李 峰

（河南省桐柏縣人民檢察院 河南 南陽(yáng) 474750）

一、因果關(guān)系理論的學(xué)術(shù)史概觀

在大陸法系國(guó)家，由于客觀歸責(zé)理論的催化作用，歸因與歸責(zé)分而治之的觀念日益深入人心。歸因與歸責(zé)分治觀念的誕生及發(fā)展，直接導(dǎo)致了傳統(tǒng)刑法學(xué)中因果關(guān)系理論學(xué)說(shuō)或者話語(yǔ)格局的重大變革。具體而言，它使得形式上等同于條件理論的偶然因果關(guān)系學(xué)說(shuō)，便不能成為刑法因果關(guān)系理論的終點(diǎn)和司法實(shí)踐的起點(diǎn)；同時(shí)也使得必然因果關(guān)系理論與偶然因果關(guān)系理論這對(duì)長(zhǎng)期占據(jù)我國(guó)刑法學(xué)因果關(guān)系理論話語(yǔ)權(quán)的范疇，在理論和實(shí)踐探討中便不再具有此前的獨(dú)立意義。有鑒于此，本文將更加側(cè)重大陸法系因果關(guān)系學(xué)術(shù)史的考察和理論借鑒。

誠(chéng)然，大陸法系因果關(guān)系理論源遠(yuǎn)流長(zhǎng)、學(xué)說(shuō)紛紜，但仔細(xì)觀察，不難發(fā)現(xiàn)其基本延續(xù)著這樣一種理論脈絡(luò)：在當(dāng)下大陸法系因果關(guān)系理論學(xué)說(shuō)中，條件理論歷久彌新、相當(dāng)理論老樹新枝、客觀歸責(zé)理論也在抨擊之下漸趨成熟。詳言之，條件理論是證據(jù)法上排除法則思維的具體化。其典型的公式即“非A則非B”。雖然該理論存在著作為判斷前提的、成問(wèn)題的行為的確認(rèn)問(wèn)題等諸多疑問(wèn)，但瑕不掩瑜，無(wú)論是相當(dāng)理論還是客觀歸責(zé)理論，都將條件理論作為歸責(zé)判斷的前提。[1]事實(shí)上，條件理論作為自然因果機(jī)械式思維的產(chǎn)物，對(duì)它的真正考驗(yàn)來(lái)自于不作為犯罪，這一點(diǎn)在瀆職類犯罪中也具有獨(dú)立意義。

客觀地看，相當(dāng)理論與客觀歸責(zé)理論都始終無(wú)法脫離條件理論補(bǔ)充者的角色。只不過(guò)，經(jīng)過(guò)不斷的打磨，二者在歸責(zé)判斷的定位下，呈現(xiàn)出明顯不同的景象：一個(gè)愈發(fā)具有彈性；而另一個(gè)則以反向規(guī)則的方式，建構(gòu)出構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化的體系性大廈。其中，相當(dāng)理論以“相當(dāng)”觀念為核心，以實(shí)踐中的公平正義理念為價(jià)值源泉，發(fā)展出主觀說(shuō)、客觀說(shuō)與折中說(shuō)的差異判斷基礎(chǔ)。例如，行為無(wú)價(jià)值論者一般不采客觀說(shuō)，但結(jié)果無(wú)價(jià)值論者則對(duì)主觀說(shuō)也無(wú)甚好感。正如下文所述，就瀆職等過(guò)失犯罪而言，主觀說(shuō)確實(shí)無(wú)甚優(yōu)勢(shì)，但客觀說(shuō)也存在著擴(kuò)大不法行為圈的問(wèn)題。與相當(dāng)理論相對(duì)，客觀歸責(zé)理論以危險(xiǎn)概念為基礎(chǔ)，打造出危險(xiǎn)與實(shí)害、事實(shí)與規(guī)范這二組對(duì)立但絕不對(duì)抗的范疇。就過(guò)失犯罪而言，理論上普遍認(rèn)為，客觀歸責(zé)理論的最大價(jià)值在于有助于犯罪構(gòu)成要件符合性的判斷。申言之，過(guò)失犯罪中實(shí)行行為的不典型性，是規(guī)范論思維對(duì)存在論立場(chǎng)的極佳突破口——客觀歸責(zé)理論借由危險(xiǎn)概念進(jìn)入構(gòu)成要件領(lǐng)域，對(duì)于構(gòu)成要件所彰顯出的刑法安定性意義重大。這也就不難理解為什么客觀歸責(zé)理論在近幾十年會(huì)蓬勃發(fā)展了。

