李曉瓊

法律強制與道德冷漠之間隙論

李曉瓊

（廣東財經(jīng)大學法學院，廣東廣州510320）

法律道德主義者把“法律強制執(zhí)行道德”視為“法律對不義行為的鎮(zhèn)壓”，認為法律強制本身具有正當性。而自由主義者認為法律與道德有明顯的界限，法律不得對任何無害于他人的行為進行干涉，力圖捍衛(wèi)私人的道德自由。然而，法律道德主義的論斷從理論預設到論證過程都不夠周全并且可能掉入“道德民粹主義”的漩渦；而后者未將不道德行為進行區(qū)分而一味否定強制，則有鼓吹“道德冷漠”之嫌。事實上，法律強制與道德冷漠并不是非此即彼的，二者之間存有間隙。

間隙；法律強制；道德冷漠；第三路徑

在西方法律思想史上，也曾發(fā)生過有關道德的法律強制的爭論。第二次世界大戰(zhàn)后，這個問題“已經(jīng)成為一個典型的法理學論題”［1］。戰(zhàn)后西方學界對此論題的青睞緣起于英國的《同性戀和賣淫調(diào)查委員會報告》，即“沃爾芬登委員會報告”。報告闡述了兩個引人注目的原則（也是自由主義者的觀點）：一是刑法的功用是為了維持社會的秩序與合宜，保障公民權(quán)利不受外來的侵害或者傷害，并為避免其他人的盤剝或腐蝕提供充分的保護；二是“我們必須保留一部分私人生活的領域給道德或者非道德,對這些領域之調(diào)整并非法律的職責之所在”［2］2-3。以此為批駁的靶標，德夫林提出社會為了維系其存在可以也應當對道德原則進行強制，否則便會崩潰。他還將不道德行為與叛國行為相比附，“壓制不義和鎮(zhèn)壓顛覆活動一樣，都是法律職責之所在”［2］13-15。而回溯至維多利亞時代，法官斯蒂芬所持的“法律道德主義”觀點就更為極端了，他主張法律對道德進行強制執(zhí)行本身的正當性是不證自明的，法律應當是“對大量形式的不義的行為的鎮(zhèn)壓”［3］162。然而，法律強制執(zhí)行道德是否具有正當性？而否定法律強制的理論是否必然導向道德冷漠？在法律強制與道德冷漠之間是否有間隙的存在？對于不道德行為的規(guī)制是否還有除此兩者之外的第三路徑？我們將以哈特的《法律、自由與道德》為分析模板，以此為出發(fā)點對上述問題進行一一解答。

一、對“法律道德主義”的回應

從法律道德主義論者對其理論進行論證的實證根據(jù)角度看，可將“法律道德主義”論斷區(qū)分為以德夫林理論為代表的“溫和論”和以斯蒂芬的理論為代表的“極端論”。

（一）對德夫林“溫和論”的回應

“根據(jù)溫和論的觀點，一種共享的道德是社會得以立基的堅實依據(jù)；如果沒有它，我們就只有一個個個體的集合而不會有社會。”［4］48德夫林的理論立基于一個由性道德與其他道德組成的“無接縫之網(wǎng)”的預設之上，那些脫離其中的人就是對社會的敵視，可能或者注定會導致社會的崩潰，因而應當通過法律進行規(guī)制。

對于這一“崩潰命題”，我們首先需要指出的是其立論的基礎不能得到經(jīng)驗的證實，也不具有邏輯上的可能性。德夫林認為社會道德之所以有價值是因為它為我們維系社會所必須。這在哈特看來是一種誤導。而在哈特看來，正是因為人類保有這些道德才使得社會之維存具有價值。而就德夫林所稱之“共享的道德”，哈特認為只是不容忍、憎恨和義憤的結(jié)合，其至都可稱之為“大多數(shù)人的感情傾向”或者“慣習”而非道德。誠然，“道德”、“倫理”之類的概念本身就具有含糊性和開放性。對于一些我們認為是道德的東西，可能別人并不這么認為。那么，“共享的不容偏離的道德”如何確定？對此，哈特的支持者科恩教授通過舉例“假如在美國特別是南部各州詢問‘黑人和白人是否應該平等？’很可能大部分人會厭惡而堅定不移地說‘不！’于是就斷言的這些人的反應即是美國社會的社會道德”［5］，進一步批駁了德夫林確認社會共享道德方式的局限性與隨意性。

