宋貽珍

格律詩“潛規(guī)則”的原因及其著作權(quán)法解決原則

宋貽珍

（韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院，廣東韶關(guān)512005）

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的格律詩創(chuàng)作方興未艾，但由于千百年來格律詩創(chuàng)作形成了不指明作者和出處的“借用”他人已有作品的“潛規(guī)則”，導(dǎo)致格律詩抄襲等侵權(quán)現(xiàn)象日益增多，而現(xiàn)行版權(quán)制度對格律詩的合理使用未作出具有可操作性的規(guī)范。格律詩創(chuàng)作中“潛規(guī)則”的存在，既有版權(quán)意識的缺失，也有來自傳承文化的需要以及“詩人的焦慮”等客觀原因。消除格律詩創(chuàng)作中的潛規(guī)則，應(yīng)遵循傳統(tǒng)習(xí)慣與尊重著作權(quán)相結(jié)合的原則、有利于激勵(lì)格律詩詞創(chuàng)作創(chuàng)新的原則以及利益平衡原則。

格律詩；潛規(guī)則；著作權(quán)法基本原則；抄襲

一、格律詩“潛規(guī)則”與著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

中國古典格律詩產(chǎn)生于南朝齊，至唐代發(fā)展成熟，直至近代一直為我國詩壇的主要詩體。本文所指格律詩，根據(jù)《漢典》的解釋，是指因其句數(shù)、字?jǐn)?shù)、平仄、押韻和對仗等都有一定的規(guī)則而得名的古典詩詞。狹義的格律詩僅指近體詩，通常包括五言或七言的律詩、絕句。而廣義的格律詩除了絕句、律詩，還包括古體詩、詞和曲。唐詩，宋詞，元曲，是中國古代格律詩的代表。本文是指廣義概念的格律詩。

所謂格律詩“潛規(guī)則”就是指在格律詩創(chuàng)作方面，我國自古以來形成的，可以不加任何注釋和說明地借用、化用、典用前人或他人的句子和故事，或者模仿他人的詩詞風(fēng)格，而不必為此承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任的創(chuàng)作習(xí)慣。即所謂“詩有三可借:故事可借,字意可借,古人句可借。”［1］這種“借”就是把前人的東西完全當(dāng)成自己的使用，是純粹的有“借”無“還”，這與現(xiàn)代著作權(quán)法的規(guī)定是完全相悖了，因?yàn)榘船F(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定，即使是“合理使用”，也應(yīng)該尊重作者人格權(quán)，要注明作者姓名和作品出處，否則就是剽竊；未經(jīng)許可不得復(fù)制發(fā)行有著作權(quán)的作品，否則就是侵犯作者的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。

之所以說我國自古以來格律詩創(chuàng)作中毫無顧忌地把前人或他人的句子當(dāng)成自己的進(jìn)行詩詞創(chuàng)作的行為是一種“潛規(guī)則”，是因?yàn)檫@種行為習(xí)慣符合學(xué)術(shù)上對“潛規(guī)則”的定義。所謂“潛規(guī)則”就是指現(xiàn)實(shí)生活中在部分人中流行著的、隱蔽的、不成文的、帶有不正當(dāng)色彩的一種心理默契與行為規(guī)則［2］。按此概念，符合潛規(guī)則應(yīng)該具備三個(gè)條件：一是某種行為已經(jīng)成為人們心有默契的習(xí)慣；二是這種不成文的習(xí)慣帶有不太正當(dāng)?shù)纳剩蝗侨藗冸m然對這種行為習(xí)慣是不太贊同的，卻也無可奈何。我國格律詩創(chuàng)作中不加任何說明和注釋地借用他人具有獨(dú)創(chuàng)性的句子的行為已經(jīng)成為詩人們不成文的習(xí)慣，這種習(xí)慣按現(xiàn)代版權(quán)法的規(guī)定，頗有剽竊嫌疑，不符合現(xiàn)代版權(quán)法關(guān)于作品的合理使用和獨(dú)創(chuàng)性的理念；歷代文人其實(shí)并不都認(rèn)為這樣的“借鑒”是正當(dāng)?shù)暮侠硎褂?，一直存在著批評與爭論，但是在詩詞創(chuàng)作中，卻又無可奈何地遵循著這樣的習(xí)慣。所以說，我國格律詩創(chuàng)作中自古形成的不加任何說明和注釋的“借鑒”他人作品的行為，符合“潛規(guī)則”這一概念的內(nèi)涵。