二、瀆職罪因果關(guān)系的特殊性

瀆職犯罪類型中多數(shù)是過(guò)失犯罪的典型代表。這類犯罪不僅具備過(guò)失犯罪的一般特征，還因其自身構(gòu)成要件的獨(dú)特性而具有獨(dú)立的特征。但是，無(wú)論是過(guò)失犯罪的一般特征，還是瀆職罪構(gòu)成要件的獨(dú)特性，都對(duì)瀆職犯罪因果關(guān)系的判斷產(chǎn)生或多或少的影響。因此，對(duì)瀆職犯罪因果關(guān)系的判斷，離不開對(duì)瀆職犯罪特殊性的準(zhǔn)確把握。

（一）作為判斷對(duì)象的行為存在特殊性

作為過(guò)失犯罪典型代表的瀆職犯罪多數(shù)是不作為犯罪，作為因果關(guān)系起點(diǎn)的成問(wèn)題的判斷對(duì)象即“行為”的選擇就是條件理論面臨的尷尬之一。本來(lái)，在作為犯罪中，作為因果流程起點(diǎn)的行為是較容易把握的。但是，在不作為犯罪中，由于并不存在事實(shí)意義上的行為，也就很難斷定，是否有判斷對(duì)象能夠滿足“無(wú)前行為則無(wú)后結(jié)果”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。那么，我們對(duì)于這種存在論上的瑕疵是否就束手無(wú)策了呢？答案顯然是否定的。因?yàn)橐?guī)范論事實(shí)上能夠?yàn)榇嬖谡撋系纳鲜鲨Υ?，給出一個(gè)實(shí)質(zhì)性的問(wèn)題解決辦法。

（二）以違反行政前置義務(wù)為前提

瀆職犯罪往往以違反行政前置義務(wù)為構(gòu)成要件要素。只有存在違反行政前置義務(wù)，作為因果關(guān)系起點(diǎn)的危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)才存在。面對(duì)現(xiàn)代工業(yè)發(fā)展所帶來(lái)的行為風(fēng)險(xiǎn)及其關(guān)聯(lián)責(zé)任，新過(guò)失論主張以明確的義務(wù)配置代替具體的預(yù)見義務(wù)。換言之，預(yù)見義務(wù)因一般性的規(guī)范設(shè)計(jì)，而由責(zé)任要素漸變?yōu)檫`法要素。這使得前置義務(wù)的履行，便可在違法性階段排除行為不法的特質(zhì)。至于舊過(guò)失論所關(guān)注的具體的預(yù)見可能性則被“冷處理”。因此，在瀆職犯罪中，行為人的行政前置義務(wù)就成了衡量不作為的規(guī)范價(jià)值的標(biāo)尺。

