（華南師范大學法學院，廣東廣州510006）

市場治理的經濟法策略與價值
——基于社會治理維度

梅樹林

（華南師范大學法學院，廣東廣州510006）

治理作為政治學上的概念，已被廣泛應用于其他學科領域。將市場治理看成是社會治理的一部分，把經濟法納入社會治理的理論框架，成為一種新的研究范式。肯定公共利益存在的應當性與之于治理的前提性，是治理結構構建的基礎。基于公共利益的社會治理領域，利用經濟法的最佳市場治理策略便是合作，而法治則構成了規(guī)范整個合作的保障。通過合作，不僅可以達到多贏的合作治理結果，而且能夠有效實現實質正義這一經濟法的最終市場治理策略價值。

社會治理；市場治理；經濟法策略

治理一詞，在現代漢語詞典中解釋為“統(tǒng)治、管理”、“處理、整修”，前者如治理國家，后者如治理淮河。英語的治理（governance）一詞源自于古希臘語“kybernan”，意為駕駛或領航的意思。而本文所要談到的治理，是政治學上的一個概念，更傾向于“管理”，具體一點即是一種公共管理。1989年世界銀行在談及非洲當時面臨的危機時，首次提出了“治理”（governance）的概念［1］。此后，在學界的努力下，治理這一概念的內涵愈加豐富，它與政治學上的另一個概念——“統(tǒng)治”（government）有了本質的區(qū)別。統(tǒng)治側重于描述政府通過強制性的命令自上而下地對社會公共事務實施的單向度管理，而治理則表現為各種社會公共主體通過合作、協商的方式進行多元化的互動管理。從這個意義上來說，治理的外延要比統(tǒng)治更為寬泛。而治理與統(tǒng)治最本質的區(qū)分點在于其制度構建的出發(fā)點——公共利益，即其采取的是多元主體合作治理的態(tài)度來面對各種社會主體內部的繁雜且激烈的利益沖突?，F在的“治理”，早已跳出了政治學的范疇，在社會經濟領域得到廣泛適用。經濟法作為對市場經濟行使治理之責的重要法律，治理理論的構建同樣起著非常重要的作用。于是，用社會治理的理論和成果去探究市場經濟之治理，可以從一個新的維度重新審視經濟法的本體論與價值論的相關問題。

一、公共利益——治理結構構建的前提

民法以規(guī)范私主體行為來實現個人利益最大化，行政法以規(guī)范公主體行為來實現國家利益最大化，介于私主體與公主體間的公共利益就處于制度的空缺之中，直至經濟法的出現。公共利益不僅是市場治理與社會治理的前提，也是治理結構得以構建的前提。但對于公共利益的界定，歷來是一個備受爭議的問題，它的彈性與不確定性，甚至可以放在國際私法領域中，成為一國拒絕適用外國法的合法性依據。也正是因為其不確定性，也使得很多人對它的存在提出了質疑，這一觀點的代表性人物就是那些舉著“主觀效用”大旗的自由主義經濟學家們。筆者認為公共利益的存在是不可否認的，也只有在這個前提下，治理才有其必要性，經濟法的社會治理才有可能，否則就進入了統(tǒng)治的世界。畢竟，如果公共利益不復存在了，那就只能用暴力與行政高壓來抑制每個社會主體的不同個體理性。

