高景芳，高默嵩

（河北科技大學(xué) 文法學(xué)院，河北 石家莊 050026）

職業(yè)許可的法經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋

高景芳，高默嵩

（河北科技大學(xué) 文法學(xué)院，河北 石家莊 050026）

作為一種社會(huì)性規(guī)制，職業(yè)許可是政府對(duì)公民職業(yè)選擇自由進(jìn)行的限制。其實(shí)施既需付出成本，同時(shí)也產(chǎn)生一定收益。因此，對(duì)職業(yè)許可進(jìn)行成本與收益分析，有利于權(quán)衡職業(yè)許可的利弊得失。但是，收益大于成本僅是實(shí)施職業(yè)許可的必要條件，而非充要條件。按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，職業(yè)許可的正當(dāng)性，還取決于職業(yè)許可的凈收益對(duì)其替代性選擇的凈收益是否具有比較優(yōu)勢(shì)。

職業(yè)許可；社會(huì)性規(guī)制；成本收益分析；比較制度分析

職業(yè)資格行政許可（以下簡(jiǎn)稱(chēng)職業(yè)許可）制度是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，通過(guò)頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，賦予或確認(rèn)行政相對(duì)人從事某種職業(yè)活動(dòng)的法律資格的制度。從政府規(guī)制視角看，首先，職業(yè)許可是政府對(duì)公民職業(yè)選擇自由進(jìn)行社會(huì)性規(guī)制的一種重要方式，其經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基礎(chǔ)是外部性理論和信息不對(duì)稱(chēng)理論。其次，職業(yè)許可是有成本的，同時(shí)也產(chǎn)生一定收益。因此，對(duì)職業(yè)許可進(jìn)行成本與收益分析，有利于權(quán)衡職業(yè)許可的利弊得失。再次，是否實(shí)施職業(yè)許可，還取決于職業(yè)許可的凈收益對(duì)其替代性選擇的凈收益是否具有比較優(yōu)勢(shì)。簡(jiǎn)而言之，在決定對(duì)特定職業(yè)實(shí)施許可之前，應(yīng)當(dāng)試著考察以下三個(gè)問(wèn)題：第一，職業(yè)許可是否具有目的正當(dāng)性？第二，職業(yè)許可的收益是否大于其成本？第三，與其他替代性選擇相比，職業(yè)許可制度的效果是否更好？

一、作為社會(huì)性規(guī)制的職業(yè)許可

（一）社會(huì)性規(guī)制的概念與特征

規(guī)制是指政府運(yùn)用法律、規(guī)章、制度等手段對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)加以控制和限制。規(guī)制可以類(lèi)分為直接規(guī)制與間接規(guī)制。直接規(guī)制是指由政府行政部門(mén)對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)直接進(jìn)行的約束和管制。如以法律手段直接介入經(jīng)濟(jì)主體決策，參與其定價(jià)、投資決策、產(chǎn)品銷(xiāo)售、原材料選擇等經(jīng)濟(jì)決策過(guò)程等。間接規(guī)制是指在維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體自由決策的前提下，對(duì)某些阻礙市場(chǎng)機(jī)制效能發(fā)揮的行為加以管制，是依照反壟斷法、商法、民法等制約不公平競(jìng)爭(zhēng)行為為目的的規(guī)制。如實(shí)行反壟斷政策、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)政策、發(fā)布市場(chǎng)信息政策等。其中，直接規(guī)制又可分為經(jīng)濟(jì)性規(guī)制與社會(huì)性規(guī)制。經(jīng)濟(jì)性規(guī)制是指在自然壟斷和存在信息不對(duì)稱(chēng)的領(lǐng)域，為了防止發(fā)生資源配置低效率和確保利用者的公平利用，政府機(jī)關(guān)利用法律權(quán)限，通過(guò)許可和認(rèn)可等手段，對(duì)企業(yè)的進(jìn)入和退出、價(jià)格、服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、投資、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)等有關(guān)行為加以規(guī)制。根據(jù)日本學(xué)者植草益的定義，社會(huì)性規(guī)制則是指，“以保障勞動(dòng)者和消費(fèi)者的安全、健康、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、防止災(zāi)害為目的，對(duì)物品和服務(wù)的質(zhì)量和伴隨著提供它們而產(chǎn)生的各種活動(dòng)制定一定標(biāo)準(zhǔn)，并禁止、限制特定行為的管制”[1]22。美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家史普博（Daniel F.Spulber）則把產(chǎn)品質(zhì)量、工作場(chǎng)所安全和環(huán)境管制的復(fù)合物稱(chēng)為“社會(huì)的”或“新潮的”管制。[2]497

