劉桂新

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072)

就司法的現(xiàn)代化而言，晚清政府在20世紀(jì)初面臨日益深刻的統(tǒng)治危機(jī)時(shí)，被迫進(jìn)行變法、立憲，從而開始了我國司法現(xiàn)代化的有限嘗試。雖然這并沒有改變清廷覆亡的命運(yùn)，但中國司法的現(xiàn)代化總算是邁出了小小的一步。隨著清政府的下臺，兩千年帝制遂而終結(jié)，一同帶入帝國墳?zāi)沟氖悄窃谑澜缟溪?dú)一無二的中華法系。從司法現(xiàn)代化的角度來看，在清末新政變法之前的歷史時(shí)期都可以認(rèn)為是中國傳統(tǒng)司法時(shí)期。

中國傳統(tǒng)司法時(shí)期的司法功能是一個(gè)一直為人們所忽視的問題。大概是因?yàn)樵谌藗兊挠∠笾?，中國傳統(tǒng)司法一直都是地位不彰，諸多方面與現(xiàn)代司法的理念都不甚相合，其所發(fā)揮的功能自然也不值一提。由中國傳統(tǒng)社會(huì)的特殊性所決定，在中國傳統(tǒng)社會(huì)時(shí)期一直沒有形成發(fā)育出完備司法制度的土壤。但中華文明作為世界上唯一延續(xù)至今的古老文明，其一以貫之的中華法系以及相關(guān)司法制度必然也在其中為該文明之存續(xù)發(fā)揮了相應(yīng)的作用。因此，中國傳統(tǒng)司法在中國傳統(tǒng)社會(huì)治理體系中的作用不應(yīng)一筆抹殺。從中國傳統(tǒng)社會(huì)的治理體系中析分出司法的特殊功能，為我們研究中國傳統(tǒng)司法提供了一個(gè)新的視角。這對于客觀評價(jià)中國傳統(tǒng)司法文化，正確認(rèn)識中國目前正在努力的司法現(xiàn)代化的傳統(tǒng)因素以及把握中國司法現(xiàn)代化進(jìn)程中司法改革的歷史走向，均不無裨益。

一定時(shí)期司法功能所能發(fā)揮的程度取決于該時(shí)期特定的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)狀況。在中國長達(dá)數(shù)千年的傳統(tǒng)社會(huì)里，版圖變更、王朝興替，政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)條件都發(fā)生了重大而復(fù)雜的變遷，很難一言以蔽之地予以概括。但單就影響中國傳統(tǒng)司法之特質(zhì)的條件而言，雖歷經(jīng)千年而未曾發(fā)生根本性的改變，如政治上的君主專制主義、經(jīng)濟(jì)上的以自然經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)、文化上的儒家文化占居統(tǒng)治地位以及以大家庭為核心的宗法社會(huì)。正是在中國傳統(tǒng)社會(huì)特殊的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)方式、社會(huì)結(jié)構(gòu)、政治制度以及民族文化等因素的綜合作用下，形成了在法律內(nèi)容、制度設(shè)計(jì)和司法文化等方面均體現(xiàn)出鮮明特色的傳統(tǒng)司法。也正是中國傳統(tǒng)司法在這些方面表現(xiàn)出的特殊性決定了中國傳統(tǒng)司法的功能表現(xiàn)及其功能困厄。

一、中國傳統(tǒng)司法的特質(zhì)

中華文明以其在世界文明體系中的獨(dú)特性與連續(xù)性著稱。與之相應(yīng)，在中華文化土壤中自生自發(fā)地形成的中國傳統(tǒng)司法在司法體制、司法方式、司法文化等方面均表現(xiàn)出與現(xiàn)代司法不同的特質(zhì)。

(一)體制上的行政性

中國傳統(tǒng)司法組織體制的特殊性從根本上說是由古代中國政治上的皇權(quán)專制主義所決定。司法組織體制只是皇權(quán)控制下的官僚制度的一個(gè)有機(jī)組成部分。由此:

一方面，皇權(quán)凌駕于司法。司法作為皇權(quán)控制下的官僚體制的一個(gè)職能分支，其必然也要接受皇權(quán)的控制。這主要表現(xiàn)在:(1)皇帝握有國家的最高司法權(quán)。自中國建立皇權(quán)專制政體以來，皇帝就理所當(dāng)然地在理論上握有一切案件的最后終審權(quán)。只要皇帝愿意，他可以繞開一切司法機(jī)構(gòu)和程序，親自過問案件，御筆斷罪。(2)執(zhí)掌中國傳統(tǒng)社會(huì)司法職能的所有官員均來自于皇帝的直接任命。在中央層面，專業(yè)性司法機(jī)構(gòu)的司法官員由皇帝直接任命;在地方層面，兼理司法的州縣官員同樣來自于皇帝的直接任命。