（一）公共利益存在之應當性

否認公共利益存在的學者不少，哈耶克就將公共利益看成是可有可無的政治口號，所謂的實質正義是強加給個人的不合理負擔［2］。布坎南繼承了哈耶克的思想，提出“研究政治過程的人不僅不認真考慮各種無效率的可能性，而且還試圖借助‘道德’或‘公共利益’之手，來推動個體的道德革新，卻忽略了社會整體的結構性改革”［3］。無論是哈耶克還是布坎南，亦或是其他哈耶克們，他們的思想核心都在于：個體的偏好與效用是因人而異的，沒人能替其他人做出決策。也正因為如此，布坎南甚至對科斯定理進行了抨擊，認為科斯定理的錯誤在于將客觀效用作為其判斷的標準，實際上替代了他人做出了決策。也就是說，在根本不知道工廠的煙塵污染成本和收益，也不知道附近居民受到損失的情況下，你根本不能將一種價值觀念強加到他人身上，因為這是一種“暴政”。對個體自由的尊重成為了抵抗暴政的唯一方法，衡量的標準應當是個人自治的實現程度。這種徹底而純粹的主觀效用理論完全否定了人與人之間的共性，將公共利益全盤否定，因為只有自己才能判斷自己的效用，所以也沒有人能推導出所有人都認為是正確的東西。很顯然，這種觀點是不正確的。因為喪失了共性，就不可能存在對人類共同價值評判與保護的標準。就像不可能在制定一部法律之前，對每個公民所認為的自己的效用先進行一番調查，再逐一統(tǒng)計結果。眾口難調，如果僅僅因為每個人的效用判斷不一致就不制定法律的話，怕是到世界末日也制定不出一部法律。即便是每個人的效用判斷都出現了一致的奇跡，這部法律所賠上的成本與時間也使它喪失了原本的意義。所以人的共性是一出生就有的，客觀存在于人們的意識形態(tài)之中，雖然會隨著社會的變更而不斷變化，也會因為經濟基礎的不同而受到影響，但它都反映了某一時期、某一階段、某一社會特定的價值共相。試想一下，如果人們不能擁有共同的感受、偏好、喜怒，甚至共同的價值，又何談法律、道德、社會治理機制。而“應當”這個詞語恐怕也不會出現在人類的詞典中，因為大家的主觀效用判斷不同，什么是應當，什么是不應當，根本無從判斷，每個人都按照自己的意志行事，整個世界一片混亂。

（二）公共利益之于治理的前提性

近代啟蒙思想家的自然法理論，都是從論述自然狀態(tài)開始的。不過，每個人對自然狀態(tài)的想象卻又不同［4］。但在對這種自然狀態(tài)的想象中，“協議”、“合作”、“守信”、“有公共良心”是絕大部分理論的前提，典型如社會契約論。誠如它的發(fā)揚人洛克所言：“一個人愿意其自然自由不顧而遵循公民社會的規(guī)則的唯一理由是，他已經是這個社會共同的一員，他承諾加入共同體，也承諾以部分自由來換取共同體的保護。”［5］而即便是認為在自然狀態(tài)下人與人的關系就像狼與狼的關系的霍布斯，也對國家的本質作了如下的界定：國家“就是一大群人相互訂立信約，每一個人都對它的行為授權，以便是它能按其認為有利于大家的和平與共同防御的方式運用全體的力量和手段的一個人格”［6］。而這句話我們是否可以理解為，即使是在人的本性是自私自利的霍布斯世界，在這樣一群如同狼一樣相互仇敵的經常處于戰(zhàn)爭狀態(tài)的人中間，也因為其本質上的共性，或者說基于一種共同利益而使得合作、訂立契約變?yōu)榭赡?，并由此而建立他所認為的理性社會——道德的君主國。

離開霍布斯的道德君主國，我們到羅馬人的市民社會來看看。在羅馬人眼中，市民法是“有德行之人”間的約定。在這樣一個個人主義橫行的市民社會，如果僅僅只有行為主體對個人理性的要求的話，想必這個社會也不可能成為一個讓后世為之景仰的社會。因此，至少在個人主義的氛圍中加點道德的雨露，作為這個社會生根發(fā)芽的前提，比如說守信。羅馬人建立起了一座輝煌的市民大廈，而其根基是人與人之間共同認可的道德。這棟大廈里居住的市民也由此而打上了道德、高尚、優(yōu)雅、文明的標簽，以此區(qū)別萬民的世界。除此之外，我們也可以看看羅爾斯的正義論，與洛克、盧梭一樣，其理論也是建立在對個體自由平等尊重的基礎之上，但同時也施加了兩個限制性的前提——正義感與善的觀念。對于這點，羅爾斯表述為：“只有在以下這種情況，公民才能夠被稱之為平等的人，即他們擁有最低限度的道德能力，愿意終身奉獻于社會合作，且平等地參與社會生活?！保?］而這種道德就是一種公共利益的體現。