（三）因果流程中往往伴有介入因素

瀆職犯罪因果流程中往往摻雜著介入因素。按照我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，作為過(guò)失犯罪典型代表的瀆職犯罪，其成立須以重大損害的發(fā)生為必要。這里的“重大損害”可以是對(duì)生命的侵犯，也可以是對(duì)生命健康的破壞，還可以是公私財(cái)產(chǎn)的重大損失。但是，無(wú)論是哪一種損害，如果沒(méi)有出現(xiàn)介入因素，都可以以其他相關(guān)犯罪的規(guī)定處理。事實(shí)上，無(wú)論是玩忽職守罪中的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，還是其他具體瀆職行為中的行為主體，其自身的行為并不足以單獨(dú)導(dǎo)致刑法所欲防止的結(jié)果發(fā)生。正是由于介入因素的出現(xiàn)，才使瀆職行為的危害后果得以出現(xiàn)。反過(guò)來(lái)看，刑法規(guī)定這些瀆職行為依照刑法處罰，也是考慮到職責(zé)違反可能帶來(lái)的不良后果。瀆職犯罪行為主體所對(duì)應(yīng)的、可能出現(xiàn)的介入因素，可能是行為，也可能是事件；就作為介入因素的行為而言，可能是故意行為，也可能是過(guò)失行為，還可能是不可抗力支配下的行為?？梢?，介入因素的諸多差異影響著對(duì)瀆職主體的行為歸責(zé)與刑罰量定。

（四）瀆職犯罪主體的范圍受限制

瀆職犯罪是為了有效處罰因不履行義務(wù)而致?lián)p的行為人。因此，對(duì)瀆職主體的處罰就不能漫無(wú)邊際。[2]換言之，不能將利用瀆職行為提供機(jī)會(huì)的行為所造成或可能造成的結(jié)果都?xì)w屬于瀆職主體，也不能將利用瀆職行為結(jié)果再行犯罪而產(chǎn)生的結(jié)果歸屬于瀆職主體。限定瀆職犯罪處罰范圍的標(biāo)準(zhǔn)即在于構(gòu)成要件的要素，即構(gòu)成要件要素的解釋從形式上受制于行政法的前置義務(wù)，從實(shí)質(zhì)上受限于構(gòu)成要件的保護(hù)法益。這是因?yàn)椋姓ㄇ爸昧x務(wù)與行為人的責(zé)任范圍相對(duì)應(yīng)，進(jìn)而就與行為人對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)的范圍相對(duì)應(yīng)。由于這種義務(wù)與責(zé)任、結(jié)果等范疇的對(duì)應(yīng)在面臨多方主體等疑難瀆職案件時(shí)會(huì)出現(xiàn)模糊，因此，實(shí)踐中需要根據(jù)構(gòu)成要件的保護(hù)法益作出實(shí)質(zhì)的解釋，以明確瀆職主體的具體范圍。

三、瀆職罪因果關(guān)系的判斷

那么，究竟應(yīng)當(dāng)如何判斷瀆職犯罪的因果關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，瀆職罪因果關(guān)系的判斷，需要借助客觀歸責(zé)理論的基本觀點(diǎn)。這是因?yàn)?，一方面，相?dāng)理論由于在行政前置義務(wù)的判斷上具有模糊性，因而會(huì)對(duì)瀆職罪因果關(guān)系的判斷帶來(lái)重大困難；另一方面，條件理論也存在上述的缺陷。相比之下，客觀歸責(zé)理論則較為圓滿地解決了上述兩種理論的不足，進(jìn)而為瀆職犯罪的因果關(guān)系判斷提供了一條有效路徑。詳言之，依照客觀歸責(zé)理論，對(duì)瀆職犯罪因果關(guān)系的判斷，需要結(jié)合瀆職犯罪本身的特殊性質(zhì)，將作為客觀歸責(zé)要素的危險(xiǎn)創(chuàng)造、危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)、構(gòu)成要件的保護(hù)范圍予以微調(diào)后實(shí)現(xiàn)：

（一）瀆職主體創(chuàng)設(shè)了法不容許的危險(xiǎn)