另一方面，司法與行政合一，司法附屬于行政。在中央機(jī)關(guān)層面，一般雖設(shè)有專門的司法衙門①如在西周時(shí)期，即有了明確的從事司法審判的司寇。到春秋戰(zhàn)國時(shí)期，各國也有自己的司法機(jī)關(guān)，如秦國的廷尉、齊國的大理等。秦代以后，則有刑部、大理寺等專門司法機(jī)構(gòu)的建制。和司法官員，但司法權(quán)往往被不同的機(jī)構(gòu)所分割②在中國傳統(tǒng)司法中，實(shí)行的三司會(huì)審制度即是這種司法權(quán)被分割的最為明顯的例證。漢代以來，凡遇重大案件，就由主管刑獄機(jī)關(guān)會(huì)同監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)共同審理。三司會(huì)審制度在明代時(shí)成為定制，在審判重大、疑難案件時(shí)，由刑部、大理寺和都察院三個(gè)中央司法機(jī)關(guān)會(huì)同審理。，不存在獨(dú)享司法權(quán)的專門機(jī)構(gòu)。而且，正如張晉藩教授所指出的，“中央專門司法機(jī)關(guān)，或?yàn)榛实鬯笥遥蚴茉紫嗨鶢恐?，很少有可能?dú)立行使職權(quán)?！雹蹚垥x藩.求索集——張晉藩先生與中國法制史學(xué)四十年［M］.南京:南京大學(xué)出版社，1996.353.在地方層面，司法與行政的合一則表現(xiàn)得更為明顯。在地方，由行政長官兼理司法，司法職能與行政職能不加區(qū)分，成為地方政府職能的有機(jī)組成部分。雖然在地方政府中存在專司司法事務(wù)的官員(如唐代的司法參軍)，但他們只是行政長官審判案件的助手，并沒有獨(dú)立的司法權(quán)限，最終要由行政長官作出判決。在明清時(shí)代，省級政府中增設(shè)了專門的司法機(jī)構(gòu)，但其判決需要經(jīng)過行政長官的批準(zhǔn)。

(二)方式上的調(diào)和性

由中國傳統(tǒng)社會(huì)的宗法倫理特性所決定以及受儒家倡導(dǎo)的和諧觀念的影響，中國傳統(tǒng)司法將和諧與無訟作為司法的最高價(jià)值追求。在人類社會(huì)中，由于可供人類利用的資源的稀缺性，使得糾紛的產(chǎn)生不可避免，無訟當(dāng)然不可能成為一種現(xiàn)實(shí)，永遠(yuǎn)只能是一種價(jià)值理想。在這種價(jià)值理想的指引下，通過調(diào)解的方式來解決糾紛就成為實(shí)現(xiàn)息訟、無訟的優(yōu)先選擇手段。調(diào)解針對的對象當(dāng)然主要是數(shù)量龐大的民事案件和輕微刑事案件，對于嚴(yán)重刑事犯罪顯然是無從適用調(diào)解的。這種調(diào)解不僅廣泛存在于民間的各種司法自治活動(dòng)中，也是國家司法機(jī)關(guān)在審理案件時(shí)慣用的一種糾紛處理方式。

關(guān)于中國古代行政體制，有“皇權(quán)不下縣”④實(shí)際上從長時(shí)段歷史來考察，這一說法并不準(zhǔn)確。如在秦漢時(shí)期，縣以下設(shè)有鄉(xiāng)、里、什、伍組織。其中，鄉(xiāng)一級的行政首長(秦漢時(shí)期稱為有秩、嗇夫)是由郡縣行政首長任命并享有俸祿的官。只是到了宋朝以后，才逐漸取消縣以下的職官設(shè)置，將基層正式的行政權(quán)力集中到縣，在縣以下則建立強(qiáng)制性的保甲組織。同時(shí)，利用縣以下的各種社會(huì)組織如家族、村社、鄉(xiāng)約等進(jìn)行基層治理。由此看來，這一說法主要適用于我國的宋元明清時(shí)期。的說法，而由縣級政府包攬轄區(qū)內(nèi)的所有行政事務(wù)顯然也不現(xiàn)實(shí)。古代統(tǒng)治者對基層社會(huì)的治理一方面是通過建立強(qiáng)制性的保甲組織來管束鄉(xiāng)民，另一方面則依靠大量的家族、村社、鄉(xiāng)約等自發(fā)的社會(huì)組織來治理基層社會(huì)。這些自治性質(zhì)的社會(huì)組織其中一個(gè)重要的功能就是調(diào)處糾紛。對于大量發(fā)生在家族、村社內(nèi)部的民事糾紛或輕微刑事犯罪，一般均由家族、村社內(nèi)部德高望重的老人、士紳依據(jù)族法家規(guī)進(jìn)行調(diào)解而得以解決。這種民間調(diào)解分流了縣級政府大量的司法事務(wù)，因此得到了官方的認(rèn)可甚至大力提倡。

