江國華，王一茗

(武漢大學法學院，湖北武漢430072)

沈家本身為曾經(jīng)的清末修律大臣，是所謂“三千年未有之大變局”的親歷者，更是末日王朝新政自救的參與者。作為推動我國司法向近代轉(zhuǎn)型的重要人物之一，時代賦予沈家本的絕不僅僅只是頭銜。百年之后再次回顧這位“法制冰人”主導的清末司法改革及新律修訂，其中所體現(xiàn)的法治精神及人權(quán)思想仍值得仔細研讀回味。

一、憲法精理以裁判獨立為要義

沈家本司法獨立的主張主要源自其對近代西方國家相關(guān)法律著作以及立法文本的研讀，此種情境應歸因于我國千年來行政司法一體的傳統(tǒng)以及清末立憲、官制改革所帶來的契機。也正因如此，沈家本所倡之司法獨立雖脫胎于西方理論，卻有著彼時中國的鮮明印記。

“刑部著改為法部，轉(zhuǎn)任司法;大理寺著改為大理院，專掌審判”①[4][6][7]清末籌備立憲檔案史料［M］.北京:中華書局，1979.471.828.843.，光緒三十二年(1906)九月二十日頒布的中央官制改革上諭中這寥寥數(shù)字即是我國中央司法機關(guān)職能專門化、地位獨立化的開端。而被清廷任命為大理院正卿，后又轉(zhuǎn)任法部右侍郎的沈家本亦是由此作為出發(fā)點，在官制改革中漸次表露出自己對于“司法獨立”的理解與主張。

(一)司法專業(yè)化

長久以來，封建中國的地方治理一直實行“行政司法合一”體制，即地方行政長官兼理裁判斷案職權(quán)，司法被視為行政之附屬。而沈家本在改革中力主司法與行政分離，司法運行應專業(yè)化。此種觀點雖難逃西方分權(quán)理論之影響，但也絕非為迎合清廷立憲而牽強作偽。在沈家本看來，司法專業(yè)化在我國有舊制可尋，自有其合理之處，舊時周朝官制與晚近西方制度異曲同工:“成周官制，政刑權(quán)分，教官之屬。如鄉(xiāng)師、鄉(xiāng)大夫、州長、黨正，各掌其所屬之政教禁令，此持政權(quán)者也。刑官之屬，如鄉(xiāng)士、遂士、縣士、方士，各掌其所屬之訟獄，此持刑權(quán)者也?！諝W洲制度，政刑分離，頗與周官相合”②李貴連.沈家本傳［M］.北京:法律出版社，2000.246.。

“政行叢于一人之身，雖兼人之資，常有不及之勢，況乎人各有能有不能。長于政教者未必能深通法律，長于治獄者未必為政事之才，一心兼營，轉(zhuǎn)致兩無成就”。③［清］沈家本.歷代刑法考(上冊)［M］.北京:商務印書館，2011.486.執(zhí)掌司法與理事行政實屬旨意迥異的兩項事務，所需技藝自然大為不同，若將兩者混于一處，實難有人才堪以勝任。沈家本認為，自元代廢除律博士之后，中國律學更為衰敗，“國無?？疲合啾蓷墶?，“政平訟理”幾無可能。裁判公允、司法正義，非司法專業(yè)化不能實現(xiàn)。重視法學教育，培養(yǎng)司法人才亦為應用之義。在光緒三十一年(1905年)三月十三日所奏《刪除律例內(nèi)重法折》之后，沈家本附言:“新律修訂，亟應儲備裁判人才。宜在京師設(shè)一法律學堂，考取各部屬員入堂肄業(yè)，畢業(yè)后派往各省，為佐理新政、分治地方之用?！?/p>