社會(huì)性規(guī)制的目標(biāo)主要集中在以下幾個(gè)方面：限制負(fù)外部性，保持人類(lèi)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展；激勵(lì)正外部活動(dòng)，促進(jìn)社會(huì)全面進(jìn)步；保障信息劣勢(shì)方的權(quán)益。社會(huì)性規(guī)制有著如下特點(diǎn)。第一，社會(huì)性規(guī)制的對(duì)象較為廣泛，但其很少針對(duì)特定的產(chǎn)業(yè)，而大多針對(duì)具體的行為。第二，社會(huì)性規(guī)制的手段也較為廣泛，它既包括對(duì)某些行為的直接禁止或限制，又包括對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入、產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、特定生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為、生產(chǎn)設(shè)備和產(chǎn)量等方面的一系列以所謂標(biāo)準(zhǔn)、資格等形式出現(xiàn)的限制性規(guī)定。第三，針對(duì)某類(lèi)特定的行為，政府通常設(shè)有專(zhuān)門(mén)的社會(huì)性規(guī)制機(jī)構(gòu)。這些機(jī)構(gòu)并不直接針對(duì)具體的產(chǎn)業(yè)，而只是針對(duì)所有經(jīng)濟(jì)和社會(huì)活動(dòng)中相關(guān)的行為。第四，社會(huì)性規(guī)制依據(jù)大多涉及經(jīng)濟(jì)方面的因素，但也有一小部分涉及政府對(duì)一些非經(jīng)濟(jì)問(wèn)題的考慮，如國(guó)家安全、意識(shí)形態(tài)以及文化教育等。[3]449

（二）作為社會(huì)性規(guī)制的職業(yè)許可

首先，職業(yè)許可是一種直接規(guī)制。這是因?yàn)椋旱谝唬扇〉氖侄问窃S可；第二，它采取的方式是直接介入職業(yè)服務(wù)市場(chǎng)雙方的決策。以勞動(dòng)市場(chǎng)為例，如果從事某種職業(yè)須經(jīng)事前許可，就意味著，未經(jīng)許可，即使雙方自愿，雇主亦不能自由雇傭沒(méi)有執(zhí)照的雇員。

其次，職業(yè)許可具有社會(huì)性規(guī)制的主要特征。社會(huì)性規(guī)制的領(lǐng)域主要涉及健康、安全和環(huán)境保護(hù)。而職業(yè)許可與健康、安全甚至環(huán)境保護(hù)都直接相關(guān)。例如為了保證公眾健康，對(duì)從事醫(yī)療、醫(yī)藥工作的人員實(shí)施職業(yè)許可，主要是為了避免醫(yī)療事故的發(fā)生，避免大規(guī)模傳染性疾病的蔓延；對(duì)特種設(shè)備檢驗(yàn)檢測(cè)人員、焊工等實(shí)施職業(yè)許可，是因?yàn)檫@些職業(yè)直接涉及公共安全；對(duì)環(huán)境影響評(píng)價(jià)工程師實(shí)施職業(yè)許可，則是因?yàn)檫@類(lèi)職業(yè)涉及環(huán)境保護(hù)。

作為一種社會(huì)性規(guī)制，職業(yè)許可的目標(biāo)是彌補(bǔ)職業(yè)市場(chǎng)失靈，即矯治職業(yè)行為的負(fù)外部性和緩解職業(yè)市場(chǎng)雙方之間的信息不對(duì)稱(chēng)。這也是實(shí)施職業(yè)許可的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

二、職業(yè)許可制度的成本收益分析

彌補(bǔ)職業(yè)市場(chǎng)失靈，只是判斷職業(yè)許可是否具有正當(dāng)性的基本標(biāo)準(zhǔn)。而且，這一論說(shuō)堅(jiān)持的仍是“市場(chǎng)失靈必然政府規(guī)制”的“庇古主義”。科斯（R. H.Coase）在其發(fā)表的被稱(chēng)為法經(jīng)濟(jì)學(xué)奠基之作的《社會(huì)成本問(wèn)題》一文中，對(duì)“庇古主義”提出了批評(píng)，建立了所謂“科斯主義”。其要義是，外部性的存在并不是政府干預(yù)的適當(dāng)基礎(chǔ)，交易成本的高低才是制度選擇的標(biāo)準(zhǔn)。他提出：“所有解決問(wèn)題的方法都是有成本的，因此不能輕巧地假定市場(chǎng)或企業(yè)不能很好地解決問(wèn)題，從而政府規(guī)制就是必要的。”[4]也就是說(shuō)，如果職業(yè)許可制度的實(shí)施成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于市場(chǎng)缺陷造成的無(wú)效，那么這種制度并不可取。因此，是否實(shí)施職業(yè)許可，理論上還要對(duì)職業(yè)許可的成本與收益進(jìn)行分析。這種分析的目的是論證職業(yè)許可所產(chǎn)生的收益是否足以說(shuō)明成本的合理性。