另外，對于那些提交到政府的案件，地方政府首選的結(jié)案方式也是調(diào)解。這一方面是因?yàn)椤盀槊窀改浮钡墓賳T承擔(dān)著道德教化的責(zé)任，另一方面則是因?yàn)閷τ谶@些熟讀儒家經(jīng)典的官員來說，運(yùn)用儒家之禮來訓(xùn)導(dǎo)、規(guī)勸比對照律法條文依律判決要駕輕就熟得多。

中國傳統(tǒng)司法在司法方式上的調(diào)和性，對于防止矛盾的激化、抑制社會(huì)沖突、維持現(xiàn)有秩序起到了積極的作用。但是，這種司法方式過于強(qiáng)調(diào)整體上的和諧，而忽視了個(gè)體間的利益差別，不利于人們法律意識和權(quán)利觀念的生成，客觀上阻礙了中國社會(huì)的歷史進(jìn)程。另外，調(diào)解在程序上的隨意性、在依據(jù)上的主觀性為司法專橫、司法腐敗提供了空間。

(三)文化上的倫理性

中華民族的農(nóng)耕文明在長期發(fā)展過程中形成了一種以大家庭為核心的宗法社會(huì)結(jié)構(gòu)。古代統(tǒng)治者逐漸認(rèn)識到這種與自然經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的宗法社會(huì)結(jié)構(gòu)是其統(tǒng)治得以穩(wěn)固的社會(huì)基礎(chǔ)，因此這種宗法社會(huì)結(jié)構(gòu)得到了皇權(quán)統(tǒng)治的認(rèn)可和提倡。由于儒家學(xué)說與這種宗法社會(huì)結(jié)構(gòu)的高度契合性⑤儒家之“禮”反映的就是建立在宗法結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的等級森嚴(yán)、尊卑有序的社會(huì)政治倫理秩序體系，其學(xué)說的根本出發(fā)點(diǎn)就是為了維護(hù)這一秩序體系。，儒家學(xué)說在漢武帝時(shí)代被確立為國家的官方意識形態(tài)，從而確立了儒家之“禮”作為國家治理的首要規(guī)范。雖然隨著儒家學(xué)說被確立為官方的意識形態(tài)使得“禮”在禮法之爭中贏得優(yōu)勢地位，但“禮”并沒有完全取代“法”的地位。統(tǒng)治者在國家治理實(shí)踐中也認(rèn)識到，單純依靠儒家之“禮”來治理國家并不現(xiàn)實(shí)，還必須借助“法家之術(shù)”來進(jìn)行治理。經(jīng)過改造的儒家學(xué)說為迎合皇權(quán)統(tǒng)治需要，也放棄了早期儒家學(xué)說所堅(jiān)持的禮與法的絕然對立，繼承了戰(zhàn)國末期儒家代表人物荀況所開啟的“儒法合流”的思想潮流，認(rèn)可了法在國家治理中不可或缺的作用。但既然儒家思想被確立為國家統(tǒng)治之“道”，其必然要求作為國家統(tǒng)治之“術(shù)”的法作出相應(yīng)的改造。這就開始了儒家學(xué)說對中國傳統(tǒng)司法的全面滲透。特別使得中國傳統(tǒng)司法在文化價(jià)值上深深地打上了儒家所提倡的宗法倫理的烙印。