眾所周知，我國一直有“詩國”的雅號，這與中國格律詩作為中國傳統(tǒng)文化的典型代表，千百年來一直是我國詩壇流行的主要詩歌樣式，并為國外眾多文學(xué)愛好者所喜愛有著莫大的關(guān)系。五四運(yùn)動以前，吟誦和創(chuàng)作古典格律詩，可以說是每一個(gè)中國人成長過程中必經(jīng)的歷程。所謂“熟讀唐詩三百首，不會作詩也會吟?！币怨旁娫~來詠志感懷、思鄉(xiāng)念親、諷古喻今，已經(jīng)成為中國人千百年來最自發(fā)最貼切的表達(dá)方式，而且這種方式是新詩和小說散文等文學(xué)形式所不可比擬，取代不了的。遺憾的是，中國格律詩受到五四運(yùn)動以來興起的新詩的沖擊，尤其是十年“文革”的破壞，有一段時(shí)間幾乎銷聲匿跡。但20世紀(jì)80年代以來，人們逐漸認(rèn)識到格律詩對民族文化發(fā)展的重要性，在我國掀起一股回歸古文明的熱潮，不僅中小學(xué)教科書中加大了對古詩詞的教學(xué)比例，而且越來越多的中國人喜歡吟誦格律詩，越來越多的人熱衷于創(chuàng)作格律詩詞。尤其隨著網(wǎng)絡(luò)的普及與發(fā)達(dá)，使人們能充分地利用網(wǎng)絡(luò)的便利進(jìn)行詩的格律韻的搜索、學(xué)習(xí)、探討，因而在網(wǎng)絡(luò)上，也出現(xiàn)了大批的格律詩詞文學(xué)論壇以及格律詩詞博客。學(xué)界對格律詩的探討與爭鳴日漸增多，針對格律詩創(chuàng)作的官方或半官方舉措也越來越引人注目。1987年民間性質(zhì)的中華詩詞學(xué)會成立，2010年由中國作協(xié)主辦的第五屆魯迅文學(xué)獎(jiǎng)首次向舊體詩詞敞開了大門，2011年北京隆重舉行了中華詩詞研究院的成立大會。官方與民間各種格律詩詞有獎(jiǎng)比賽也時(shí)有所聞，方興未艾。黃山書社和巴蜀書社陸續(xù)推出了“二十世紀(jì)詩詞名家別集叢書”、“當(dāng)代詩詞家別集叢書”、“二十世紀(jì)詩詞文獻(xiàn)匯編”等大型現(xiàn)當(dāng)代格律詩詞叢書［3］。這些現(xiàn)象說明，格律詩在經(jīng)過短時(shí)期沉寂之后，已經(jīng)再一次復(fù)興，這對于改變中國傳統(tǒng)文化式微的局面，承傳與發(fā)展中國格律詩詞來說，無疑是一件令人欣慰的好事。

然而就在格律詩的創(chuàng)作欣欣向榮之際，有關(guān)格律詩作品侵權(quán)的糾紛日益增多，成為詩詞愛好者們?nèi)找鏌兰m結(jié)并為法官們頗為頭疼的問題。問題焦點(diǎn)集中在如何認(rèn)定格律詩詞的剽竊或者抄襲上。認(rèn)定格律詩詞是否剽竊或抄襲存在困難的情況有兩個(gè)個(gè)方面：一是格律詩詞本身字?jǐn)?shù)少，而格律韻固定，誰都可用，而且必須用這些固定的格律韻才成為格律詩，這給是否剽竊作品的認(rèn)定帶來一定的難度；二是現(xiàn)行著作權(quán)法以及有關(guān)的法律法規(guī)，未對格律詩詞的侵權(quán)問題做出有效的規(guī)范。早在1985年，我國文化部頒布的《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例實(shí)施細(xì)則》其中第15條對“適當(dāng)引用”作了具體規(guī)定：“引用非詩詞類作品不得超過兩千五百字或被引用作品的十分之一，如果多次引用同一部長篇非詩詞類作品，總字?jǐn)?shù)不得超過一萬字；引用詩詞類作品不得超過四十行或全詩的四分之一，但古體詩詞除外。凡引用一人或多人的作品，所引用的總量不得超過本人創(chuàng)作作品總量的十分之一，但專題評論文章和古體詩詞除外?！钡珡倪@個(gè)細(xì)則可以看出，該條規(guī)定僅僅限于非詩詞類作品或者新詩的引用，而把古體詩詞即格律詩詞中的引用規(guī)定完全排除掉了，不僅把非詩詞類作品引用格律詩詞的情況排除在外，更未對格律詩詞創(chuàng)作中應(yīng)該如何引用及引用的幅度等做出規(guī)定。