（一）職業(yè)許可制度的成本分析

職業(yè)許可的成本，是指政府行政許可機(jī)構(gòu)在立法、執(zhí)法、監(jiān)督、修法等整個(gè)職業(yè)許可過(guò)程中的行政資源耗費(fèi)，職業(yè)團(tuán)體游說(shuō)產(chǎn)生的尋租成本，職業(yè)申請(qǐng)人因職業(yè)許可而產(chǎn)生的申請(qǐng)費(fèi)用以及消費(fèi)者因職業(yè)許可導(dǎo)致職業(yè)服務(wù)價(jià)格的上升而增加的支出。本文根據(jù)職業(yè)許可的成本承擔(dān)的對(duì)象，將職業(yè)許可成本劃分為政府承擔(dān)的行政成本和職業(yè)申請(qǐng)人、職業(yè)團(tuán)體、消費(fèi)者等承擔(dān)的服從成本。

1.職業(yè)許可的行政成本

“行政成本是政府和當(dāng)事人在涉及法律規(guī)則的運(yùn)行時(shí)產(chǎn)生的成本?！盵5]29職業(yè)許可的行政成本，包括了行政機(jī)關(guān)為實(shí)施某項(xiàng)職業(yè)許可的整個(gè)的運(yùn)作支出的所有費(fèi)用。

具體來(lái)說(shuō)，在職業(yè)許可的立法階段，政府要進(jìn)行廣泛的調(diào)查研究工作，如征求有關(guān)職業(yè)團(tuán)體的意見(jiàn)，然后起草法律法規(guī)，再以座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等多種形式征求公眾意見(jiàn)作為修改草案的依據(jù)。這些都是立法成本。當(dāng)然，在職業(yè)許可成本中，比重最大的無(wú)疑是職業(yè)許可的執(zhí)法成本。它包括政府職業(yè)許可機(jī)構(gòu)發(fā)生的日常成本和政府職業(yè)許可機(jī)構(gòu)的職員人數(shù)。這些許可機(jī)構(gòu)的工作人員的工資及其活動(dòng)經(jīng)費(fèi)便構(gòu)成職業(yè)許可的重要運(yùn)行成本。另外，政府修改或調(diào)整政府管制立法，也會(huì)發(fā)生相當(dāng)?shù)墓苤瞥杀?。如果放松或解除某種政府管制，政府就要為原來(lái)在政府管制機(jī)構(gòu)工作的職員重新安排新的工作崗位，或者提供失業(yè)后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。此外，一些利益集團(tuán)還會(huì)因失去既得利益而抵制政府放松或解除管制。這些都會(huì)發(fā)生一定的成本。[3]18-23

還有，對(duì)規(guī)制機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，如果規(guī)制預(yù)算既定，那么選擇一種職業(yè)進(jìn)行規(guī)制，就意味著要放棄對(duì)其他職業(yè)的規(guī)制。這是規(guī)制機(jī)構(gòu)可能產(chǎn)生的機(jī)會(huì)成本。

2.職業(yè)許可的服從成本

職業(yè)許可的服從成本，是指為實(shí)現(xiàn)職業(yè)許可的目標(biāo)，被許可的職業(yè)申請(qǐng)人發(fā)生的支出和機(jī)會(huì)成本、職業(yè)團(tuán)體的尋租成本及消費(fèi)者剩余的減少。

職業(yè)許可申請(qǐng)人的支出，是指職業(yè)申請(qǐng)人為取得某種職業(yè)資格，在尚未進(jìn)入職業(yè)許可審查程序之前，為準(zhǔn)備法律所規(guī)定的限制性條件而產(chǎn)生的各種費(fèi)用。例如準(zhǔn)備職業(yè)資格考試產(chǎn)生的購(gòu)買(mǎi)復(fù)習(xí)資料、參加培訓(xùn)、報(bào)名、考試、登記、公告等與申請(qǐng)直接相關(guān)或間接相關(guān)的各項(xiàng)可見(jiàn)支出。另外，職業(yè)申請(qǐng)人還會(huì)有機(jī)會(huì)成本產(chǎn)生：申請(qǐng)人為準(zhǔn)備某種職業(yè)資格，意味著他必須放棄另外的職業(yè)選擇及可能帶來(lái)的職業(yè)收入。選擇（且不一定能夠）進(jìn)入某一種職業(yè)，就意味著喪失進(jìn)入其他職業(yè)的機(jī)會(huì)。

職業(yè)許可的本質(zhì)是“控制生產(chǎn)者自身的產(chǎn)生”[6]34。如果得以許可，即意味著該職業(yè)可以獲得某種程度的超額壟斷利潤(rùn)。因此一些職業(yè)團(tuán)體為了促使政府頒布對(duì)其有利的法規(guī)，常常還會(huì)對(duì)立法者進(jìn)行游說(shuō)，甚至行賄，并極力夸大自己職業(yè)團(tuán)體相比其他職業(yè)團(tuán)體的重要性。這就產(chǎn)生了職業(yè)團(tuán)體承擔(dān)的尋租成本。