中國傳統(tǒng)司法文化的倫理性特征主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面:(1)無訟成為中國傳統(tǒng)司法的最高價(jià)值追求。儒家哲學(xué)以和諧為最高價(jià)值追求。這種和諧體現(xiàn)在社會(huì)關(guān)系方面，就是人們以儒家的社會(huì)倫理準(zhǔn)則“禮”作為自己的行為規(guī)范，在長幼有序、尊卑有別、社會(huì)等級森嚴(yán)的宗法倫理秩序中各安其位，這樣就可以達(dá)到社會(huì)和諧的目標(biāo)。儒家的這種社會(huì)政治理想反映到司法上就是將“無訟”當(dāng)作司法的最高價(jià)值追求。儒家強(qiáng)調(diào)人們在社會(huì)關(guān)系中各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，要求人們互諒互讓，各安其分，避免糾紛和矛盾的發(fā)生。儒家把糾紛的發(fā)生看作是對這種和諧的破壞，因此如果發(fā)生了糾紛，也應(yīng)該力圖通過和解的方式來解決問題，盡快讓和諧的秩序重新恢復(fù)。(2)儒家倫理準(zhǔn)則成為超越于法律規(guī)則之上的最高準(zhǔn)則。這其中最為重要的一個(gè)體現(xiàn)就是經(jīng)義斷獄。經(jīng)義斷獄首先是在漢武帝時(shí)代興起，體現(xiàn)了儒家思想成為官方意識形態(tài)之后所開始的對司法的滲透，同時(shí)也是為了彌補(bǔ)成文法還不能充分及時(shí)反映儒家經(jīng)義思想所形成的空缺。漢武帝時(shí)代所開始的引經(jīng)訣獄(春秋決獄)可以說是從司法方面開啟了中國禮法合流、引禮入律的潮流，而唐代《唐律疏議》的制定，則標(biāo)志著禮法結(jié)合在立法方面的最高成就，標(biāo)志著法律儒家化的正式完成。但依據(jù)儒家倫理準(zhǔn)則來判決案件并沒有隨著禮法結(jié)合的完成而被拋棄，而始終是作為中國傳統(tǒng)司法判決的一個(gè)重要原則。到了宋朝以后，隨著宋明理學(xué)的興起，通過引述儒家經(jīng)典來判決案件更是得到了儒家官僚的青睞以及普通民眾在社會(huì)層面的認(rèn)可。

二、中國傳統(tǒng)司法的基本功能

中國傳統(tǒng)司法在外在形式與內(nèi)在精神方面所表現(xiàn)出來的典型特質(zhì)，決定了其在功能表現(xiàn)上的特殊性。大致說來，中國傳統(tǒng)司法在中國傳統(tǒng)社會(huì)的治理體系中主要發(fā)揮了以下幾種功能:

(一)最基本的功能——定紛止?fàn)?/h3>

定紛止?fàn)幑δ苁撬痉ㄗ钪苯雍妥钤嫉墓δ?，棚瀨孝雄教授在其《糾紛的解決與審判制度》一書中便開宗明義地指出，“作為法理學(xué)家主要研究對象之一的審判制度，其首要任務(wù)就是糾紛的解決。”⑥［日］棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度［M］.王亞新譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.1.在中國歷史上，關(guān)于通過何種方式來解決糾紛，儒家和法家給出了截然不同的回答。儒家認(rèn)為社會(huì)自有一種內(nèi)在的和諧，只需要通過道德教化、并且通過“禮”來規(guī)范和指導(dǎo)人們的行為，使人們各自安于“三綱五?！睘槊總€(gè)人安排的地位、名分，便可以達(dá)到定紛止?fàn)幍哪繕?biāo)。法家則從人性惡的假設(shè)出發(fā)，認(rèn)為人們之間的社會(huì)沖突不可調(diào)和，必須通過嚴(yán)刑峻法來確定各自的“名分”。⑦商鞅在《商君書·定分》篇用走兔之喻來說明法的“定名分”的功能:“一兔走而百人逐之，非以兔可以分為百，由名分未定也。夫賣者滿市而盜不敢取，由名分已定。故名分未定，堯舜禹湯且皆加務(wù)而逐之;名分已定，貪盜不取……故圣人必為法令，置官也，置吏也，為天下師，所以定名分也。”從中國傳統(tǒng)社會(huì)的治理實(shí)踐來看，古代統(tǒng)治者在總結(jié)前人的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上，最終采用了一種禮法并用、德主刑輔的治國方略，這也成為中國傳統(tǒng)社會(huì)最主要的一種統(tǒng)治模式。