為什么法律把格律詩詞的保護(hù)排除在外？筆者認(rèn)為其中有格律詩本身的原因，但對傳統(tǒng)文化的保護(hù)意識不足是根本原因，而這又與格律詩詞千百年來存在的“潛規(guī)則”有關(guān)。在長期的“潛規(guī)則”作用之下，詩人們完全模糊了借鑒與抄襲的界限，在創(chuàng)作中如果某人特意作了注釋，反而會被認(rèn)為多此一舉。這種“潛規(guī)則”一直沿襲至今，以至于在當(dāng)今絕大多數(shù)格律詩創(chuàng)作者，仍然一如既往地大行“拿來主義”，根本不認(rèn)為不加任何說明的“借用”前人的句子有何不妥，而且借多借少全憑自己高興，一旦受到抄襲指責(zé)時(shí)，往往不認(rèn)為是侵權(quán)，或者認(rèn)為僅僅是道德問題，鮮有人借助法律途徑解決。更有人覺得即使是抄襲也沒什么可大驚小怪，對作者極力主張版權(quán)的行為感到十分不解，認(rèn)為有人想抄就應(yīng)該讓他抄好了①2012年7月，營口市少年詩詞大賽結(jié)束，同年8月新浪博客博主半夏撰文《君子坦蕩蕩，抄襲太丟人》指出營口市少年詩詞大賽中有一首題為“吹泡泡”的小詩獲一等獎(jiǎng)系抄襲了自己的同名作品，僅僅改動四個(gè)字，而且改后不合格律了。半夏的原詩為：“一根竹管樂悠悠，一口吹出五彩球。多少歡欣多少夢，輕輕飛上柳枝頭?！背u者改為：“一根小管樂悠悠，一口吹出五彩球。數(shù)數(shù)一共多少個(gè)，輕輕飛上柳枝頭。”半夏在博文中詳細(xì)列舉了自己創(chuàng)作這首詩的經(jīng)過以及發(fā)表這首小詩在先的證據(jù)，以及自己在大賽評獎(jiǎng)之前后幾次向大賽組委會舉報(bào)抄襲未有結(jié)果的事實(shí)。但營口市詩詞協(xié)會不僅對半夏的舉報(bào)置之不理，讓被抄襲的作品榮獲一等獎(jiǎng)，并且，獲獎(jiǎng)名單及作品一直掛在網(wǎng)上。事后，這次大賽的一個(gè)評委，撰寫一篇《關(guān)于抄襲》的文章公開發(fā)表在自己的博客，文中承認(rèn)半夏說的抄襲之事有根據(jù)，但認(rèn)為沒必要對這事情“太過激動”，如此興師問罪沒意思，并表態(tài)說：“如果有朋友來拿走我的文字，就是他的，無妨，盡管拿去，盡管說那是你寫的?！辟Y料來源:http://blog.sina.com.cn/s/ blog_9b4f495801017m9t.html,2013-3-21。。

二、格律詩“潛規(guī)則”的形成原因分析

魯迅作品中的孔乙己認(rèn)為讀書人“竊書”是雅事，不為“偷”，雖然孔乙己所說的“竊書”的“書”是指作品的載體——書本，但是推廣到對書本內(nèi)容的“竊”，似乎也適用?？梢哉f，孔乙己的形象以及他所持有的觀點(diǎn)并非偶然，而是代表了舊時(shí)代的讀書人對“竊書”的普遍觀點(diǎn)。那么，鎖定在格律詩的創(chuàng)作上，為什么中國格律詩的創(chuàng)作會形成這樣的“竊書不為偷”的“潛規(guī)則”？我們當(dāng)今的格律詩創(chuàng)作要不要、能不能把這樣的潛規(guī)則沿襲下去呢？

中國格律詩之所以會形成不加注釋地“借用”前人句子的習(xí)慣，原因主要在于以下幾個(gè)方面。

（一）承傳中華文化的必由之路

詩人北島說：“一切語言都是重復(fù)，一切希望都帶著注釋”［4］。人類歷史的發(fā)展是一個(gè)漫長而又延續(xù)的過程，一個(gè)民族思想文化的發(fā)展也是一個(gè)連續(xù)性的過程，因此，每一個(gè)創(chuàng)造歷史的英雄都是站在前人的肩膀上，每一種新文化的產(chǎn)生也都是對傳統(tǒng)文化的弘揚(yáng)。格律詩詞的創(chuàng)作也不例外。后世詩人的作品都是在對前人作品進(jìn)行繼承、借鑒、模仿、揚(yáng)棄的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，離開了前人作品，后人作品就會成為無源之水、無本之木。事實(shí)上，前人作品中很多名句會成為一種語言符號，后人借用這個(gè)符號，能使自己的使語言更凝練，也能使自己的作品內(nèi)涵更加豐富厚重。因此，后世詩人在創(chuàng)作格律詩詞時(shí)，借鑒前人的表達(dá)與風(fēng)格，是無可避免的必由之路。