退一步講，即使一種共享的道德真的存在，也沒有理由能夠讓我們相信任何道德的偏離都會導致社會的崩潰。事實上，“并沒有證據(jù)表明對為公眾接受的性道德的背離，即使在成年人的私人生活之中，也是某種像叛國罪一樣會為危及社會之存在的危險”［4］50。哈特將不道德行為區(qū)分為“公共場合行為不檢”和“私隱的不道德”。毫無疑問，在背離隱私性道德的人并不會給他人帶來損害，更不可能導致社會崩潰。哈特進一步指出這一“崩潰命題”可以轉(zhuǎn)換為更為荒謬的命題——將社會道德的改變等同于對社會的摧毀，將道德的變化視為社會的更替。

再退一步講，是否一個社會想要自保其身便可以不理會其所采用的手段（或稱方式）是否具有正當性和合宜性？答案顯然是否定的。如哈特論道，一個社會若致力于迫害少數(shù)者或者其維存的手段中包含酷刑，此社會才是如德夫林所稱之“崩潰”［4］21。哪怕道德的偏離會導致社會的崩潰，我們依舊無法回避“法律強制執(zhí)行道德本身能否獲得道德上的正當性”的問題。而事實上并沒有經(jīng)驗證據(jù)支撐這樣的理論——為了維存社會，通過法律懲罰強制執(zhí)行道德具有道德上的正當性和合宜性。德夫林企圖以道德上的罪惡程度通常為大多數(shù)法官在量刑時所考慮作為其法律強制理論的經(jīng)驗事實。而在哈特看來，這是法官將其自身當作“道德看管人”觀念的復興，本身就不具有合理性。此外，德夫林以禁止自殺、反對安樂死等為例論證法律強制的基礎既不是“對他人造成傷害”，也不能以“受害者同意”來辯護，進而宣稱刑法的功能僅僅是對道德原則的強制執(zhí)行［2］9。而哈特尖銳地指出，這是例子的濫用，這些行為與違反性道德的行為不具有可比性，而對其的強制并不是強制執(zhí)行道德，而只是“法律家長主義”的體現(xiàn)。

（二）對斯蒂芬“極端論”的回應

與德夫林不同，另一位“法律道德主義”者——斯蒂芬則走向了極端，他把“法律強制執(zhí)行道德”本身看做是一種道德，因此哪怕不道德行為沒有直接對任何人造成傷害，法律也應當對道德強制執(zhí)行。斯蒂芬認為這種論斷就是其反駁密爾的武器，并且是法律強制理論的正當理由。

然而，在哈特看來，斯蒂芬“極端論”最為突出的特點就是，堅持認為對罪犯仇恨和怨恨是正當?shù)那摇敖】怠钡模?］162。若要為其“法律強制理論”尋找一個正當性理由，那便只能是“報復論”了。然而，報復“毫無疑問有賴于存在犯罪者的同時也存在著受害者”［2］9，因為只有在這種情況下，作為懲罰的強制執(zhí)行才能對犯罪者施以與受害者所遭受的痛苦所對等的報復。然而，違反私隱性道德的行為并沒有受害者，將對其懲罰僅僅建基于由不道德行為所招致的報應觀念無疑是站不住腳的。這種理論可能被理解為“法律對道德強制執(zhí)行之所有價值，在于其可以保護一種現(xiàn)存之道德”［4］65。但是正如哈特所質(zhì)疑的，這種理論是否真的不證自明而無需訴諸批判性道德而被毫無爭論地接受，抑或只是蒼白無力的宣告？

與德夫林一樣，斯蒂芬也預設了社會能夠以其所具有的公共道德而被標識出來并且對道德法典的侵犯可能會給其帶來極大的麻煩。而其所謂的“公共道德”定義為“在道德上的壓倒性大多數(shù)”。如同德夫林的“共享的道德”一樣，斯蒂芬的這種“公共道德”首先受到“存在與否”及“如何確定”的拷問。哈特以退為進，假設在性道德方面確實存在“壓倒性大多數(shù)”的道德法典，甚至侵犯道德法典的行為真的給社會帶來麻煩。但即便如此，依舊沒有經(jīng)驗事實可以證實對道德現(xiàn)狀的維存具有理所當然的自足價值，更無法表明法律可以對任何道德進行強制，哪怕其強制執(zhí)行會給當事人帶來痛苦，因為并非所有的不道德行為都為民眾所反感。