在官制改革中，沈家本主張將大理院官員薦選之權(quán)歸與大理院:“今中國法學甫有萌芽，收效至速，亦在數(shù)年以后，勢難系事待人。臣等調(diào)用各部院人員，亦屬不得已之舉，刑名判決關(guān)系至重，若不親加試驗，難期得力，設(shè)有貽誤，咎將誰歸?！雹芮迥┗I備立憲檔案史料［M］.北京:中華書局，1979.471.828.843.而法部以用人權(quán)屬司法行政范圍之由，認為大理院官員理應由其遴選任命。單純以西方三權(quán)分立的法理來分析，沈家本主張由大理院自行決定大理院及各級審判廳官員的人選確實與分權(quán)制衡之理念相悖。也正是從這個角度，梁啟超批評沈氏“將一切用人、行政區(qū)劃、審判區(qū)域、修律各事”都納入大理院權(quán)限，“恰恰倒置”。⑤丁江文，趙豐田.梁啟超年譜長編［M］.上海:上海人民出版社，1983.381.但研讀當時相關(guān)文獻不難發(fā)現(xiàn)，沈家本并未忽視這一點，依其奏章所述，“用人為行政之一端，臣等固所深悉，但各國法理昌明，學校林立，法律思想普及全國，其高等法學畢業(yè)之人，皆足借法官之登進，取才初不為難，故可由司法省大臣專任其事。其試驗之法，雖由司法省主持，而大審院及控訴院判事，實兼充試驗委員，非謂裁判人員遂不預聞用人之事也。如云用人之權(quán)應由法部，此應俟各學堂法律人才在就著有成效，各省審判官俱由法部任用之后，臣院用人之事，亦同歸之法部，今茲尚非其時。”⑥清末籌備立憲檔案史料［M］.北京:中華書局，1979.471.828.843.可見，沈家本將裁判人員遴選之權(quán)劃歸司法，并非混淆行政與司法邊界，“用人為行政之一端，臣等固所深悉”。法律教育尚未發(fā)達、法律人才極度匱乏，以及對司法專業(yè)化的推崇才是其沈家本堅持此種主張的關(guān)鍵所在。

(二)司法獨立

清末官制改革實為立憲之預備事項，而沈家本在考察歐美諸國憲政的基礎(chǔ)上更是得出“東西各國憲政之萌芽，俱本于司法之獨立”⑦清末籌備立憲檔案史料［M］.北京:中華書局，1979.471.828.843.的結(jié)論。在調(diào)查日本裁判監(jiān)獄后所進呈的奏折中，他亦強調(diào):“伏查司法獨立與立憲關(guān)系至為密切”⑧李貴連.沈家本評傳［M］.南京:南京大學出版社，2005.242.?？梢姡蚣冶緩母母镏蹙椭苯亓水?shù)貙⑺痉í毩⑴c立憲能否成功、憲法能否有效實施聯(lián)系了起來。

無可否認，當時中國實現(xiàn)司法獨立的最大挑戰(zhàn)在于如何將司法權(quán)與行政權(quán)標界清楚且有效分離。沈家本在擔任大理院正卿后，做的第一件事就是籌設(shè)大理院。清廷雖下旨分設(shè)法部和大理院，卻只籠統(tǒng)規(guī)定“法部專任司法，大理院專任審判”，二者具體職權(quán)究竟如何，并無任何明確解釋。沈家本認為，專掌審判的大理院顯然應與法部截然分立，審判權(quán)則應按級劃分，只有如此才符合立憲之目的:“中國行政司法二權(quán)，向合為一。今者仰承明詔，以臣院專司審判，與法部截然分離，自應將裁判之權(quán)限等級，區(qū)劃分明，次第建設(shè)，方合各國憲政之制度?！雹幔矍澹葜炫髩?光緒朝東華錄(五)［M］.北京:中華書局，1958.5599.至于全國審判機構(gòu)的具體設(shè)置以及各級審判權(quán)限的劃分，沈家本建議仿效國情與中國相似的日本，并在參考中國舊制的基礎(chǔ)上上奏《審判權(quán)限厘定辦法折》。該折規(guī)定:中央設(shè)大理院，作為最高國家審判機構(gòu);地方設(shè)高等審判廳、地方審判廳、鄉(xiāng)讞局，實行四級三審制。

司法裁判理應排除行政干預、獨掌天平，唯此才能有效保障公民的財產(chǎn)及人身權(quán)益。沈家本在其擬定的《大理院審判編制法》中指出，“自大理院以下及本院直轄各審判廳司，關(guān)于司法裁判，全不受行政衙門干涉，以重國家司法獨立大權(quán)，而保人民身體財產(chǎn)?！边@一近似于司法獨立原則性的規(guī)定表彰了司法獨立的旨意所在——保障人民身體財產(chǎn)，此種論述正與憲法保障公民權(quán)利、限制國家權(quán)力的訴求相吻合。