瀆職不法行為主體以行政前置義務(wù)的違反，實(shí)現(xiàn)了對(duì)規(guī)范所不容許的危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)。如前所述，瀆職不法行為往往以不作為的形式表現(xiàn)出來(lái)。但是，樸素的法感情卻要求對(duì)其予以合理的處罰。因此，規(guī)范價(jià)值上的負(fù)面評(píng)價(jià)，就成為處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)。由此就連帶產(chǎn)生了如下的問(wèn)題，即行為的負(fù)價(jià)值判斷在結(jié)果已然發(fā)生的情況下是否就可以停止？筆者認(rèn)為，必須在結(jié)果與行為之間增加一個(gè)義務(wù)違反為判斷要素。否則，就極有可能導(dǎo)致處罰范圍的擴(kuò)大化以及處罰根據(jù)的模糊化。更為重要的是，規(guī)范不容許的危險(xiǎn)，其邏輯前提即規(guī)范要求必須明確。詳言之，行政前置義務(wù)的違反，必須考慮到違反義務(wù)的方式、程度等各種情節(jié)，并且以同等領(lǐng)域的一般人為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)處罰范圍加以合理的限制。除此之外，考慮到規(guī)范所不容許的危險(xiǎn)與行政法前置義務(wù)仍然過(guò)于寬泛，因此，有必要對(duì)非實(shí)質(zhì)性的行政義務(wù)予以剔除。至于實(shí)質(zhì)性行政義務(wù)，則要結(jié)合個(gè)案的具體情況作出具體的分析。

（二）義務(wù)違反與介入因素促成危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化

瀆職不法行為主體對(duì)實(shí)質(zhì)性行政前置義務(wù)的違反與介入因素相結(jié)合，最終促使已然產(chǎn)生的危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化。既然客觀的危害是雙方行為所產(chǎn)生的不法后果，那么，是否可以將最終的結(jié)果歸屬于行政前置義務(wù)違反行為所創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)，就需要具體的判斷。毋庸置疑，任何介入因素的出現(xiàn)，都會(huì)將已然產(chǎn)生的因果流程產(chǎn)生影響。同樣，并非任何介入因素都會(huì)切斷已然產(chǎn)生的歸責(zé)判斷進(jìn)程。畢竟介入因素出現(xiàn)的原因是多種多樣的。它既可能是自然力，也可能是他人有意為之，更有可能是瀆職主體的行為給對(duì)方提供了不法行為的機(jī)會(huì)，進(jìn)而間接促成了行為人的行為決意。因此，無(wú)論是何種原因?qū)е铝私槿胍蛩氐某霈F(xiàn)，判斷危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)是否可以歸責(zé)于違反行政義務(wù)的行為，都必須堅(jiān)持相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。這里的相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，即考慮這種情況是否為一般人的經(jīng)驗(yàn)所不能預(yù)見。當(dāng)然，如果介入因素是故意犯罪行為，無(wú)疑會(huì)降低行為人的責(zé)任。

（三）危害結(jié)果屬于構(gòu)成要件的范圍

瀆職不法行為所導(dǎo)致的結(jié)果是構(gòu)成要件所禁止的結(jié)果。瀆職犯罪的主體是承擔(dān)相關(guān)義務(wù)的國(guó)家（機(jī)關(guān)）工作人員，因此，不能將其無(wú)法控制的事件或行為導(dǎo)致的結(jié)果予以不法評(píng)價(jià)。否則，就會(huì)人人自危，乃至限制人的正常行為。由于構(gòu)成要件所欲防止的結(jié)果較為抽象，因此，需要根據(jù)具體主體在具體事項(xiàng)中的責(zé)任完成對(duì)行為的評(píng)價(jià)。[3]其中，最為重要的是，對(duì)于無(wú)力履行義務(wù)卻不予以拒絕的主體，不能因?yàn)槠錈o(wú)力履行義務(wù)而不予處罰。因?yàn)榇颂幋嬖谥?dú)立的義務(wù)接受決定，其理由與處罰無(wú)證駕駛發(fā)生交通事故的行為具有內(nèi)在的一致性。

［1］張明楷.刑法學(xué)（第4版）［M］.法律出版社，2011：176.

［2］金波，梅傳強(qiáng).公務(wù)員職務(wù)犯罪研究［M］.中國(guó)檢察出版社，2008：192.

［3］王紀(jì)松.論瀆職罪構(gòu)成中的損失結(jié)果［J］.中國(guó)刑事法雜志，2007（2）：57.