盡管與現(xiàn)代司法相比，中國傳統(tǒng)司法在司法體制、審判方式等方面都表現(xiàn)出很大的特殊性，但如果中國傳統(tǒng)司法不具備定紛止?fàn)庍@一最直接、最原始的功能，則我們很難認(rèn)定在中國傳統(tǒng)社會(huì)存在真正意義的司法。通過考察中國傳統(tǒng)司法的實(shí)踐，中國傳統(tǒng)司法基本上發(fā)揮了定紛止?fàn)幍墓δ堋Ｖ袊鴤鹘y(tǒng)文明是一種農(nóng)耕文明，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，人們被牢牢束縛在狹小的宗族、村社組織內(nèi)，形成了一個(gè)個(gè)相對獨(dú)立的小社會(huì)，因而社會(huì)關(guān)系相對簡單和穩(wěn)定，糾紛的數(shù)量相對較少。另外，大部分的社會(huì)關(guān)系都發(fā)生在宗族、村社組織內(nèi)部，因而很多的糾紛都可以由宗族、村社組織進(jìn)行調(diào)處，為政府分擔(dān)了很大一部分的司法職能。在這種情況下，即使是中國傳統(tǒng)社會(huì)那種相對簡單原始的司法機(jī)構(gòu)設(shè)置也基本上能滿足定紛止?fàn)幍男枰?/p>

(二)最特殊的功能——道德教化

中國古代的統(tǒng)治者在總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上認(rèn)識到，單純依靠嚴(yán)刑峻法不足以達(dá)到穩(wěn)固統(tǒng)治的目的。隨著儒家學(xué)說在漢代成為官方意識形態(tài)，儒法結(jié)合便成為古代中國最基本的治國方略。上文提到，受儒家文化的影響，中國傳統(tǒng)司法把無訟作為司法的理想目標(biāo)和最高價(jià)值追求。為了實(shí)現(xiàn)無訟的目標(biāo)，在司法審判中對當(dāng)事人以及普通民眾施行道德教化就成為中國傳統(tǒng)司法的一項(xiàng)基本原則。

按照儒家的觀點(diǎn)，訟爭之所以產(chǎn)生，皆是因?yàn)槊癖姴幻鞫Y義，以至于行為突破了倫理綱常規(guī)定的界限。如果讓民眾皆能夠明禮義、知廉恥，每個(gè)人都嚴(yán)格按照“禮”的標(biāo)準(zhǔn)行事，就不會(huì)產(chǎn)生訟爭了。訟爭的產(chǎn)生被認(rèn)為是“教化不行”的結(jié)果。因此，必須要對普通民眾實(shí)施教化，使其明禮義、知廉恥，這樣才能夠從源頭上消弭訟爭。司法審判的目的不只是案結(jié)事了，還要讓當(dāng)事人受到道德感化，在內(nèi)心認(rèn)識到自己的“失禮”，并以訟爭為恥。另外，道德教化不只是針對當(dāng)事人，還包括耳濡目染的普通民眾。清代學(xué)者汪輝祖就曾談到公堂審判對普通民眾的教育作用——“不知內(nèi)衙聽訟，止能平兩造之爭，無以聳旁觀之聽;大堂則堂以下佇立而觀者不下數(shù)百人，止判一事，而事之相類者，為是為非，皆可引伸而旁達(dá)焉。未訟者可誡，已訟者可息?！雹嗤糨x祖.學(xué)治臆說·親民聽訟［M］.徐明，文青點(diǎn)校.沈陽:遼寧教育出版社1998.51.

司法審判中的道德教化往往是在民事案件以及輕微刑事案件中表現(xiàn)得最為明顯。對于嚴(yán)重犯罪，中國傳統(tǒng)司法則又展現(xiàn)出其嚴(yán)酷的一面。儒家學(xué)說雖然并沒有斷然拒絕刑罰的使用，但卻特別強(qiáng)調(diào)“明刑弼教”的思想，即認(rèn)為刑罰只是實(shí)施道德教化的手段，最終目的是要實(shí)現(xiàn)“以德去刑”。正如宋代大儒程頤所說:“治蒙之始，立其防限，明其罪罰，正其法也，使之由之，漸至于化也。或疑發(fā)蒙之初，遽用刑人，無乃不教而逐乎?不知立法制刑，乃所以教也。蓋后之論刑者，不復(fù)知教化在其中矣?！雹岢填棥⒊填U.二程集［M］.北京:中華書局，1981.721.