消費(fèi)者剩余是指消費(fèi)者為取得一種商品所愿意支付的價(jià)格與他取得該商品而支付的實(shí)際價(jià)格之間的差額。一般而言，由于職業(yè)許可會(huì)帶來(lái)職業(yè)服務(wù)收費(fèi)的普遍提高，因此在職業(yè)許可實(shí)施后，消費(fèi)者剩余表現(xiàn)為減少。

（二）職業(yè)許可制度的收益分析

職業(yè)許可的收益，是指職業(yè)許可實(shí)施后帶來(lái)的當(dāng)事各方以及社會(huì)整體福利的增加。本文將職業(yè)許可的收益劃分為私人收益和社會(huì)收益。

1．職業(yè)許可的私人收益

職業(yè)許可的私人收益，是指職業(yè)申請(qǐng)人、職業(yè)團(tuán)體（私人的聯(lián)合）、消費(fèi)者因職業(yè)許可的實(shí)施而得到的利益增量。

職業(yè)申請(qǐng)人如果能夠獲得職業(yè)許可，那么他就獲得了一般性禁止前提下其他人不能從事的職業(yè)。因此，職業(yè)申請(qǐng)人的私人收益主要表現(xiàn)為因獲得職業(yè)許可而使個(gè)人收入提高的程度。另外，一些需要許可而又有著廣泛社會(huì)聲譽(yù)的職業(yè)，還能給被許可人帶來(lái)某種榮譽(yù)感，提供了其“人生的意義和信念”。同樣地，對(duì)職業(yè)團(tuán)體來(lái)說(shuō)，如果能夠獲得職業(yè)許可，那么該團(tuán)體就可以獲得一定程度的超額壟斷利潤(rùn)。對(duì)個(gè)體的消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，通過(guò)職業(yè)許可，他不但能夠減少判斷職業(yè)服務(wù)提供者職業(yè)能力的支出，而且還可以獲得具有最低限度質(zhì)量的職業(yè)服務(wù)。

2．職業(yè)許可的社會(huì)收益

社會(huì)收益是指因職業(yè)許可彌補(bǔ)市場(chǎng)缺陷和資源配置的非效率所帶來(lái)的社會(huì)福利的增加。社會(huì)收益包括兩個(gè)方面：一方面是社會(huì)福利的凈增加；另一方面是社會(huì)福利損失的減少。[7]

（1）社會(huì)福利的凈增加

其一，由于職業(yè)許可要求從業(yè)人員的職業(yè)技能必須達(dá)到基本標(biāo)準(zhǔn)，因此職業(yè)許可制度具有將職業(yè)行為外部性?xún)?nèi)部化的效果。從而“事實(shí)上保護(hù)了人們免遭公然的無(wú)能或者顯然的腐敗之手造成的痛苦”[8]144。其二，由于職業(yè)許可具有信號(hào)傳遞和信息甄別的功能，可以一定程度上緩解職業(yè)市場(chǎng)主體之間的信息不對(duì)稱(chēng)。因此它可以有效降低雙方談判的成本，特別是能夠有效降低職業(yè)服務(wù)消費(fèi)者對(duì)職業(yè)服務(wù)提供者的誤判，使得職業(yè)服務(wù)的最終價(jià)格大體反映雙方意愿，從而優(yōu)化了資源配置效率，增加了社會(huì)收益。因此，如果說(shuō)職業(yè)許可有什么作用的話，那就是一定程度上能夠 “使人們進(jìn)行合作的交易成本最小化，并竭力降低合作不成帶來(lái)的損失”。[9]186總體而言，雖然職業(yè)許可意味著將某些職業(yè)申請(qǐng)人排除在職業(yè)大門(mén)之外可能減少了該職業(yè)申請(qǐng)人個(gè)人的福利，但卻因此增加了整個(gè)社會(huì)的福利水平。

（2）社會(huì)福利損失的減少

職業(yè)許可制度是一個(gè)由政府通過(guò)許可的方式配置職業(yè)資源的制度。因此，政府基于自身績(jī)效最大化的考慮，會(huì)希望將職業(yè)資源配置給那些最適合從事這些職業(yè)的人。而職業(yè)許可（通過(guò)資格考試）作為一種甄別和篩選機(jī)制，大體上做到了讓人“盡其所能”，從而減少了人力資源配置不當(dāng)造成的社會(huì)福利損失。

（三）職業(yè)許可的成本與收益之比較

成本與收益分析的核算，就是在目標(biāo)給定（假定目標(biāo)是正確的）、行為給定的前提下，判斷它們之間的一致性。[9]240按照上列項(xiàng)目，可計(jì)算出實(shí)行某項(xiàng)職業(yè)許可后所產(chǎn)生的成本與收益。而通過(guò)對(duì)比職業(yè)許可的收益與成本，即可以決定對(duì)特定職業(yè)是否值得實(shí)施許可。簡(jiǎn)言之，如果職業(yè)許可的收益大于職業(yè)許可的成本，則這種職業(yè)許可是必要的；反之，則否。