(三)審判模式

在中國傳統(tǒng)“行政司法合一”的體制下，司法裁判并無專門機關(guān)負責，更無所謂法定“訴訟程序”存在，重實體輕程序的弊病十分明顯。通過對西方法律體系的研究，沈家本對訴訟法的重要價值有了深刻的認識。光緒三十二年(1906)，沈家本上《進呈訴訟法擬請先行試辦折》，指出訴訟法對于司法的框架性意義:“竊維法一道，因時制宜，大致以刑法為體，以訴訟法為用。體不全，無以標立法之宗旨;用不備，無以收行法之實功。二者相因，不容偏廢……泰西各國訴訟之法，均系另輯專書，復析為民事、刑事二項……以故斷獄之制秩序井然，平理之功如執(zhí)符契。日本……藉以挽回法權(quán)。推其原故，未始不由于裁判、訴訟皆得其宜。”⑩李貴連.沈家本年譜初編［M］.北京:北京大學出版社，1989.110－111.112.

至于審判模式，沈家本亦進行了考察比較。他認為，糾問式“以審判官為訴訟主體”，而“告劾式”“以當事人為訴訟主體”，“使審判官超然屹立于原告、被告之外，權(quán)衡兩至，以聽其成，最為得情法之平。”[11]李貴連.中國思想家評傳叢書——沈家本評傳［M］.南京:南京大學出版社，180－181.此外，沈家本還引入陪審團及律師制度。他指出，陪審團不僅可以彌補法官某些領(lǐng)域的知識缺陷，還可以對訴訟中可能存在的徇私枉法情形予以監(jiān)督。至于律師，實為當事人考慮:“蓋因訟對簿公堂，惶驚之下，言詞每多失措，故用律師代理一切質(zhì)問、對潔、復問各事宜”。[12]李貴連.沈家本年譜初編［M］.北京:北京大學出版社，1989.110－111.112.沈氏對于此二制度的理解，深合近代司法公正、文明、人權(quán)的價值。

二、法不一則民志疑

“家天下”的社會中，個人出身與階級歸屬得到普遍承認，在某種程度上，甚至可以說這種階級間的隔閡與不平等是封建制度得以建立并存續(xù)的基礎(chǔ)所在。這種不平等造成的法律因人而異、法制不統(tǒng)一在我國兩千多年的封建司法體系中更是隨處可見。而沈家本的法制統(tǒng)一思想，主要體現(xiàn)在“化除滿漢畛域”以及廢除“八議”等法律特權(quán)的主張之中。

(一)立法以典民

立法之目的在于引導、規(guī)范民眾行為，只有法律條文明確清晰，法律適用眾人平等，這種規(guī)范作用才能真正有效，法律的權(quán)威也才可能建立。光緒三十三年(1907)六月二十二日的《兩江總督端方代奏李鴻才條陳化除滿漢畛域辦法八條折》指出，“刑律在天下至公且平者也。畫一之謂公，不偏之謂平?！盵13]清末籌備立憲檔案史料［M］.北京:中華書局，1979.915.沈家本深以為然，他在此基礎(chǔ)上進一步論述，法制不統(tǒng)一則規(guī)范不明、漏洞頻生:“竊維為政之道，自在立法以典民。法不一則民志疑，斯一切索隱行怪之徒，皆得乘瑕而蹈隙。故欲安民和眾，必立法之先統(tǒng)于一法。一則民志自靖，舉凡一切奇袤之說，自不足以惑人心?！盵14]［清］沈家本.旗人遣軍流徒各罪照民人實行發(fā)配折［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2032.

自清朝入關(guān)以來，滿漢不平等的現(xiàn)象就一直存在:“其他旗人犯罪，或較民人為輕，或較民人為重者，相歧之處尚多，誠如圣諭不足以昭畫一。”[15]［清］朱朋壽.光緒朝東華錄(五)［M］.北京:中華書局，1958.5813.沈家本主張，“凡律例之有關(guān)罪名者，固應改歸一律，即無關(guān)罪名而辦法不同者，亦應量為變通?！盵16]在刑事立法層面，旗人刑事案件收歸統(tǒng)一的司法部門受理，不再由特殊部門查辦，旗、民定罪量刑之尺度亦得到統(tǒng)一;至于民事上“旗地、旗房不準民人典買，否則買賣雙方均依律例治罪，交易財產(chǎn)由政府沒收”的舊規(guī)定，沈家本亦予以剔除。在沈家本看來，要讓天下太平，就應鼓勵人民自謀生計，而國家理應為他們提供資源交換的管道。允許“旗民交產(chǎn)”，正是引導民眾從事經(jīng)營、自食其力的法律依據(jù)所在。