此外，對于將“公共道德”簡單定義為“壓倒性大多數(shù)”的論斷，哈特則流露出對將違反大多數(shù)人的意志與違反道德相等同以及在此情況下道德大多數(shù)者迫害少數(shù)者的道德民粹主義的擔憂。這種民粹主義認為多數(shù)者有權(quán)決定所有人如何生活并且不受任何限制［4］76。哈特指出，最大的危險不在于大多數(shù)者利用權(quán)力對少數(shù)者進行壓迫，而在于這種壓迫會隨著民主理念的傳播而被毫無疑義地接受。

二、對“自由主義”的修正

哈特沿著自由主義的進路，以密爾的信條——“在文明世界中，強力能夠正當?shù)剡m用于一個文明化了的社會的任何成員的唯一目的，就是防止對他人造成傷害”［6］16為基礎對“法律道德主義”進行反駁。然而哈特亦明確指出其并不為密爾的觀點辯護，因為他認為除了阻止傷害之外還有其他理由足以使道德的法律強制正當化。他認為“一種對它們適當?shù)男拚潜匾摹薄?/p>

（一）修正：為“法律家長主義”正名

密爾以“傷害原則”為自由的唯一界限，并且其所稱之自由并不包括放棄自由之自由以及傷害自身之自由。這種“自由主義”看似已經(jīng)解釋了法律禁止“安樂死”、“自殺”等行為的正當性，但是其反對法律家長主義的主張卻是難以自圓其說的。他甚至批評法律對販毒行為的限制對于潛在的購買者自由的侵犯甚于對于販毒者的自由的侵犯。對此，哈特認為，密爾的考量“過多的關注了生活在中世紀的人們的心理狀態(tài)，這些人的愿望比較穩(wěn)定而不受外界干擾；他知道什么是他所需要的，什么能給他滿足和幸福；并且一旦允許就堅決地追求”［4］35。而現(xiàn)實生活中這樣的“理性人”并不常見；反之，更多的人在自由選擇中不知所措或者在某種壓力之下做出妥協(xié)的選擇。將保護人們免于其自身傷害的立法解釋為“法律家長主義”的體現(xiàn)比“個人的自由選擇”更易于被接受。因此，在討論當前的刑法規(guī)制時，應當對傳統(tǒng)的“自由主義”進行修正，為法律家長主義正名。

（二）恪守：以反對“法律道德主義”為立基

“這些修正后的原則必須不能放棄對利用法律僅僅去執(zhí)行實在的道德之行為的反對?！保?］35作為新分析主義法學的旗手，哈特始終站在實證主義的立場反對“法律道德主義”。他提醒人們注意“家長主義”與“法律道德主義”的應然分野，作為對“自由主義”修正的“法律家長主義”關注的是行為所帶來的“痛苦”而不是該行為是不道德的。我們認可在某些特定的領域內(nèi)，法律可以像家長一樣為了防止某一行為所帶來的傷害而進行強制禁止，比如對自殺、對虐待動物等行為的干預。但是，我們并不因此贊成可以利用法律對任何形式的不道德行為進行規(guī)制或懲罰。對于諸如性道德上的“脫軌”行為等并未帶來傷害或者痛苦的行為，我們認為應當保留一定的自由選擇的可能，這種道德的判斷不應成為法律強制的理由。

三、法律強制與道德冷漠之間隙

如上所述，哈特的道德規(guī)范對法律強制進行了釜底抽薪式的批駁，那么是否意味著，哈特如傳統(tǒng)的實證主義者一樣，宣稱法律與道德的絕對分野，走向道德冷漠的一端呢？答案是否定的。哈特并沒有全盤否定法律對道德的適當介入，他只是以修正后的“傷害原則”為標準將法律可介入之道德范圍進行界定，并強調(diào)法律所不可觸及的領域絕非道德冷漠的地盤，在法律強制與道德冷漠之間存在有間隙。

（一）“間隙”的范圍：“私隱性道德”

如前述，道德區(qū)分為“公共性道德”和“私隱性道德”。對于違反“隱私性道德”，如成年人私下自愿的同性戀行為或者私密的賣淫行為、姘居行為等不應當為法律所調(diào)整；只有那些給他人帶來痛苦或者破壞了社會公共秩序與合宜的行為才能通過法律進行強制。換言之，“私隱性的道德”的自由空間便是法律所無權(quán)介入的。但是，哈特絕非倡導對此類道德懷著漠然的態(tài)度。通過法律懲罰來禁止民眾實施傷害他人或者自傷與要求他們不做那些違反道德卻無害于他人的行為，這是兩回事。換言之，即便法律不制裁后者，也不代表社會對其置之不理，放任不道德行為的蔓延。哈特將這種對強制與漠視視為非此即彼的論斷，稱為“對道德的誤解”［4］73。顯然，這不為法律強制所管轄的“私隱性道德”便是“間隙”之所在，其可以通過為強制與漠視之外的第三種路徑來實現(xiàn)。