（二）學(xué)習(xí)和創(chuàng)作格律詩的特殊方式所決定

以律絕為代表的格律詩最大的特點(diǎn)就是字?jǐn)?shù)短小有限，句式平仄對仗，音節(jié)和諧跌宕。詩歌走向格律化，是我國詩歌藝術(shù)高度發(fā)展的必然結(jié)果。漢字的一字一音一義以及書寫時(shí)一字各占一格的特點(diǎn)是格律詩形成的前提；中國人自古以來就有對立統(tǒng)一的哲學(xué)思想及中和之美的審美原則是格律詩形成的內(nèi)在條件。所以除中華民族之外世界上任何他種民族文字都不能產(chǎn)生這樣嚴(yán)整而又優(yōu)美的詩歌格律。學(xué)習(xí)與鑒賞格律詩，需要對前人作品反復(fù)的吟誦，才能體會其中的韻味，在一唱三嘆的詠哦中，對每個(gè)字，每個(gè)詞，每個(gè)句子進(jìn)行細(xì)細(xì)地解讀與咀嚼，方能對其句法、語法、章法有深刻體會，得之精妙。創(chuàng)作格律詩詞，更需要對前人的作品進(jìn)行大量的背誦與模仿，方能在得之體氣的基礎(chǔ)上，逐漸形成自己的風(fēng)格。經(jīng)過大量的吟誦與揣摩，前人的作品已經(jīng)深深印入腦海，變成后人創(chuàng)作的“食鹽”。于是，后人創(chuàng)作的作品就如一道菜，如果完全沒有前人作品的痕跡，反而就像菜里忘了放鹽，缺少點(diǎn)味道。所以菜中有沒有放鹽、何時(shí)放鹽、放多少鹽等等就成為評判作品這道菜水準(zhǔn)如何的標(biāo)準(zhǔn)。而對于菜中是否放鹽的問題，每個(gè)嘗過菜的人都知道，不需要特別技能，也不需要特別說明。如果特意說明，反而讓人感覺小看了品嘗的人，顯得有些白癡了。正因?yàn)槿绱?，古人?chuàng)作格律詩詞，無論是借用、化用還是典用前人的句子，都勿需另外注釋。除非是特別生僻的典故，或者針對特別的事項(xiàng)，方在題記中說明，但那樣的說明，是怕別人讀不懂，而非怕別人說自己抄襲。

說到此，有人會說，不對吧，李清照用歐陽修的“庭院深深深幾許”一句作《臨江仙》數(shù)首，就不像別人只管拿來而不吭聲，特意說明了的。的確有這么一回事。但且看易安居士的原話：“歐陽公作《蝶戀花》，有‘深深深幾許’之句，予酷愛之。用其語作‘庭院深深’數(shù)闕，其聲即舊《臨江仙》也。”我們可以看出這句話的重點(diǎn)其實(shí)是在“予酷愛之”，說明易安意在表達(dá)自己對“深深深”這個(gè)疊字用法的喜愛，所以不厭其煩用之連作數(shù)首。而并非覺得借用了歐陽公的這個(gè)句子心里有愧，非說明不可。