(三)最本質(zhì)的功能——社會(huì)控制

社會(huì)控制功能是中國傳統(tǒng)司法最本質(zhì)的功能。(1)從中國成文法⑩按照昂格爾的觀點(diǎn)，中國從春秋中葉開始到秦統(tǒng)一全國這一段時(shí)期是中國法律從習(xí)慣法向官僚法轉(zhuǎn)變的改革階段，正是在這一階段中國開始了法律的成文化。的產(chǎn)生背景來看，成文法在產(chǎn)生之初就表現(xiàn)為明顯的社會(huì)控制目的。在戰(zhàn)國時(shí)期，要想在諸侯爭霸的戰(zhàn)爭中脫穎而出，必須要最有效地調(diào)動(dòng)本國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)和人力資源。于是，發(fā)憤圖強(qiáng)的政府企望按照自己的意志來重塑社會(huì)，國家權(quán)力開始走向能動(dòng)，謀求更為有效的社會(huì)控制手段。法家學(xué)說遂應(yīng)運(yùn)而生，其主張法律的成文化以及通過嚴(yán)刑峻法來推行國家政策。“法家法律觀的形成，不是基于人權(quán)的考慮，而是基于這樣一種認(rèn)識，為了有效地控制在其管轄下日益增多的民眾，法律是一種重要的手段。”[11]［美］D·布迪，等.中華帝國的法律［M］朱勇譯.南京:江蘇人民出版社，1995.13.7.最終，正是完整采納了法家學(xué)說并且付諸有效實(shí)施的秦國完成了大一統(tǒng)帝國的建立。中國法律從其產(chǎn)生之初就表現(xiàn)為明顯的政治控制目的，其“基本任務(wù)是政治性的:對社會(huì)施以更加嚴(yán)格的政治控制?！盵12]［美］D·布迪，等.中華帝國的法律［M］朱勇譯.南京:江蘇人民出版社，1995.13.7.(2)中國傳統(tǒng)司法本質(zhì)上只是執(zhí)行皇權(quán)意志的一個(gè)工具，為皇權(quán)統(tǒng)治服務(wù)。正如上文所指出的，中國傳統(tǒng)司法只是為皇權(quán)專制服務(wù)的官僚制度的一個(gè)職能分支，因此其功能指向性必然與專制集權(quán)的君主權(quán)力保持高度一致。在傳統(tǒng)社會(huì)，一個(gè)穩(wěn)定的社會(huì)秩序是專制統(tǒng)治秩序的基礎(chǔ)?？梢哉f，對社會(huì)實(shí)施有效的控制是專制統(tǒng)治階級的根本利益所在，他們必然會(huì)想方設(shè)法利用一切資源和手段來實(shí)施社會(huì)控制。在中國傳統(tǒng)社會(huì)，司法與行政的合一，決定了二者所承擔(dān)功能的一致性。中國傳統(tǒng)司法并沒有發(fā)育出獨(dú)立的社會(huì)控制功能，而是作為官僚制度的有機(jī)組成部分發(fā)揮著社會(huì)控制功能。

三、中國傳統(tǒng)司法的功能困厄

受中國傳統(tǒng)社會(huì)的特定歷史情境所限制，中國傳統(tǒng)司法未能開發(fā)出一套完備的司法功能體系，甚至在其所發(fā)揮出來的功能方面也表現(xiàn)出種種缺陷。

(一)非典型解紛渠道:有限的定紛止?fàn)幑δ?/h3>

雖然中國傳統(tǒng)司法基本上發(fā)揮了定紛止?fàn)幍墓δ?，但也存在很大的缺陷?1)傳統(tǒng)司法所處理糾紛的范圍十分有限。由中國皇權(quán)專制主義的政治結(jié)構(gòu)所決定，中國傳統(tǒng)司法制度設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)不是為了保護(hù)人民的權(quán)利，而是為了維護(hù)統(tǒng)治秩序。這種統(tǒng)治秩序表現(xiàn)為一種以宗法倫理為核心的道德秩序。只有那些與這一道德秩序密切相關(guān)的社會(huì)關(guān)系才會(huì)得到法律的調(diào)整。“家庭法或繼承法問題只有在與刑事法律或行政法相關(guān)聯(lián)時(shí)才會(huì)加以規(guī)定，法典幾乎沒有對有關(guān)商業(yè)以及商品的法律給予明顯的注意?！盵13]［德］茨威格特，等.比較法總論［M］潘漢典等譯.北京:法律出版社，2003.511.對于私法性質(zhì)的沖突，很多都是在正式的司法程序外加以解決。只有極小部分私法糾紛會(huì)提交到政府部門來解決。(2)在傳統(tǒng)社會(huì)，司法并不是最權(quán)威的定紛止?fàn)幏绞?。由于中國傳統(tǒng)司法相對于行政的附屬性，它只是為皇權(quán)專制服務(wù)的一個(gè)工具，因此，專制皇權(quán)就可以任意干預(yù)司法的判決，使得司法裁判權(quán)威不高。(3)由于宗法倫理相對于實(shí)在法的價(jià)值優(yōu)先性，國法的權(quán)威相對于天理、人情的權(quán)威也是十分低下的，在司法裁判中，實(shí)在法的硬性規(guī)定往往得不到嚴(yán)格的遵從和適用。