（二）路徑之選擇：自愿而非屈服

道德規(guī)范的法律強制是一種蓄意的強制，以威懾為后盾；而道德冷漠是一種道德保守主義。毋庸置疑，漠視是不可取的。道德義務與法律義務有著非常顯著的相似性，對它們的遵守被認為是值得褒揚的事［7］。不管對于性道德還是其他私隱性道德，其偏離行為毫無疑問是對社會善良風俗的損害。同樣的，法律強制路徑也是不可取。對于社會良善生活的維持，“此處可貴的是自愿的自我約束，而非對強制的屈服，這種屈服看來是相當缺乏道德價值”［4］58。企圖通過法律強制推行道德教化的主張如同企圖對一種不道德施以另一種不道德的懲罰來達到道德之善一樣荒謬。

在禁欲與縱情中間，絕非沒有第三條路可走。如同密爾所宣稱的“在關涉善與惡之審慎明辨上，人類彼此之間應當有著相互扶助之覺悟，應當相互鼓勵和支持去趨利避害”［6］5-18，在道德的法律強制與道德冷漠之間，我們應當選擇第三種路徑。諸如討論、建議、主張，甚至在某些極端情況下的“告誡”等，這一路徑較之前兩者，是維護“私隱性道德”的更為理性也是理想的選擇。

四、結(jié)語

哈特的上述經(jīng)典論斷在跨越了半個世紀后依舊作用于當今社會，為法治的發(fā)展提供了一個風向標。近年來，備受爭議的“黃碟案”、“換偶案”、“倡導納見義勇為入法”等事件，接二連三地激發(fā)了我們對于“法律與道德”這一經(jīng)典關系的思考。作為兩種不同的社會規(guī)范，法律在于他律，道德要求自律，我們沒有任何理由來推行法律對道德的強制執(zhí)行，除非這種不道德行為同時違反了現(xiàn)行的法律。當然，我們并不為“不道德”的行為辯護，但是假如我們將“不支持”推向“取締”，這如果不是心胸狹窄的“道德民粹主義”便是“苛以酷刑的殘暴行徑”。因此，我們何不向哈特取經(jīng)，對不道德行為進行區(qū)分，在維護社會秩序的同時也捍衛(wèi)私人間的自由。當然，我們并不為私人的不道德行為進行辯護，我們所主張的是，對這種不道德行為的規(guī)制在于自我約束，在于道德教化，在于規(guī)勸而非法律強制?！拔覀兊臍v史已經(jīng)非常清晰地表明，將一事務納入刑法定位成犯罪并加以處罰相當容易，而欲撤銷之卻難乎其難”［4］2。因此，法律強制與道德冷漠之間的間隙既是存在的也是合理的。

［1］張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究［M］.北京:法律出版社,2006:353.

［2］Devlin.Patrick:“The Enforcement of Morals”［M］.Oxford:Oxford University Press,1961.

［3］詹姆斯·斯蒂芬.自由、平等、博愛［M］.馮克利,楊日鵬,譯.桂林:廣西師范大學出版社,2007.

［4］哈特.法律、自由與道德［M］.支振鋒,譯.北京:法律出版社,2006.

［5］科恩.當代英美法理學和法哲學［J］.法學資料,1982（3）:49-50.

［6］約翰·密爾.論自由［M］.程崇華,譯.北京:商務印書局,1996.

［7］哈特.法律的概念［M］.許家馨,李冠宜,譯.北京:法律出版社,2006:163.

The Space between the Law Coercion and Moral Indifference

LI Xiao-qiong
(School of Law,Guangdong University of Finance and Economics,Guangzhou 510320,Guangdong,China)

Legal moralist argues that the enforcement of moral is of legitimacy,as the persecution against vice.But the liberalist considers that the law shall not interfere.Individual behavior which is not harmful to any others.However,these two points of view are necessarily imprecise.The view of legal moralist is linked to moral populism and the view of liberalist seems to preach the moral indifference.Actually,there is a space between the law coercion and moral indifference.

space;law coercion;moral indifference;the third path

D90

A

1007-5348（2014）03-0104-04

（責任編輯：曾耳）

2014-01-12

李曉瓊（1989-），女，廣東潮州人，廣東財經(jīng)大學法學院碩士生，主要從事西方法哲學研究。