（三）是詩人應(yīng)對“焦慮心理”的需要

詩人的焦慮這個(gè)概念最先由美國學(xué)者哈羅德?布魯姆教授1973年在他發(fā)表的《影響的焦慮》里提出，他認(rèn)為一切詩歌主題和技巧已被千百年來的詩人們用盡，后來的詩人們要想嶄露頭角，至為不易，因而對后世的詩人來說，“詩的影響已經(jīng)成了一種憂郁癥或焦慮原則”［5］6，閱讀后世詩人的詩歌，“我能看到向詩歌的淪亡作抗?fàn)幍牧α浚乙材芸吹阶鳛檫t來者的筋疲力盡感”［5］12。針對詩的影響的焦慮，哈羅德總結(jié)出“六種修正比”作為解決方式，即對前人的詩句進(jìn)行“有意誤讀”、“續(xù)完和對偶”、“打碎”、“個(gè)性化的逆崇高”、“自我凈化”、“死者的回歸”［5］13-14。概括而言，其實(shí)也就是對前人的詩歌進(jìn)行“借用”、“化用”、“模仿”。哈羅德借用艾略特的話說，“優(yōu)秀的詩人不動聲色的剽竊，而蹩腳詩人則暴露出他所受到的影響——他借用了他人的聲音”［5］31。對于中國而言，這種詩人的焦慮在唐代以后的詩人們身上表現(xiàn)尤其明顯。詩人們在唐朝詩歌繁榮昌盛的成就光環(huán)下，似乎有種江郎才盡不得不竊的無奈感和焦慮感?！爸鴷薰湃硕唷保S庭堅(jiān)也在《與秦少章》中感嘆：“某心醉于詩與楚詞,似若有得,然終在古人后”［6］。于是在這種情況下，黃庭堅(jiān)發(fā)明了“奪胎換骨”、“以故為新”的“點(diǎn)鐵成金”之法而成為“江西詩派”的祖宗?！皧Z胎換骨”就是“不易其意而造其語，謂之換骨法；窺入其意而形容之，謂之奪胎法?！保?］，“點(diǎn)鐵成金”是指“古之能為文章者，真能陶冶萬物，雖取古人之陳言入于翰墨，如靈丹一粒，點(diǎn)鐵成金也?！保?］不管是“奪胎換骨”還是“點(diǎn)鐵成金”，實(shí)質(zhì)就是，要么將前人原句的意思用新的語言表達(dá)出來，要么引用前人原句或稍改一兩字將之賦予新的含義。這種方法或者觀點(diǎn)一經(jīng)提出，就像給正處于苦悶和焦躁之中身心疲憊的詩人們打了一劑強(qiáng)心針，很快受到詩人們的普遍歡迎并身體力行起來，瞬時(shí)便蔚然成風(fēng)。從此，“讀書人竊書不為偷”，似乎變得更理直氣壯了。并且，由于古人詩詞中的借用化用和用典皆不做任何說明，后人對古代文學(xué)進(jìn)行了各種形式的“注釋”，以至于逐漸發(fā)展成中國特有的一門學(xué)科：“注釋學(xué)”。

（四）應(yīng)酬游戲態(tài)度的忽視以及書寫與復(fù)制技術(shù)的限制

古代的格律詩詞雖是文人啟蒙的必修課，但也是文人生活中十分實(shí)用的工具，來往送別、聚會宴請等應(yīng)酬游戲中都絕對少不了詩詞，也因此為后人留下數(shù)不清膾炙人口的佳作。應(yīng)酬游戲之作大多是臨時(shí)吟成，考的就是“急就章”時(shí)詩人的淵博與靈慧。這時(shí)如果能巧妙地將前人詩句和典故化為己用而毫無湊句痕跡，往往備受贊嘆，這種應(yīng)酬場合出現(xiàn)的詩詞作品不計(jì)其數(shù)，只有非常出色的作品經(jīng)口口相傳代代相承保留至今，更多的作品應(yīng)酬結(jié)束便消失了。在這種臨場發(fā)揮情形下，要求作者一一注明句子來處顯然是不可能的。文人們顯然也不認(rèn)為有此必要。

雖然我國在秦漢時(shí)期就有了“松煙墨”，西漢時(shí)期就有了造紙術(shù)，北宋時(shí)期又發(fā)明了活字印刷術(shù)，書寫工具與復(fù)制技術(shù)與同時(shí)代的國家和民族相比，已經(jīng)算是比較先進(jìn)的，但是，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后，技術(shù)推廣運(yùn)用不力，商業(yè)不發(fā)達(dá)，交通十分落后，貧富差距懸殊等等原因，文房四寶對普通人家來說極為珍貴，即使是對于富貴人家來說，也不是能隨意浪費(fèi)之物。至于印刷的書本，那就更加罕見，即便是有，也大多限于經(jīng)典古籍，時(shí)人的作品能付梓出版的，屈指可數(shù)。在這樣的背景下，古人創(chuàng)作詩詞，主要靠樂坊歌唱或者文人吟誦等口口相傳，或者手抄筆錄流傳下來?？诳谙鄠鞯姆绞?，當(dāng)然是不方便帶注釋的；手抄筆錄的方式，為了節(jié)省珍貴的筆墨紙硯，當(dāng)然也不能多加注釋。客觀條件的限制，也加劇了文人們不作注釋的“偷懶”的習(xí)慣。