正因為如此，在各種對于人的自然狀態(tài)的假設中，無論認為人是極端自私還是非常高尚的，他們之間都存在一種對于人的共性的信任，即公共利益。在這個前提下才有了各種關于國家以及社會構建的設想，才有了社會治理的可能，否則人只能成為狼群或其他，而不可能存在其他任何有秩序的結合。而具體到市場共同體中，這種公共利益則反映為一種共同體成員的整體經濟利益，即整個市場共同體成員的利益。

二、合作——市場治理經濟法策略新模式

在社會治理結構中，存在以下的治理主體：公民、政黨、權利機關（人民代表大會或議會）、執(zhí)政黨、執(zhí)政黨領袖、紀檢和監(jiān)察機構、國家最高行政機關（國務院）、總理、公務員、民間組織等。而與此相對應，在市場治理結構中，也存在以下的治理主體：國家機關、企業(yè)、投資者、經營者、勞動者以及消費者、公民及個體工商戶、農村承包經營戶、其他市場相關的個體與組織等。這么多主體的存在，必然會產生諸多利益的沖突，所以其利益的導向將直接關系到所采取的治理模式。例如：如果是以市場主體最大化為其價值利益導向，那么必然采取市場主體利益導向的治理模式；如果僅僅以政府利益最大化為其價值導向，就會有威權主體利益導向的治理模式；如果以公共利益最大化為價值導向的話，就會采取公共利益導向的治理模式，等等。而合作治理，細化到市場治理中來，就表現為一種公共利益治理模式。

將經濟法作為市場治理的一種策略，必然會導向一種公共利益的治理模式，這是由經濟法的社會本位所決定的。雖然其他部門法——如憲法、民商法、行政法等也都能體現出對公共利益的關懷與保護，但它們更加側重于公共道德、家庭倫理或者社會管理秩序等方面的內容。至于分配公平、自由競爭等市場公共利益的保護，則是經濟法的主要價值目標。社會學的研究成果早就告訴了我們，一旦社會朝著一個更加原子化的方向發(fā)展，那么就必然要求一種更加合作且包容的新型社會關系，從而使得社會中的每一個原子都有機會參與到社會的管理與發(fā)展之中。毫無疑問，風險共擔、利益共享的合作治理關系，就是這種新型社會關系的一個必要市場治理面向。因此，基于宏觀的市場運行維護以及微觀的市場主體保護，經濟法作為市場治理的手段，必然會導向合作治理這一最佳治理策略，從而減少市場運行與管理的成本，并最大化地實現社會公共利益。

（一）基于經濟法治理市場的合作導向

目前來說，在治理理論的研究領域，比較成熟的治理理論體系當屬這一領域的權威——格里·斯托克（Gerry Stoker）所提出的五個具有沖擊力的訴說：治理指涉的是一系列來自但又不僅僅局限于政府的機構和行為者、治理承認處理社會與經濟問題時存在邊界與責任的模糊性、治理確認了卷入集體行動的各機構之間有著內的權力依賴性、治理預示著一個自發(fā)形成的行為者的自我治理之網、治理意味著讓事情有效運行的權力并不僅僅依賴于政府命令或使用其權威的權力，政府似乎能夠使用新的工具或技術來控制或者引導［8］。

上述對治理體系的表述，我們總結為“治理”其實就是對以下幾個語意的涵蓋：多中心、責任多元、法治、自治、有效。而在這其中，合作是貫穿整個治理理論始終的。如果將市場治理看成是社會治理的一部分，從而將治理理論引入經濟法價值體系，就意味著經濟法的整個制度設計，都應包含以上的治理要義。多中心意味著經濟法在規(guī)則設計上，要強調多元化的合作，而不僅僅依靠自上而下的權威行使，并通過對公共或者私人機構的賦權，來增加市場多元主體治理的可能性。當然，如果在經濟法的制度安排中將原本由國家一力承擔的市場治理責任部分轉移至其他市場主體，會不可避免的導致公權機關與私權機關之間界限與責任的模糊性。但這種模糊性不會破壞原本政府治理的權威，相反，它更強調市場各主體之間的合作共贏。所以，如果公民社會試借由經濟法的賦權，來分擔原本由政府承擔的市場治理之責，就必須要有合作的前提，各市場主體必須通過交換資源，在完善的游戲規(guī)則與交換環(huán)境中進行互惠自主的市場治理。因此，規(guī)范整個合作的基礎就是經濟法治，這又包括了法治規(guī)范與法治環(huán)境。既然借助經濟法的合作治理策略，讓市場各主體間有了合作，不再是政府的單干蠻干，那么在市場公共事務的管理過程中就必須吸收借鑒其他基于合作而產生的管理方法和技術，政府有責任也有義務采納它們，必要的時候通過立法來進行進一步的明晰確認，只有這樣才能達到經濟公共事務管理的有效性，即經濟法市場治理的有效性，并最終實現以實質正義為價值目標的經濟法利益的實現。