(二)凡人皆同類

官員貴族作奸犯科享有“八議”特權(quán)歷來被封建律法所承認，且有傳統(tǒng)綱常作為道德及心理基礎(chǔ)?！鞍俗h”將具有一定特殊身份的人排除在正常的刑事審判之外，由皇帝自行決斷，此類做法可溯至秦漢時期，歷朝雖有小修，實無巨變。直至清末，孟德斯鳩、盧梭等人“天賦人權(quán)”“權(quán)由天畀”的學說傳入中國，“八議”特權(quán)的根基才被撼動。沈家本對于依出身、官職而采取不同司法程序的做法深惡痛絕:“凡人皆同類，其人而善也者，茂林翹秀也;其人而惡也者，叢撥荒蕪也。法之及不及，但分善惡而已，烏得有士族匹庶之分?士族之惡者，戮之茍當其罪，何至使人離心?匹庶之善者，戮之茍不當其罪，其磋嘆豈少也哉?……是使人但知士族匹庶之分，而不復知善惡之分矣，此大亂之道也。至八議收贖之法，皆必其情之可原者，亦非盡人而宥之?！⒍恍校c無法等，世未有無法之國而能長治久安者也?！盵17]［清］沈家本.歷代刑法考(上冊)［M］.北京:商務印書館，2011.28.393.392.

“凡人皆同類”，這種類似人生而平等的思想是沈家本主張廢除司法特權(quán)、進而統(tǒng)一司法程序和行刑標準的有力論據(jù)之一。在《進呈〈修訂刑律草案〉折》中沈家本曾有論述:“立憲之國，專以保護臣民權(quán)利為主?，F(xiàn)行律中，以階級之間，如品官制使良賤奴仆區(qū)判最深，殊不知富貴貧賤，品類不能強之使齊，第同隸巾并幪，權(quán)由天畀，于法律實不應有厚薄之殊?！辈豢煞裾J，沈氏這種觀念受到了西方啟蒙思想的影響。人無富貴貧賤之分，只有善惡之別，無論身份是“士族”還是“匹庶”，只要是為惡的人，就應該罰當其罪。“法之及不及，但分善惡而已”，以善惡為裁判標準之一，又使得這種平等觀有著深刻的中國文化烙印。

(三)茍當于理，則法一而已

與以社會階層為標準在司法程序中對人加以區(qū)別對待的“八議”不同，“贖法”在理論上適用于所有符合法定標準的有罪之人?！坝幸捎谏猓适箯牧P?！稌分杏谝缮夥磸脱灾芍^詳盡。當刑者決無贖理，何患失之輕?疑于赦，不可遽赦，而使得贖，何患失之重?若不可遽赦而遽赦之，則反失其平矣”。[18]［清］沈家本.歷代刑法考(上冊)［M］.北京:商務印書館，2011.28.393.392.在沈家本看來，“贖法”有效區(qū)別了不同犯罪情節(jié)的處罰輕重，降低了可能存在的冤假錯案的過錯成本，自有其合理之處。但歷代對此種制度不乏貶斥之聲:“有金者雖殺人可以無死，而刑者相伴于道必皆無金者也，中正安在哉?”[19]［清］沈家本.歷代刑法考(上冊)［M］.北京:商務印書館，2011.28.393.392.以錢贖命，雖人人可贖，但終究會淪為有錢人的特權(quán)。

對于此種制度造成的實質(zhì)意義上的不平等，沈家本并未求全責備。他認為，“贖法”只要是合理的，司法者就只能依法考究“罪之當贖不當贖”，而不應去考慮犯罪人是富還是貧;富人固然不應在法律面前享有特殊待遇，而窮人也不應單純因為窮的原因就受到法律的偏袒[20]李貴連.中國思想家評傳叢書——沈家本評傳［M］.南京:南京大學出版社，359.?！案徽叩蒙?，貧者坐死，自漢以來，議贖法者皆以此為言。第國家立法，但問其當于理否耳，茍當于理，則法一而已，祗論罪之當贖不當贖，不能論其人之富與貧。富者之得生，法如是，非幸也;貧者之不能自贖，貧者之不幸，非法使之也。且果為疑赦者，法亦必有以濟其窮，何至忍視其受刑哉?”[21]［清］沈家本.歷代刑法考(上冊)［M］.北京:商務印書館，2011.28.393.392.

