韓偉

契約精神是現(xiàn)代法治與文明社會的主流精神，在廣義上基本與法治精神等同。但在狹義上，主要是私人契約精神，包含契約自由、契約平等、契約信守及契約救濟(jì)的精神，這是支撐現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的重要價值基礎(chǔ)。由于當(dāng)代中國普遍存在的對“契約”的不尊重，背信毀約現(xiàn)象的屢屢發(fā)生，以及司法對契約救濟(jì)的不力，導(dǎo)致一些人指出中國人缺乏契約精神，甚至從文化的角度，提出中國歷來就沒有契約傳統(tǒng)。恰恰與此形成照應(yīng)的是，部分學(xué)者從現(xiàn)代民法的角度對于中國契約史的研究，同樣給人增添中國沒有契約傳統(tǒng)，中國不是一個“契約社會”等等負(fù)面的印象。回溯歷史的真實，中國人真的沒有契約精神，中國真的沒有契約傳統(tǒng)嗎？

先不說“契約精神”，僅僅就契約文書本身而言，這樣的指責(zé)就缺乏根基。與某些人的空想相反，契約在中國有著悠久的歷史。早在西周時期，中國就出現(xiàn)了刻在銅鼎上的買賣契約。到了秦、漢，民人有關(guān)交易的契約被記載到竹簡上，其數(shù)量已經(jīng)頗為可觀。魏晉以來，大量的布帛、紙質(zhì)契約文書已經(jīng)出現(xiàn)，一直延至明清，僅留存至今的，即數(shù)以千萬計。我們當(dāng)然不能說中國存在契約文書就有“契約精神”，但數(shù)量龐大的契約文書無疑是我們觀察中國契約傳統(tǒng)的一個窗口。

中國歷代民間的大量契約，很明顯得到了實際的履行。一些研究者通過對歷代契約文本，特別是清代契約的考察，發(fā)現(xiàn)民間契約的有效運作，原因主要不在于官方法律的保障，而是由于“契約的自己執(zhí)行的性質(zhì)”，盡管這種“自己執(zhí)行”遠(yuǎn)非完美，但由于傳統(tǒng)契約中這種復(fù)雜制度安排的存在，商業(yè)中大量個人間交易的順利完成并不依賴于司法系統(tǒng)或者非正式的社會控制，而更多的是依靠契約形式的發(fā)展以及契約中重要的實體性規(guī)范，美國學(xué)者布魯克曼（Brockman）認(rèn)為，這些規(guī)范直接構(gòu)成了保障契約自己實施和自己履行的機(jī)制。

如果仔細(xì)審視，歷代留存的契約文書，確實透露出不少有關(guān)訂約、履約規(guī)范的信息。這種保障契約履行的因素，可以從三個方面去看：第一，擔(dān)保、違約罰等民間契約習(xí)慣促成了契約的履行。擔(dān)保責(zé)任、定金、違約罰等民間契約制度設(shè)計，使得立約各方在現(xiàn)實利益的比較、衡量中形成某種壓力，因此總是會朝著履行的方向努力。即使不能強(qiáng)制性地從不遵守約定的人那里奪回應(yīng)有的利益，至少還存在獲得違約賠償或今后再也不與此人交易的選擇機(jī)會。因此日本學(xué)者寺田浩明才提出，各項契約慣例的存在，使當(dāng)事人如果從長遠(yuǎn)考慮的話，對契約的履行才是最大的利益。第二，從契約文本中看，中人、保人、見人等一系列角色的參與，正是基于建立在熟人社會與親族倫理網(wǎng)絡(luò)之間形成的對個人人格的相互信任，因而契約中帶有濃厚的人倫色彩。通過私人關(guān)系網(wǎng)絡(luò)來締結(jié)契約并使之獲得擔(dān)保的普遍作法，意味著把具體的個人之間建立的倫理道德帶入或溶進(jìn)了追求功利的一般交易中去，這些親緣角色，往往通過簽字、畫押、見證等等方式參與到契約履行的過程。在傳統(tǒng)中國家族社會中，這種倫理關(guān)系網(wǎng)的約束，不啻是契約得到有效履行的另一個重要因素。第三，中國傳統(tǒng)的禮俗文化觀，亦成為履約的重要保障。儒家歷來倡導(dǎo)誠實有信的正面價值，要求“人言為信”，“人而無信，不知其可也”，故“畫指為信”、“立據(jù)為信”是歷代契約書寫的慣用語；佛教、道教等又以“違契遭報”等觀念，從反面督促契約的誠信履行，如唐代西州的一份契約約定“若違此約，地府主吏，自當(dāng)?shù)湣?。明確寫明如不遵守約定，將會遭遇災(zāi)禍。這些禮俗文化觀，雖然未必符合現(xiàn)代的科學(xué)精神，但確實從各個角度塑造了中國人特有的契約精神，維系著民間契約的實際運行。概言之，契約慣例、契約倫理以及文化禮俗的影響，一起形成了傳統(tǒng)中國人“民有私約如律令”的觀念，從而有效實現(xiàn)了契約的履行。