不過(guò)，還有必要作出如下幾點(diǎn)說(shuō)明。第一，“成本—收益分析”應(yīng)被理解為包括可被量化的測(cè)量以及量化有困難但又必須考慮的成本與收益的定性測(cè)量。由于社會(huì)福利的增加往往并不顯在，因此作為社會(huì)性規(guī)制的職業(yè)許可的收益不是那么容易用貨幣加以衡量。第二，上述成本與收益比較分析的前提是成本不大于管制預(yù)算（如果有的話）。否則即使成本大于收益、即使客觀上存在某種職業(yè)許可需求也不可能實(shí)施這種職業(yè)許可。第三，一項(xiàng)有價(jià)值的職業(yè)許可的成本收益分析，不應(yīng)僅僅分析該項(xiàng)許可本身以及該項(xiàng)許可本身的成本與收益，還要分析由這種許可引起的影響。

由此可見(jiàn)，本文對(duì)職業(yè)許可的成本收益分析是在忽略了諸多因素之后的一種較為粗疏的分析。它僅僅為判斷職業(yè)許可制度的合理性提供了一種思想方法。

三、職業(yè)許可制度的替代性選擇

“對(duì)政府控制的成本與收益分析，有利于權(quán)衡政府管制的利弊得失，從而為政府決定對(duì)哪些領(lǐng)域應(yīng)該實(shí)行管制，對(duì)哪些領(lǐng)域不應(yīng)該采取管制提供理論依據(jù)?！盵3]18但這僅僅是判斷某一項(xiàng)政府規(guī)制措施是否可行的第一步，因?yàn)?，在決定是否或如何規(guī)制的過(guò)程中，行政機(jī)構(gòu)還應(yīng)衡量可得的規(guī)制選擇（包括不規(guī)制或放棄規(guī)制的選擇）的所有成本和收益。在對(duì)不同規(guī)制方法作出選擇的過(guò)程中，行政機(jī)構(gòu)應(yīng)選擇那些使凈收益最大化的方法。[10]119這些思想均源于科斯的社會(huì)成本理論及其衍生出的比較制度分析方法。對(duì)職業(yè)許可的討論，也要特別關(guān)注其可能的若干替代性選擇。

就職業(yè)許可前述的目標(biāo)而言，在外部性的矯治方面，侵權(quán)訴訟、稅收、市場(chǎng)機(jī)制（取消管制）、職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)等在一定程度上與職業(yè)許可具有相互替代性；在信息不對(duì)稱(chēng)的緩解方面，市場(chǎng)機(jī)制、職業(yè)認(rèn)可等在一定程度上與職業(yè)許可具有相互替代性。因此，上述措施都可以稱(chēng)為職業(yè)許可的替代性選擇。

（一）侵權(quán)訴訟

侵權(quán)訴訟，是侵權(quán)法調(diào)整的私法模式，也稱(chēng)為責(zé)任規(guī)則。責(zé)任規(guī)則是通過(guò)在事后要求負(fù)外部性行為人賠償造成的損失來(lái)威懾和促使行為人進(jìn)行外部性?xún)?nèi)部化。責(zé)任規(guī)則的特點(diǎn)是事后追償，它又可分為嚴(yán)格責(zé)任和過(guò)錯(cuò)責(zé)任兩大類(lèi)。嚴(yán)格責(zé)任是只要造成損失就要賠償，不管行為人是否存在過(guò)失。過(guò)錯(cuò)責(zé)任則是在行為人既存在過(guò)失又造成損失時(shí)才要求其給予賠償。[9]57

對(duì)職業(yè)行為可能產(chǎn)生的損害來(lái)說(shuō)，既有可能存在嚴(yán)格責(zé)任的情況，也可能存在過(guò)錯(cuò)責(zé)任的情況。在嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則下，由于職業(yè)損害要求行為人承擔(dān)，因此職業(yè)行為人有激勵(lì)實(shí)現(xiàn)其最優(yōu)的預(yù)防水平。在過(guò)錯(cuò)責(zé)任規(guī)則下，職業(yè)服務(wù)提供方和職業(yè)服務(wù)接受方都要求達(dá)到法定的預(yù)防水平，否則就要對(duì)職業(yè)損害承擔(dān)責(zé)任，只要法定預(yù)防水平等于最優(yōu)預(yù)防水平，就能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防最優(yōu)。[9]57責(zé)任規(guī)則的另一個(gè)優(yōu)勢(shì)在于，能夠有效地節(jié)約行政成本。因?yàn)閮H在損害實(shí)際發(fā)生時(shí)，侵權(quán)法律制度才會(huì)涉及。尤其在損害發(fā)生的概率很小的情況下，侵權(quán)責(zé)任的優(yōu)點(diǎn)就更為顯著。[5]29