在資本主義國家，人們保持了對自由市場的長期敬畏以捍衛(wèi)他們對公共權力的厭惡，但卻無法阻止市場失靈的出現。另一方面，以有形之手調控的政府也無法避免失靈的情況，個體自由與公共權威之間的界限一直是自由市場出現后的重要議題。政府的反對者認為，沒有了競爭的法則，政府有懶惰的傾向。在這種雙重失靈的情況下，經濟法出現了，并試圖通過某種法治調節(jié)來平衡個體利益與社會利益的失衡。因此，在利益分殊的公共經濟領域，通過經濟法使市場主體合作治理且由此實現公共利益最大化是治理的最佳策略。

（二）雙贏的經濟法合作治理結果

那個耳熟能詳的“囚徒困境”，正反映了在多種利益沖突的情況下，人們在對自己的利益打“小算盤”時，每一方選擇策略時都沒有“共謀”（即合作），只選擇最有利于自己的策略，卻忽略了社會的整體福利及他人的利益。因此，雙贏的策略——雙方都抵賴以及雙贏的結局——只被判刑一年的情況就不會出現。囚徒困境照射出的正是個體理性行為與集體理性行為的內在張力，是利益分殊下的各方角力的一種表象。試想如果僅僅尊重自由的個體理性，放任每個人對個人利益無止境的追求，那么這個社會不知道會變成什么樣一種情形。最典型的如合同領域，人們只能戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢地簽訂契約，雙贏的交易幾乎不會存在。而政府也不再具有權威，再民主的社會也充斥著不信任的空氣。于是，合作變?yōu)榱烁淖冞@一現象的唯一手段。作為一個共同體，市場上的合作方都必須要克服囚徒困境，甚至可以說是對公共利益的信任問題，而經濟法的理性調節(jié)無疑會幫助市場主體走出囚徒困境以達至共贏。作為體現公共利益的一種社會機制，用經濟法進行市場治理的最佳策略無疑就是合作，畢竟如果人人都爭先恐后地選擇對自己最有利的策略，而不考慮公共利益的話，結果只能是每個人都得不償失。所以，即便是出于對自身利益的考慮，面對激烈的利益沖突，人們也只能被迫在經濟法立法的階段采取合作的態(tài)度來規(guī)避市場風險，并借助公共利益的實現來最大化地實現個人利益，從而達到治理效果的最理想化，實現社會秩序與發(fā)展的最佳化。

而在博弈論的研究領域，也發(fā)現了這樣一條規(guī)律：如果博弈的次數是無限的，博弈方會選擇相互合作的策略，因為經過多次博弈，參與者傾向于建立一種面向長遠的互動關系，并且在這種基于互惠關系而產生的群體中，合作一旦建立，就可以防止其他不太合作的戰(zhàn)略入侵，從而最大限度地維護博弈方的共同利益。作為博弈論研究領域的典型案例，美國四大手表生產巨頭所維持的長達幾十年的穩(wěn)定定價合作關系，充分證明了良好的合作意味著多方共贏的道理。

合作是經濟法市場治理的核心，沒有合作也就沒有治理，更談不上什么公共利益。建立在社會本位基礎上的經濟法，必須要通過市場多元主體的合作，來實現其公共利益維護的目標。如果缺少了合作的話，我們只能退回到原始的統(tǒng)治世界，去感受強權的黑暗。正因為如此，合作治理行為是市場治理參與者的基本行為方式。也正是因為合作治理是以公共利益為其治理的標準，所以通過經濟法進行合作治理，最終實現的是人類一直都在孜孜追求的最大價值——實質正義。

