的各項(xiàng)規(guī)定都對(duì)建筑業(yè)產(chǎn)生效力。因此，在美國的建筑業(yè)管理中，行業(yè)協(xié)會(huì)和學(xué)會(huì)起著重要的作用，而當(dāng)事人之間的互相約束更多依賴于合同約定。

美國的行業(yè)組織屬于民間性質(zhì)，雖與政府部門有著密切的聯(lián)系，但卻始終保持著相對(duì)的獨(dú)立性。行業(yè)組織的影響已經(jīng)深入到建筑業(yè)的方方面面，行業(yè)組織的地位和作用也變得越來越突出。他們的作用可歸納為保護(hù)行業(yè)利益、保障成員權(quán)利，溝通商業(yè)信息、交流經(jīng)驗(yàn)成果，制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范合同文本，認(rèn)定專業(yè)資格、維護(hù)職業(yè)道德，協(xié)調(diào)內(nèi)部業(yè)務(wù)、促進(jìn)行業(yè)發(fā)展等。許多行業(yè)組織通過貫徹章程條例和行為規(guī)范承擔(dān)著對(duì)行業(yè)活動(dòng)的管理職能或者協(xié)助政府進(jìn)行行業(yè)管理。這樣既可以避免行政干預(yù)，又能使成員行為符合規(guī)范，從而保證了整個(gè)行業(yè)安障經(jīng)濟(jì)規(guī)律科學(xué)運(yùn)轉(zhuǎn)。

美國政府對(duì)建筑業(yè)的間接管理主要是通過商務(wù)部來完成的。美國商務(wù)部依靠市場進(jìn)行調(diào)控，政府只對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控，創(chuàng)造良好的市場環(huán)境。另外，美國聯(lián)邦政府還有一個(gè)與建筑業(yè)有關(guān)的部門——城市發(fā)展部，其使命是為美國公民（主要是中低收入家庭）提供合適、安全、衛(wèi)生的住宅和生存環(huán)境。除此之外，在美國各個(gè)州、市都有與建筑業(yè)相關(guān)的行政部門。

我國建設(shè)領(lǐng)域的市場機(jī)制發(fā)育還不成熟，工程建設(shè)市場條塊分割的局面還沒有打破，沒有建立起能適應(yīng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制要求的、統(tǒng)一的市場體系；其次沒有建立一套相對(duì)完善的法律法規(guī)體系和技術(shù)法規(guī)體系，政府還沒有完全按照市場經(jīng)濟(jì)體制的要求運(yùn)用法律和經(jīng)濟(jì)手段管理行業(yè)，行業(yè)管理水平還有待提高；行業(yè)價(jià)格機(jī)制、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等很不合理，良性的價(jià)格、取費(fèi)運(yùn)行機(jī)制尚未建成，建筑行業(yè)、勘察設(shè)計(jì)行業(yè)、特別是市政公用行業(yè)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益不佳，極大地阻礙著行業(yè)發(fā)展；因此，我國政府需加快轉(zhuǎn)變建筑業(yè)政府職能，也是中國建筑業(yè)經(jīng)濟(jì)體制改革的關(guān)鍵內(nèi)容。

四、對(duì)建設(shè)單位責(zé)任的不同規(guī)制

1970年的《職業(yè)安全與健康法》是美國的基本法也是聯(lián)邦法，該法及其重視“雇員”的人身安全，要求建設(shè)單位必須提供安全的工作和工作場所，明確了業(yè)主和總承包商承擔(dān)的安全責(zé)任，并且從大量的案例來看，美國傷亡事故的最終法律責(zé)任以及經(jīng)濟(jì)損失，有很大一部分落在業(yè)主身上。從90年代初期開始，業(yè)主為了避免法律糾紛，在項(xiàng)目招標(biāo)階段，將承包商是否具有良好的安全施工記錄作為必要條件，在工程項(xiàng)目施工階段，建設(shè)單位采取一系列的手段及措施，積極參與承包商的安全管理。

我國《建筑法》將大部分的建筑施工安全責(zé)任交由建筑施工企業(yè)承擔(dān)，而建設(shè)單位責(zé)任較小。目前某些施工單位負(fù)責(zé)人安全法律意識(shí)淡薄，減少安全投入，建筑安全存在隱患。建設(shè)單位及監(jiān)理單位對(duì)建設(shè)施工的管理也只側(cè)重于開例會(huì)，走形式，一味的只關(guān)心工程質(zhì)量、進(jìn)度以及投資問題，隨意拖欠工程進(jìn)度款、挪用本應(yīng)用于施工安全方便的款項(xiàng)，迫使施工單位一味的趕工期、搶進(jìn)度，忽視施工單位人員安全的情況。為避免以上情況，應(yīng)當(dāng)將建筑活動(dòng)各方的安全責(zé)任問題在法律上得到明確的規(guī)定，作為工程受益者的建設(shè)單位承擔(dān)起更多的責(zé)任，加強(qiáng)從事項(xiàng)目建筑的各方主體在安全問題上的重視程度，只有這樣才能有效的降低事故發(fā)生率，確保安全生產(chǎn)。

由此可見，我國的建筑法律制度體系存在著較多的問題，與美國相比差距較大，仍需要不斷的完善，只有將存在的問題解決，才能建立起相對(duì)較完善較成熟的建筑法律體系。