責(zé)任規(guī)則的缺陷在于：第一，有些職業(yè)損害是通過(guò)侵權(quán)訴訟難以獲得最后賠償?shù)?，因?yàn)槁殬I(yè)損害往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于責(zé)任人能夠負(fù)擔(dān)的財(cái)產(chǎn)水平。第二，通過(guò)侵權(quán)法體系，有一個(gè)昂貴的訴訟成本需要考慮，有時(shí)即使能夠勝訴，消費(fèi)者也缺乏起訴的動(dòng)力或財(cái)力，訴訟中漫長(zhǎng)的審理周期以及對(duì)專(zhuān)門(mén)法律知識(shí)的需求也足以令消費(fèi)者望而卻步。就此布雷耶（Stephen Breyer）甚至有些武斷地說(shuō)：“無(wú)論侵權(quán)法體系有著怎樣的優(yōu)缺點(diǎn)，我都不相信它能取代政府規(guī)制?！盵11]78第三，在嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則下，可能造成訴訟量的無(wú)謂增加。因?yàn)樵趪?yán)格責(zé)任規(guī)則下，訴訟主體收集證據(jù)的要求被降低了。另外，對(duì)一種職業(yè)侵權(quán)行為，要考慮其引發(fā)的社會(huì)成本，而不單單是有形的直接損害。例如一個(gè)不合格的醫(yī)師，它可能引起疾病的蔓延，因此它損害的往往并非直接接受其治療的某一個(gè)患者，而是整個(gè)社會(huì)的健康水平。

（二）矯正稅

矯正稅，就是政府按照負(fù)外部性造成的預(yù)期損害向行為人征收稅款，促使行為人在決策時(shí)將稅收因素考慮在內(nèi)，從而實(shí)現(xiàn)外部性?xún)?nèi)部化。即“在矯正稅下，一方支付給政府與損害成本等量的錢(qián)?！盵5]27但是，矯正稅是以負(fù)外部性造成的預(yù)期損失來(lái)衡量的，屬于事前預(yù)測(cè)的，而非外部性現(xiàn)實(shí)發(fā)生后造成的實(shí)際損失。因此，這種替代選擇正確實(shí)施的關(guān)鍵在于，政府要有準(zhǔn)確預(yù)測(cè)外部性損失信息的能力。事實(shí)上，這是不可能的。特別是，如果準(zhǔn)確預(yù)測(cè)職業(yè)行為可能造成的間接損害，那么可謂難于登天。另外，矯正稅的管理成本也非常高昂。[9]57美國(guó)法經(jīng)濟(jì)學(xué)家薩維爾（Steven Shavell）就指出，盡管矯正稅對(duì)防止損害后果有效，但事實(shí)上極少用到。所有社會(huì)用來(lái)減少有害后果的主要工具仍是管制和責(zé)任機(jī)制。其中原因即在于征收矯正稅的實(shí)施費(fèi)用過(guò)于高昂。[5]32還有，作為職業(yè)許可的替代性選擇，如何實(shí)現(xiàn)稅負(fù)公平或許也是一個(gè)令政府感到棘手的難題。

（三）職業(yè)認(rèn)證

職業(yè)認(rèn)證不排斥任何人從事相關(guān)工作，但是政府或者非政府組織設(shè)置一個(gè)考試并且給通過(guò)這個(gè)考試的人一個(gè)標(biāo)明職業(yè)技能水平的證明書(shū)。由于認(rèn)證允許消費(fèi)者或者雇主自愿選擇是否付給那些擁有政府證明具備更高技能的人比那些較少工作技能的人以更高的報(bào)酬，因此職業(yè)認(rèn)證對(duì)一種職業(yè)的價(jià)格或報(bào)酬的影響較小，因?yàn)樗粐?yán)格地限制供應(yīng)，而且對(duì)質(zhì)量的影響也較小。因此它在政府的絕對(duì)管制與政府完全撒手之外提供了一種較溫和的選擇。[12]就功能而言，職業(yè)認(rèn)證既能彌補(bǔ)消費(fèi)者的信息赤字，又可維護(hù)消費(fèi)者的自由選擇權(quán)。這正是密爾（John Stuart Mill）所期望的那種狀態(tài)：持有這種證書(shū)的人既能受到公眾對(duì)其的重視，又未在職業(yè)競(jìng)爭(zhēng)上壓倒他人。[13]128