三、實質正義——市場治理經濟法策略價值

要實現利益共享就必然需要合作，特別是在市場治理中，由于存在各博弈主體長期且激烈的利益博弈，通過經濟法調節(jié)以達到合作治理是他們實現個人利益的最佳手段?？梢钥隙ǖ氖墙洕ㄊ袌鲋卫碇械暮献髦卫戆岛嘀行?、責任多元、法治、自治、有效的內涵，基本上就是社會治理的反映，并且將最終導向以實質正義為目標的經濟法根本價值追求。因此，實質正義是采用經濟法治理市場的最根本策略價值。

（一）經濟法的實質正義取向

同社會治理一樣，市場治理中的合作治理在賦予各市場主體平等的主體權利外，也試圖通過經濟法的規(guī)制形成多邊制衡機制。它同樣也包括多中心、責任多元、法治、自治、有效的內涵?，F代經濟學的市場機制考量一般側重于自由市場的開放程度與競爭程度，并且過分關注均衡的市場狀態(tài)而忽略非均衡狀態(tài)。事實上，無論市場狀態(tài)處于均衡還是非均衡狀態(tài)，其市場治理的最優(yōu)狀態(tài)是無法僅用初始資源的分配來衡量的。傳統(tǒng)的帕累托效率對收入分配等效用因素漠不關心，忽略了市場資源配置中的不公平缺陷，這是建立在社會治理理論基礎上的經濟法市場治理理論必須彌補的。實質正義不僅是社會治理或作為社會治理一部分的市場治理的應有之義，也應當是經濟法立法的正確價值取向。

傳統(tǒng)的理性經濟人理論都會將市場主體的最大化行為指向社會的最優(yōu)結果，市場通過實踐中運行，則向我們展示了市場主體理性選擇與社會整體理性選擇的偏差。以社會公共利益為邏輯起點的經濟法，在策略安排上必須通過合作治理的手段避免公共利益與個體利益之間的沖突，在利益分配上要體現實質正義并充分考慮弱勢群體的利益。通過良好的法治環(huán)境，將涉及到公共利益的經濟決策與經濟行動限制在市場治理的規(guī)則邊界之中。經由經濟法進行市場治理的策略，其構建目標不是尋求均衡的治理系統(tǒng)，而是強制性協調的合作管理模式。在制度設計上，經濟法對市場主體的規(guī)制邊界應當嚴格放置于社會整體公共經濟利益的框架之內，將與公共利益無關或者影響不大的市場資源配置的權利交還市場，但同時也要恪守全局性與社會公共性的經濟管理邊界［9］。從這個意義上來說，經濟法所追求的市場自由是一種公平的自由，在公共利益考量的基礎之上追求實質上的市場公平，且關注弱者的權益。一旦市場的個體理性與公共理性之間發(fā)生矛盾，作為市場治理的重要主體的政府采用強制的方式對市場活動進行干預以保障公共利益的行為是必不可少的。如國家通過《產品質量法》來阻止危及人身健康與安全的產品進入或者流通于市場；通過《反壟斷法》、《反不正當競爭法》對妨礙公平與自由的市場競爭秩序的行為進行規(guī)制；通過《消費者權益保護法》來保障作為弱勢群體的消費者的正當權益，等等。當然，要實現經濟法實質正義的價值目標，只靠政府這一市場治理的主體是不夠的，因為政府本身也是一個存在利益傾向性的“經濟人”。經濟法的市場治理的框架已經考慮到了政府行為可能背離公共利益的風險偏好，在策略安排上將整個實質正義價值目標的實現放置于一個多元利益主體與多元治理主體的合作環(huán)境之中，通過合作治理模式，摒棄傳統(tǒng)的單方行政主導的治理模式，在市場主體多元化的前提下，以合作共贏之手段來走向實質正義的最終目標。

（二）市場治理的實質正義基準

有關正義的概念的學說，紛繁復雜，但學界一般通說認為第一個為“正義”作出定義的是古羅馬法學家烏爾比安，他在查士丁尼《民法大全》中寫道：“正義是一種讓每個人得到其應得分配的永恒意志”。而西塞羅認為“正義是一種讓每個人得到其應得東西的意志取向，它根植于人類的精神態(tài)度之中，表達為一種公平的意愿并尊重他人的需求?！保?0］正如亞里士多德所言，正義是這樣的一種社會美德，它將目光投射在人與人的關系之中，體現為一種‘他者之善’或‘他者利益’，且呼吁社會群體將自己從那些只顧及自己利益的沖動中解放出來［11］。