(二)非主要社會(huì)控制手段:孱弱的社會(huì)控制功能

與現(xiàn)代司法相比，中國傳統(tǒng)司法的社會(huì)控制功能也表現(xiàn)出明顯的缺陷:(1)司法的社會(huì)控制功能處于次要地位。司法只是諸多社會(huì)控制手段的一種，統(tǒng)治者還可以借助道德、宗教、行政等其他手段實(shí)施社會(huì)控制。而在現(xiàn)代社會(huì)，法律成為社會(huì)控制的主要手段。(2)傳統(tǒng)司法的社會(huì)控制是由占據(jù)社會(huì)統(tǒng)治地位的利益集團(tuán)為維護(hù)自身利益而通過司法的手段對被統(tǒng)治階級實(shí)施控制，自身則脫離于這種控制之外。在現(xiàn)代社會(huì)，理論上法律由人民的一致同意來制定，并且沒有任何人和組織置身于這個(gè)控制網(wǎng)絡(luò)之外。(3)在中國傳統(tǒng)社會(huì)，為了實(shí)施“壓制型”的法，其法律以刑法為中心，秩序成為這種法律的主要追求，但這種秩序是以壓制人們的利益表達(dá)和權(quán)利為代價(jià)的，抑制了社會(huì)活力，阻礙了人的自由發(fā)展。這一方面與現(xiàn)代法律的法律體系以及價(jià)值追求上都表現(xiàn)出極大的不同。

(三)欠發(fā)育的權(quán)力制約機(jī)制:闕如的權(quán)力制約功能

司法的權(quán)力制約功能是在西方國家先后通過市民革命建立了權(quán)力分立的現(xiàn)代政治體制，司法權(quán)因此獲得了獨(dú)立地位之后才成為可能的，并且其發(fā)揮的功能隨著現(xiàn)代政治體制的發(fā)展和完善而呈現(xiàn)出不斷走強(qiáng)的態(tài)勢。西方國家在其歷史實(shí)踐中通過建立行政訴訟制度和違憲審查制度，逐漸將司法的審查范圍延伸到行政權(quán)和立法權(quán)領(lǐng)域。

在中國傳統(tǒng)社會(huì)，司法的權(quán)力制約功能可以說完全沒有發(fā)育。賀衛(wèi)方教授在談到中國古代司法的三大傳統(tǒng)時(shí)便指出其中一個(gè)傳統(tǒng)就是，“缺少一種權(quán)力之間的相互制衡”。[14]賀衛(wèi)方.中國古代司法的三大傳統(tǒng)及其對當(dāng)代的影響［J］.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，(3).中國傳統(tǒng)司法無法發(fā)揮其制約權(quán)力的功能，其原因是不難理解的:(1)君主專制主義下的權(quán)力一元化。君主專制權(quán)力的壟斷性特點(diǎn)必然不允許出現(xiàn)行政與司法相分立的二元權(quán)力結(jié)構(gòu)。于是，司法必然附屬于行政，成為官僚組織執(zhí)行皇權(quán)的一種工具。在昂格爾關(guān)于法律的類型分析中，中國法是一種表現(xiàn)為行政命令方式的官僚法(管理型法)。這種不受限制的君主專制主義是中國司法不能發(fā)揮其權(quán)力制約功能的根本原因。(2)缺少權(quán)力制約的制度基礎(chǔ)。中國傳統(tǒng)司法組織體系的特點(diǎn)，即司法與行政的合一，使得傳統(tǒng)司法的權(quán)力制約功能不具備制度基礎(chǔ)?！斑m用法的機(jī)關(guān)就是同一批在其管轄權(quán)限所及的領(lǐng)土范圍維持秩序和執(zhí)行政府政策的機(jī)關(guān)。專門的法院那時(shí)尚不存在。在制定和適用法的過程中所運(yùn)用的推論模式與各類政治決定所用的模式并無不同?！盵15]［美］昂格爾.現(xiàn)代社會(huì)中的法律［M］吳玉章等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1994.94.(3)缺少制約專制權(quán)力的思想基礎(chǔ)。如果說軸心時(shí)代的儒家學(xué)尚具有人本主義的一面，那么儒家學(xué)說在其發(fā)展過程中，特別是成為官方意識形態(tài)之后，則日益失去其人本主義色彩和批判精神，成為為王權(quán)專制辯護(hù)的學(xué)說，從而失去了制約專制權(quán)力的思想基礎(chǔ)。(4)即使在統(tǒng)治階級內(nèi)部，專制君主也并不借助司法的手段來控制帝國的官僚，而是主要依賴行政手段通過專門的監(jiān)察機(jī)構(gòu)來對官員實(shí)施控制。