（五）系統(tǒng)的版權(quán)法制缺失

雖然對于我國古代有沒有版權(quán)制度，國外學(xué)者和國內(nèi)學(xué)者有不同看法，某些國外學(xué)者認(rèn)為外國古代是不存在版權(quán)制度的，而國內(nèi)學(xué)者一致認(rèn)為，我國至少從宋代起，就有授予某些圖書的專有出版特權(quán)，禁止非法復(fù)制的版權(quán)規(guī)定［9］。但眾所周知，在清朝《大清著作權(quán)律》頒布以前，我國是沒有完整的著作權(quán)法的；并且，宋代以來關(guān)于專有出版權(quán)和禁止盜版的規(guī)定，一方面只針對圖書，另一方面也只針對整本的翻印，其目的主要也在于帝國對言論自由的控制。而對單篇的作品抄襲的認(rèn)定，是沒有任何規(guī)定的，更不用說針對格律詩了。所以，格律詩詞作品的抄襲在古代一直以來僅僅是道德層面的問題，而非法律問題。法律雖無涉及，在道德層面，上述詩詞創(chuàng)作的“潛規(guī)則”，卻一直是存在批評的。

早在南朝時(shí)期，劉勰就在他的《文心雕龍·指瑕》中指出：“又制同他文,理宜刪革。若掠人美辭,以為己力,寶玉大弓,終非其有。全寫則揭篋,傍采則探囊。然世遠(yuǎn)者太輕,時(shí)同者為尤矣?！保?0］全部抄襲就等同于把別人的箱子抬走，而部分抄襲就是在別人的囊中取物，都是跟“盜賊”無異。劉勰對時(shí)下人不以為然的態(tài)度深表憂慮。唐代詩僧皎然在其著作《詩式》中則認(rèn)為：剽竊有三種情形：偷語、偷意、偷勢。偷語就是借句，將他人句子直接“拿來”使用于自己作品之中，皎然認(rèn)為“偷語最為鈍賊”，應(yīng)入罪。偷意就是將他人作品中的意境或觀點(diǎn)用于自己的作品，但文字表達(dá)不同。皎然認(rèn)為偷意“事雖可罔，情不可原”即偷意雖不違法，卻于情理與道德不容。而偷勢，是指模仿他人的寫作風(fēng)格進(jìn)行創(chuàng)作，皎然認(rèn)為偷勢“才巧意精，若無朕跡，蓋詩人偷狐白裘于閫域中之手。吾示賞俊，從其漏網(wǎng)?！奔茨７滤孙L(fēng)格巧無痕跡，是值得贊賞的，不視為“偷”［11］。清人江右詩派趙翼在其《陔余叢考》記載了一唐僧嘲“竊”句的趣事。某唐僧作詩“河分岡勢斷，春入燒痕青”，另一僧嘲諷說：“河分岡勢司空曙，春入燒痕劉長卿。不是師兄偷古句，古人詩句犯師兄?！彼J(rèn)為“行墨間興之所至，偶拉入前人詩一二句，更不足為病也。惟全用一聯(lián)，一首略換數(shù)字。此則不免剽竊之誚”［12］。現(xiàn)代文學(xué)家錢鐘書則以他特有的辛辣文字嘲諷：“詩人變成領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照的盜賊，不管是巧取還是豪奪，是江洋大盜還是偷雞賊，是西昆體那樣認(rèn)準(zhǔn)了一家去打劫還是像江西派那樣挨門排戶大大小小人家都去光顧?！保?3］

雖然有眾多評論家對格律詩詞創(chuàng)作的“潛規(guī)則”進(jìn)行了毫不留情的批判，但是，由于法無明文規(guī)定，更由于罰不責(zé)眾，“潛規(guī)則”千百年來依然大行其道，直至當(dāng)今，網(wǎng)絡(luò)普及的信息時(shí)代，創(chuàng)作格律詩詞的詩人詞人們，仍然把“潛規(guī)則”作為祖宗遺留下來的傳家寶，不容別人對此說三道四。當(dāng)代學(xué)者張然無奈地總結(jié)：“‘竊’仍然是中國古典詩人不得不面對的一個(gè)問題,也是中國古典詩歌不能回避的一個(gè)問題。從宋到清的詩人和詩論家們,無一不在創(chuàng)新和‘無一字無來歷’之間徘徊?！保?4］

其實(shí)，對于剽竊或者抄襲行為來說，不僅中國古代法律沒有規(guī)定，西方國家的法律也著作人格權(quán)產(chǎn)生之前，也沒有規(guī)定，所以，“盡管從道德角度來說，剽竊與純粹的著作權(quán)侵權(quán)行為相比，聽起來似乎是一種更為惡劣的侵犯行為，但我們知道，在文學(xué)、藝術(shù)、戲劇和音樂史上，充滿了各種高尚的剽竊”［15］77。直到19世紀(jì)后期，“隨著哲學(xué)、文學(xué)、美術(shù)和音樂作品浪漫主義運(yùn)動的興起，創(chuàng)造性被重新認(rèn)為是人格的表達(dá)，著作權(quán)就因此而得到一種提升，因?yàn)閷ψ髌返膹?fù)制可以成為一種損害人格或者不當(dāng)挪用人格的方式”［15］81。而與此相關(guān)的剽竊或者偽造的概念也得到了擴(kuò)張，被視為是一種著作權(quán)侵權(quán)行為在西方國家著作權(quán)法中加以規(guī)定。我國現(xiàn)行著作權(quán)法第47條亦明確把剽竊他人作品規(guī)定為應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任的侵權(quán)行為。