經濟法作為一種規(guī)制市場主體的具有公共性經濟行為的規(guī)則，對于身處市場中的，即使是處于最少受惠地位的其主體，亦負有不能使其陷入功利原則認為能夠容忍的、使某些人成為最大限度地增加功利總額的犧牲品的危險傾向的道德義務。而這種道德義務的來源便是正義——實質正義。誠如亞里士多德所言：“弱者常?？是笃降群驼x，強者對于這些便都無所顧慮?！保?2］如果不將這兩個群體區(qū)分開來，便無法在實質意義上去實現正義，盡管某些制度在構建的外象表層上披著正義的外衣，但這也僅僅是形式上的正義。羅爾斯的兩個經典正義原則，即“最大的均等的自由原則”與“差異原則”，都意味著在正義的要求下，一個社會必須為它的每個成員的發(fā)展提供公正平等的機會和手段，在形式同等的條件下進行激烈的社會競爭。如果由于個體本質上能力的不對等，而導致形式平等的競爭仍造成利益分配出現明顯不公時，就必須要進行矯正與補償。經濟法的合作治理就是這樣一種對實質正義實現的機制，它利用所有經濟主體共同參與治理的模式否定了傳統(tǒng)的完全由市場自由調控的觀點，增加了經濟主體對相關市場各方的道德責任，使得市場內部權利主體多元化，“合作”成為其他弱勢利益群參與市場治理，實現自己利益準入的最佳策略。為此，它減少了一些自由市場下強勢主體（如壟斷主體）的權利，增加了其他相關利益團體的權利，也進一步保障了如消費者等弱勢群體的合法權益，使整個公共利益不至于淪陷在“市場自由至上”的戰(zhàn)場中。實質正義要求對市場弱勢群體給予更多的倫理考慮，避免經濟活動中的各利益主體將對方作為實現自己利益的犧牲品或者工具。同時，它在實現實質正義的同時，也增加了社會合作的策略有效性，有利于整個市場經濟的長期發(fā)展。

四、結語

經濟法作為一種市場治理策略，是解決市場治理諸多問題的一種有效的制度設計。將經濟法引入社會治理理論的框架內，意味著經濟法從價值目標上更強調規(guī)制上的合作治理和價值上的實質正義。我們期待在利益分殊愈演愈烈的情況下，能有更好的合作治理形式出現，不僅是在經濟領域的治理中，而且也應當出現在其他社會治理領域。只有這樣，才能架構起一個合理的治理框架，優(yōu)化利益的分配結構，建立起實質正義實現的機制。當然，合作治理也并不是一種隨便拿來就可以用的工具，它必須與一個國家的國情相聯系，才能發(fā)揮它的作用。所謂的“公共利益”，并沒有一個唯一的標準，而這兩個字的中文卻很直觀地指出了它的真諦，即公眾共同認同的利益。所以對于我們來說，面對現有的治理問題，特別是經濟法治的改革，應當站在一個公眾認同的角度，從我國的實際國情出發(fā)，去不斷地加以完善。

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The Strategy and Value of Economic Law of Market Governance：on the Basis of Social Governance Dimension

MEI Shu-lin
（School of Law,South China Normal University,Guangzhou 510006,Guangdong,China)

As an important concept in political science,governance is widely used in other subjects.It is a new research perspective to regard market governance as a part of social governance and take economic law into the framework of social governance.To construct the governance structure,we need to accept the premise of the public interest,which means that cooperation guaranteed by law is the best strategy for market governance by using the government of economic law.Through cooperation,not only can we achieve the balanced result of cooperated-governance,but also realize the substantial justice which is the ultimate market governance strategy and value of economic law.

social governance;market governance;the strategy of economic law

D922.2

A

1007-5348（2014）03-0108-06

（責任編輯：曾耳）

2013-12-27

梅樹林（1985-），男，四川綿陽人，華南師范大學法學院碩士生,主要從事經濟法研究。