在古代中國，不僅契約文書自身包含了諸多實際履行的保障因素，事實上國家法制及司法亦對誠信履約極端重視，提供了諸多契約權(quán)利的救濟(jì)之道。早在唐代的律令制度中，就包含有保障契約履行的法律條文。《唐律疏議》之“雜律”明確規(guī)定：“諸負(fù)債違契不償，一匹以上，違二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹，加二等；百匹，又加三等。各令備償?！碧坡蓪Α斑`契”的解釋是“違約乖期不償”，也就是說，負(fù)債簽訂有借貸契約，不依照約定如期履行償還義務(wù)，就要擔(dān)負(fù)刑事責(zé)任，按照違約的天數(shù)，分別處以笞、杖刑，最高可以“徒一年”。這一規(guī)定，雖然主要是針對借貸契約的，但窺諸立法本意，亦包含有對契約履行中誠實信用的積極導(dǎo)向，雖然在實際中是通過刑罰威懾的方式來實現(xiàn)的。

《大清律例》中亦有明確的條文，規(guī)定了“負(fù)欠私債違約不還者”要處以刑罰，如果發(fā)生爭訟，只要“驗有親族寫立分書，已定出賣文為實者”，就承認(rèn)被告的所有權(quán)。在涉及契約的法律裁判中，背信、違契等行為也是歷代司法制裁的對象。契約是涉及財產(chǎn)爭訟的重要證據(jù)，《周禮》即有“訟則案券以正之”的記載。清代規(guī)范訴訟的“狀式條例”中，更明確“田土債負(fù)無地鄰中保及粘連契券者不準(zhǔn)”。司法官往往要先參考契約文書，在僅僅是一方當(dāng)事人由于個人原因而食言的情況下，通常通過出示契約文書來證明當(dāng)事人當(dāng)時確實做過承諾，從而依法強(qiáng)制履行。如果當(dāng)事人不能履行，或故意違約，則被認(rèn)為是一種刑事犯罪，要根據(jù)具體情節(jié)處以幅度不一的刑罰。這種情況下，背信違約不再僅僅是一種道德上或禮俗上令人不齒的行為，更成為受到國家法規(guī)范的、實實在在的犯罪，這對于契約當(dāng)事人的約束力不言而喻。宋代《名公書判清明集》卷九記載了一個“揩改契書占據(jù)不肯還贖”的判例，典主背信棄義，篡改契約文書占據(jù)典田不允取贖，司法官判曰：“揆之理法，無一而可。遷延占據(jù)，揩改文書二罪論之，勘下杖一百，押下縣，交領(lǐng)寄庫錢，會退贖。如能悔過，卻與免決?！焙茱@然，對契約的毀棄，在傳統(tǒng)司法中不僅僅是一種道德瑕疵，更是律令所禁止的“罪”，要受到法律的責(zé)罰。

毋庸諱言，今天部分國人中間確實存在違背誠信、不尊重契約的現(xiàn)象，個中原因很復(fù)雜，但恰恰不能簡單地歸罪于傳統(tǒng)中國人就無契約精神。在當(dāng)下民商事實踐中，違約現(xiàn)象的屢屢出現(xiàn)，應(yīng)該說傳統(tǒng)道德、禮俗的失效是重要原因。在中國向現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的過程中，舊的價值觀支離破碎，新的價值觀又難以匆遽建立，又逢經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展大潮的洗禮，導(dǎo)致一部分人唯利是圖，道德禮俗全部被置之腦后。傳統(tǒng)社會中的契約慣例、倫理習(xí)俗無法形成讓人們誠信履約的有效約束。當(dāng)然，更為重要的，是司法公正和權(quán)威的不足，人們信權(quán)不信法，信錢不信法，有時不僅難以從司法中獲取誠信履約的動力，連司法自身也礙于種種因素，不能作出符合契約精神的判決。這又從反面消解了人們在契約中誠實有信的積極性。因是之故，在今天重建中國人的契約精神，絕不應(yīng)是一味地指責(zé)中國人歷來就沒有契約精神，而是需要全面地反思當(dāng)下社會的諸多體制與文化，特別是司法領(lǐng)域存在的缺失，一方面大力推進(jìn)誠實信用的社會道德體系建設(shè)，完善各類合同法律制度，全面提高司法的公正與權(quán)威；另一方面，仍然需要回歸中國傳統(tǒng)契約法律文化，認(rèn)識傳統(tǒng)中國的契約精神，挖掘其中與現(xiàn)代性相融合的有益因素，為重塑當(dāng)代中國的契約精神注入活力。endprint