針對格律詩而言，在當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)體系之下，格律詩的創(chuàng)作仍然“潛規(guī)則”大行其道的情況已經(jīng)不容繼續(xù)，到了應(yīng)該明辨是非，依法保護(hù)的時(shí)候了。這是因?yàn)?，首先作品的?dú)創(chuàng)性是作者人格的表達(dá)，著作權(quán)法注重著作人格權(quán)的保護(hù)，明文規(guī)定剽竊屬于侵權(quán)；其次，格律詩作為一種傳統(tǒng)的具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)方式，不僅是文人之間表達(dá)情感，相互應(yīng)酬、游戲娛樂的方式，其創(chuàng)作與發(fā)表還能為作者帶來崇高的名譽(yù)和榮譽(yù)，并且還能為作者帶來豐厚的物質(zhì)收益。如果再默許“潛規(guī)則”存在，則無疑對作者的精神與物質(zhì)都會帶來巨大的損害，也不符合著作權(quán)法的宗旨。

三、新時(shí)期格律詩創(chuàng)作解決“潛規(guī)則”應(yīng)該遵循的著作權(quán)原則

延續(xù)千年的格律詩詞創(chuàng)作在中華大地經(jīng)歷短暫的沉寂之后，目前正處于復(fù)蘇階段，方興未艾。“沉舟側(cè)畔千帆過，病樹前頭萬木春”，隸屬于中華傳統(tǒng)文化的格律詩詞的復(fù)興溯源導(dǎo)流，前景可觀。但是，由于格律詩創(chuàng)作中的“潛規(guī)則”存在，不加任何注釋的毫無顧忌的“借用”、“化用”他人的作品，在當(dāng)前形勢下，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)普及的信息時(shí)代，如果不用版權(quán)法進(jìn)行規(guī)制，必然造成侵權(quán)行為泛濫，反而阻礙了格律詩詞的創(chuàng)作積極性，最終阻礙格律詩詞的發(fā)展。

因此，筆者認(rèn)為，新時(shí)期格律詩的創(chuàng)作應(yīng)該遵循三個(gè)基本原則：第一，遵循傳統(tǒng)習(xí)慣與尊重著作權(quán)相結(jié)合的原則。在創(chuàng)作過程中，一方面，自古以來形成的一些良好的創(chuàng)作習(xí)慣和規(guī)則應(yīng)該保持，如典用，模仿等；另一方面，本著尊重版權(quán)的原則，對借用和化用中不加注釋和說明的習(xí)慣進(jìn)行修正與規(guī)范，對被借用的作品篇幅以及占借用作品的篇幅做出具有可操作性的指引。使格律詩詞的創(chuàng)作與一般文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作接軌，使我國的文藝創(chuàng)作與世界接軌。第二，有利于激勵(lì)格律詩詞創(chuàng)作創(chuàng)新的原則。格律詩詞的創(chuàng)作是一項(xiàng)既古老又新穎的事業(yè)，我國著作權(quán)法對格律詩的保護(hù)就是對中華民族傳統(tǒng)文化的保護(hù)，這種保護(hù)不僅是要有利于格律詩詞的承傳，更要有利于格律詩詞在繼承的基礎(chǔ)上勇于創(chuàng)新。因此對于歪曲作品原意的借用和化用，對于以諷刺或者惡搞為目的的“戲仿”等，法律應(yīng)該盡量寬松解釋，也不應(yīng)該過嚴(yán)限制。第三，堅(jiān)持利益平衡原則。法官在格律詩詞的侵權(quán)考量中，應(yīng)該考慮到作者與公共利益的平衡，盡量做出對作者版權(quán)和對公眾利益都損害較小的判決，以達(dá)到實(shí)質(zhì)上的司法正義。如對于“化用”的解釋，不宜過寬，以免損害公共利益。