與許可相比，職業(yè)認(rèn)證是市場(chǎng)偏向的，將其稱(chēng)為對(duì)職業(yè)的激勵(lì)性規(guī)制似乎更為合適。這種規(guī)制措施的基理在于，由于職業(yè)能力等信息雖然在當(dāng)事人之間是不對(duì)稱(chēng)分布的，但由于是可核實(shí)的，因此根據(jù)博弈理論，擁有有利信息的當(dāng)事人有激勵(lì)將自己的私人信息傳遞出來(lái)，以使自己和那些擁有不利信息的當(dāng)事人區(qū)別開(kāi)來(lái)。[9]206但是，應(yīng)該注意的是，認(rèn)證這種規(guī)制方式最大的缺陷在于，它不能有效阻止消費(fèi)者選擇低質(zhì)量的服務(wù)從而可能對(duì)第三人造成傷害。[14]221

（四）職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)

職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)，是以各種專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員在從事職業(yè)技術(shù)工作時(shí)因疏忽或過(guò)失造成合同對(duì)方或他人的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任為承保風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任保險(xiǎn)。

職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)的優(yōu)勢(shì)是，通過(guò)強(qiáng)制從事特殊職業(yè)的人員或其雇主以繳納保險(xiǎn)的方式對(duì)受損害人予以賠償，解決了個(gè)體職業(yè)人員侵權(quán)賠償而財(cái)產(chǎn)不足之難題，從而化解了特殊職業(yè)可能產(chǎn)生的系統(tǒng)性、社會(huì)性風(fēng)險(xiǎn)。

職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)的缺陷在于，第一，保險(xiǎn)帶來(lái)的道德風(fēng)險(xiǎn)及逆向選擇情形均可能發(fā)生。前者是指職業(yè)行為人在繳納了保險(xiǎn)以后，反而會(huì)降低執(zhí)業(yè)的謹(jǐn)慎程度；后者是指由于保險(xiǎn)公司難以區(qū)別不同執(zhí)業(yè)者風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率，從而只能以一個(gè)平均的概率收取保費(fèi)，這樣職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)較小的行為人逐漸會(huì)退出職業(yè)市場(chǎng)，剩余的將都是職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)較大的職業(yè)行為人，從而出現(xiàn)劣幣驅(qū)逐良幣的現(xiàn)象，最終降低了職業(yè)的整體服務(wù)質(zhì)量。第二，強(qiáng)制保險(xiǎn)是以限制公民財(cái)產(chǎn)權(quán)為代價(jià)的。究竟是否值得為了不能準(zhǔn)確預(yù)測(cè)的職業(yè)危害而限制多數(shù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是一個(gè)頗為值得研討的倫理問(wèn)題。第三，如何周全地計(jì)算保險(xiǎn)費(fèi)率也是一個(gè)費(fèi)心耗神之事。第四，職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)的實(shí)施范圍較為有限。一般而言，在醫(yī)師、律師、建筑師、會(huì)計(jì)師等技術(shù)性較強(qiáng)的職業(yè)中實(shí)施職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)的較多，在其他職業(yè)中則較為少見(jiàn)。

（五）市場(chǎng)機(jī)制（自由談判、取消許可）

就作為職業(yè)許可的替代性選擇而言，市場(chǎng)機(jī)制可以稱(chēng)為外部性和信息不對(duì)稱(chēng)情形的自我矯正機(jī)制。這一機(jī)制的原理，是認(rèn)為不管是外部性還是信息不對(duì)稱(chēng)，靠職業(yè)服務(wù)雙方的自愿談判都能避免。

市場(chǎng)機(jī)制的優(yōu)勢(shì)在于，它能夠最大限度地尊重當(dāng)事人的自我決策。但是，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)市場(chǎng)機(jī)制有其自身不能發(fā)揮職能的地方。市場(chǎng)機(jī)制假設(shè)人完全理性、信息完全、無(wú)機(jī)會(huì)主義。顯然，這是遠(yuǎn)離現(xiàn)實(shí)的。事實(shí)上，就外部性的矯正來(lái)說(shuō)，市場(chǎng)機(jī)制的缺陷在于，它對(duì)超出職業(yè)服務(wù)交易雙方以外的第三人所造成的影響無(wú)能為力，更無(wú)法有效應(yīng)對(duì)大規(guī)模風(fēng)險(xiǎn)。就信息不對(duì)稱(chēng)的緩解來(lái)說(shuō)，一如前述，信息不對(duì)稱(chēng)情形的存在構(gòu)成了談判順利進(jìn)行的障礙。因此，職業(yè)服務(wù)市場(chǎng)上自愿合作事實(shí)上是難以真正達(dá)成的。

四、結(jié)論：回歸比較制度分析

由上可見(jiàn)，每一種職業(yè)管制措施都有其優(yōu)勢(shì)和不足，因此，不能當(dāng)然判定哪一種措施最優(yōu)。問(wèn)題的關(guān)鍵在于，哪種職業(yè)管制措施的社會(huì)成本最小，哪種才是最優(yōu)的選擇。也就是，哪種措施最能促進(jìn)效率，哪種措施才是“更好”。是否實(shí)施職業(yè)許可的決策，最終應(yīng)該建立在對(duì)職業(yè)許可及其所有可能的替代性選擇之間的凈收益的比較上。面對(duì)眾多的職業(yè)規(guī)制（包括放棄規(guī)制）措施，應(yīng)該選擇凈收益最大的那個(gè)。