(四)非自覺的人權(quán)保障制度:消極的人權(quán)保障功能

從人權(quán)的歷史發(fā)展來看，人權(quán)觀念是在西方國家經(jīng)歷過文藝復(fù)興、宗教改革以及啟蒙運(yùn)動(dòng)的理性洗禮之后才首先得到提出和表達(dá)的。而針對人權(quán)的制度化、系統(tǒng)化的保障則是西方國家在經(jīng)歷市民革命以后，通過頒布人權(quán)法案、建立相應(yīng)的人權(quán)保障機(jī)制才得以建立并在漫長的政治實(shí)踐中予以完善的。

雖然有學(xué)者在考察中國傳統(tǒng)司法時(shí)發(fā)現(xiàn)其中蘊(yùn)含一定的人文主義思想，如“明德慎罰”的觀念以及限制刑訊、矜恤老幼婦殘、慎待死刑等一系列司法原則與制度都體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)司法中的人文精神[16]張晉藩.論中國古代司法文化中的人文精神［J］.法商研究，2013，(2).。但現(xiàn)代意義上的人權(quán)觀念則從未在中華文明的土壤中生長出來，更遑論制度化、系統(tǒng)化的人權(quán)保障了。

同樣不可否認(rèn)的是，政府通過調(diào)處一些社會(huì)糾紛，特別是通過懲處嚴(yán)重的刑事犯罪，維護(hù)社會(huì)治安，從而在一定程度上起到了防止民眾之間的人權(quán)侵害的作用。但就現(xiàn)代意義上的人權(quán)保障來說，其更為側(cè)重的是保護(hù)民眾的權(quán)利免于權(quán)力本身的侵害，對于這一點(diǎn)，傳統(tǒng)司法是不可能做到的。其原因在于:(1)司法作為專制君主權(quán)力的工具，其在邏輯上不可能制止來自于專制君主權(quán)力本身及其行政官僚對民眾人權(quán)的侵害。正如莫里斯在《中華帝國的法律》一書中所指出的，“保護(hù)個(gè)人或團(tuán)體的利益——尤其是經(jīng)濟(jì)方面的利益——免受其他個(gè)人或團(tuán)體的損害，并不是法律的主要任務(wù);而對于受到國家損害的個(gè)人或團(tuán)體的利益，法律則根本不予保護(hù)。真正與法律有關(guān)系的，只是那些道德上或典禮儀式中的不當(dāng)行為，或者，是那些在中國人看來對這個(gè)社會(huì)秩序具有破壞作用的犯罪行為?！盵17]［美］D·布迪，等.中華帝國的法律［M］朱勇譯.南京:江蘇人民出版社，1995.2.(2)法在適用的過程中，法本身的硬性約束力不強(qiáng)，司法官員往往依據(jù)人情、儒家倫理等法外準(zhǔn)則予以審判，給司法官員留下了很大的自由裁量余地，這就使得司法權(quán)力本身也成為侵犯民眾權(quán)益的一個(gè)重要來源。(3)儒家學(xué)說中的人文主義思想本身也存在缺陷，無法開發(fā)出現(xiàn)代意義的人權(quán)觀念來。儒家所強(qiáng)調(diào)的民貴君輕思想，并不是把人當(dāng)成獨(dú)立的個(gè)體，而是將他們當(dāng)作家庭組織成員來對待的。另外，儒家學(xué)說也并不強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利、個(gè)性的張揚(yáng)，而是要求每個(gè)人道德自省、克己忍讓以實(shí)現(xiàn)人際和諧。