總之，古代詩人詞人在沒有著作權(quán)法約束的情況下，進(jìn)行格律詩詞創(chuàng)作時(shí)大部分能堅(jiān)持原創(chuàng)，自覺杜絕直接“借用”，這與他們所接受的立德、立功、立言的人生價(jià)值觀是分不開的。立德，就是要為后人做道德榜樣，自然不能抄襲并且要鄙夷抄襲；立言，是人生價(jià)值的最高層次，就是著書立說把自己的功德與見解留下來傳下去，古人為了立言，有些人甚至不惜利用托名和制作偽書的極端方法，想方設(shè)法寧可不留名，也要留言。正這樣的價(jià)值觀下，若行抄襲之事，終只會為人唾棄。但是，當(dāng)今時(shí)代，正處于傳統(tǒng)價(jià)值觀失靈，新的價(jià)值觀尚未完全建立的時(shí)代，機(jī)遇與陷阱并存，名與利的誘惑無處不在，這樣的時(shí)代，道德機(jī)制疲軟無力，如果仍然任由格律詩創(chuàng)作“潛規(guī)則”代替版權(quán)規(guī)制，期待通過道德譴責(zé)便能杜絕抄襲，顯然是“很傻很天真”的。因此，現(xiàn)代格律詩詞的創(chuàng)作更需要法制予以規(guī)范，中華民族“詩國”榮譽(yù)，需要著作權(quán)法作為堅(jiān)強(qiáng)的后盾和支撐。

［1］郭紹虞.清詩話續(xù)編之王壽昌《小清華園詩談》［M］.上海:上海古籍出版社,1983:1856.

［2］朱力.我國社會生活中的第二種規(guī)范——失范的社會機(jī)制［J］.江海學(xué)刊,2006(6):112-116.

［3］李遇春.如何看待當(dāng)代舊體詩詞創(chuàng)作［N］.文藝報(bào),2012-01-20(2).

［4］北島.北島詩歌集［M］.三亞:南海出版社,2003:26.

［5］哈羅德·布魯姆.影響的焦慮［M］.上海:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,1989.

［6］黃庭堅(jiān).山谷老人刀筆［M］.北京:書目文獻(xiàn)出版社,2000:334.

［7］惠洪.欽定四庫全書:子部:雜家類:095:冷齋夜話:卷一:換骨奪胎法［M］.http://dbpub.cnki.net/grid2008/dbpub/detail.aspx? QueryID=6&CurRec=1&dbcode=GXDB&dbname=GXDB&filename=GXDB404224&urlid=&yx=&uid=WEEvREcwSlJHSldTTEYyQz-FYL1FNcmduREhRYm9NK0graytDMkcvQkRCSTRzNG1wMFUyZGt2WnVLRjUrU0dvPQ==#.

［8］黃庭堅(jiān).黃庭堅(jiān)全集:答洪駒父書［M］.成都:四川大學(xué)出版社,2001:475.

［9］馮念華.竊書不算偷算什么？——論我國古代書籍的版權(quán)保護(hù)［J］.圖書情報(bào)工作,2007(11):58-61.

［10］楊明照.增訂文心雕龍校注［M］.北京:中華書局,2000:501.

［11］李壯鷹.詩式校注［M］.北京:人民文學(xué)出版社,2003:59.

［12］趙翼.陔余叢考［M］.北京:中華書局,1963:498.

［13］錢鐘書.宋詩選注［M］.北京:人民文學(xué)出版社,1994:18.

［14］張然.“竊”:中國古代詩歌研究不容回避的問題［J］.長江大學(xué)學(xué)報(bào):社會科學(xué)版,2010(2):19-21.

［15］威廉M蘭德斯,理查德A波斯納.知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)［M］.金海軍,譯.北京:北京大學(xué)出版社,2005.

Analysis on the Causes of“the Hidden Rules”in Chinese Metrical Poetry and the Solution Principles of the Copyright Law

SONG Yi-zhen
（College of Law,Shaoguan University,Shaoguan 512005,Guangdong,China）

Creation of Metrical poetry is now in the ascendant in the internet time.But the tort,such as plagiarism,becomes more serious,because of“the hidden rule”,which borrows other poets’works not indicating the author and source.The current copyright system of rational use of metrical poem not made operational specification.Metrical poetry creation“The hidden rule”exists,both the lack of awareness of copyright,but also from the“poet of anxiety”and other objective reasons.The elimination of the hidden rule in metrical poetry creation should follow the principle that the traditional habits and respect copyright will combine perfectly,the principle that will encourage metrical poems creation innovation principles,and the principle that the interests will be balanced.

metrical poetry;the hidden rules;basic principles of copyright;plagiarism

D923.4

A

1007-5348（2014）03-0124-06

（責(zé)任編輯：陳景增）

2014-01-13

宋貽珍（1971-），女，土家族，湖南湘西人，韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院講師，碩士，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法研究。