選擇凈收益最大值者，也就是對(duì)一種選擇的成本收益的總和與另一種選擇的成本收益的總和相比，而不是以一種選擇的成本與另一種選擇的收益相比。如前所述，庇古主義的理論缺陷在于，沒(méi)有考慮制度績(jī)效之間的成本比較，而輕巧地認(rèn)為政府管制當(dāng)然優(yōu)于市場(chǎng)調(diào)節(jié)。而科斯主義的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一種方法論意義上的東西，則“給法學(xué)界帶來(lái)了一個(gè)法律現(xiàn)實(shí)主義的視角，或者說(shuō)是一個(gè)法律多元的理論視角，或者說(shuō)是一個(gè)比較制度分析的視角”[15]299。即是說(shuō)，“科斯使我們懂得考慮法律與經(jīng)濟(jì)問(wèn)題應(yīng)該有一個(gè)比較制度分析的視野，我們應(yīng)該從交易成本的比較的角度去看庇古稅、管制、法院普通法的責(zé)任配置，還有市場(chǎng)交易，這些都是解決問(wèn)題的方式，關(guān)鍵是看哪一種成本最低”[15]300?？傮w思路是，“算一算每種可能選擇的利弊總帳，然后找出一種總體上最優(yōu)的選擇”[16]18。

具體而言，如果存在NE1=B1-C1＞0；NE2=B2-C2＞0；NE3=B3-C3＞0；……；NEn=Bn-Cn＞0，那么，應(yīng)選擇的職業(yè)規(guī)制措施是：Max（NE1，NE2，NE3，……，NEn）。其中，NE表示凈收益，B表示收益，C表示成本。由于只有收益大于成本的規(guī)制措施才稱(chēng)得上是職業(yè)許可的替代性選擇，因此所有替代性選擇的凈收益均大于零。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，所謂替代選擇主要是一種“思想實(shí)驗(yàn)”，它并非真實(shí)世界的反映。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中，國(guó)家對(duì)公民職業(yè)選擇的管制從來(lái)沒(méi)有離開(kāi)過(guò)職業(yè)許可，職業(yè)許可從來(lái)都是與職業(yè)認(rèn)可相配合使用，侵權(quán)法也從來(lái)沒(méi)有“獨(dú)霸天下”，職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)則更是處于一個(gè)絕對(duì)配角的地位，而市場(chǎng)機(jī)制也一直發(fā)揮著不可替代的作用。政府機(jī)構(gòu)有必要對(duì)各種可能的管制工具進(jìn)行“整合性衡量”[17]114，并在法治的前提下，將各種工具有效地結(jié)合使用。針對(duì)不同職業(yè)，有效地利用不同的管制工具，建立起不同管制工具之間的協(xié)調(diào)機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)職業(yè)管制的最終目標(biāo)?？傊?，既要認(rèn)真地對(duì)待職業(yè)許可，也要認(rèn)真地對(duì)待與職業(yè)許可相競(jìng)爭(zhēng)的那些替代性制度，認(rèn)真對(duì)待政府干預(yù)與不干預(yù)對(duì)公民職業(yè)選擇自由產(chǎn)生的影響和意義。

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（責(zé)任編輯 蘇 肖）

An Explanation of Law and Economics of Occupation Licensing

GAO Jing-fang，GAO Mo-song
（School of Arts&Law，Hebei University of Science&Technology，Shijiazhuang，Hebei 050026，China）

As a kind of social regulation，occupation licensing is the governmental limitation on occupational freedom of citizens.Its implementation needs to pay some of the cost，but also to have a certain income at the same time.Therefore，a cost-benefit analysis will benefit weighing the pros and cons of the occupation licensing.However，to produce more benefits than costs is the necessary not sufficient condition for occupation licensing.According to the theory of law and economics，the legitimacy of occupation licensing depends on whether the net benefit of occupation licensing has advantages compared to its alternatives.

occupation licensing；social regulation；cost-benefit analysis；comparative institutional analysis

D922.1

A

：1673-1972（2014）04-0051-06

2014-02-20

中國(guó)博士后科學(xué)基金第52批面上資助項(xiàng)目“多元視角下的職業(yè)行政許可制度研究”（2012M520794）；河北省高等學(xué)校人文社會(huì)科學(xué)研究重點(diǎn)項(xiàng)目“職業(yè)行政許可制度的法經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋”（SD121002）階段性成果

高景芳（1974-），男，河北河間人，副教授，碩士生導(dǎo)師，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員，主要從事行政法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)研究。