若單從法律公平價值的實現(xiàn)而言，沈家本對“贖法”所持之觀點并非完全可取。但他強調(diào)法律本身的權(quán)威，強調(diào)法律既已頒行，斷不可因人因時而異。無差別的適用才是法律信用的根基所在，這無疑切中了法治理念的命脈。

三、刑法乃國家懲戒之具，非私人報復之端

光緒二十八年(1902)清廷與英國續(xù)訂通商航海條約，其中有一款如是規(guī)定:“中國深欲整頓律例，以期與各國改同一律，英國允愿盡力協(xié)助，以成此舉;一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法，及一切相關(guān)事宜，皆臻妥善，英國即允棄其領(lǐng)事裁判權(quán)?！盵22]北京外交委員會編纂處編.分類編輯不平等條約［M］.北京:商務印書館，1926.252.列強有關(guān)中國法律完善后即可收回治外法權(quán)的允諾無可非議是清廷修律的最大動力所在。沈家本身為修律大臣之一，當然對此頻作考慮。列強要求領(lǐng)事裁判權(quán)的首要因由即是中國刑法甚為野蠻，因而廢酷刑、減死刑、行刑文明化成為修改刑律的重中之重。沈家本在論及此些主張之時，并未對西方律條羅列堆砌，而是大量從我國歷史傳統(tǒng)中找尋依據(jù)。

(一)施政當以寬仁為懷

刑罰輕緩化，將“裁之以義，推之以仁”作為刑法修改的原則，沈家本在《刪除律例內(nèi)重法折》中有明確的表述:“維治國之道，以仁政為先，自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁，然則刑法之當改重為輕，固今日仁政之要務，而即修律之宗旨也?！盵23]［清］沈家本.刪除律例內(nèi)重法折［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2024.2025.2026.“陸游常請除凌遲之刑，亦謂肌肉已盡而氣息未絕，肝心聯(lián)絡而視聽猶存，感傷至和，虧損仁政，實非圣世所宜遵?！盵24]［清］沈家本.刪除律例內(nèi)重法折［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2024.2025.2026.刑罰嚴苛并不必然擢升法律的威懾感，規(guī)范民眾行為并非僅依嚴酷懲戒可以實現(xiàn)。沈家本力主刪除大清律中凌遲、梟首及戮尸酷刑時即有反對之聲，他以唐朝為例予以駁斥:從未適用此等酷刑的唐朝，盡三百年歷史間并未兇戾橫行，可見只要吏治昌明、教化得力，社會始安，國家始治。

法律本身應公正而良善，良善之法自是對民眾的一種教化;相反，將苛以酷刑、毫無仁義之念的律法付諸實行，對人民、對國家皆無益處。沈家本對漢文帝“不正之法，反害于民”的觀點頗為贊同，對于大清律中的緣坐之法，他即依此予以批判:“今律則奸黨、交結(jié)近侍諸項俱緣坐矣，反獄、邪教諸項亦緣坐矣。一案誅連，動輒數(shù)十人。夫以一人之故而波及全家，以無罪之人而科以重罪。”[25]［清］沈家本.刪除律例內(nèi)重法折［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2024.2025.2026.“北魏崔挺嘗曰:‘人有罪延及闔門，則司馬牛受桓魋之罰，柳下惠膺盜跖之誅，不亦哀哉!’其言皆篤論也。罰弗及嗣，《虞書》所美。罪人以族，《周誓》所譏?！盵26]［清］沈家本.刪除律例內(nèi)重法折［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2024.2025.2026.

(二)刑罰以教化為要義

刑罰最重要之目的在于教育犯科之人，以期其改過自新，重新投入生活?！霸诹⒎ㄖ?，原欲使莠民知恥，庶幾悔過而遷善?！盵27]［清］沈家本.刪除律例內(nèi)重法折［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2024.2025.2026.這雖是沈家本在《刺字集序》中針對刺字這種刑罰的立法目的分析，但無疑可推及死刑之外幾乎所有刑罰。刺字之殘酷，并不僅僅因其對罪犯肉體施以摧殘，更在于其斷絕了犯罪者重新融入社會的可能?！蔼毷橇济?，偶罹法網(wǎng)，追悔已遲，一膺黥刺，終身戮辱?！盵28]［清］沈家本.刺字集序［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2227.在沈家本看來，這種刑罰非但不利于罪犯悔過遷善，反而可能將其逼上絕路:“誠如《宋志》所謂，面目一壞，誰復顧籍，強民適長威力，有過無由自新也?！盵29]［清］沈家本.刪除律例內(nèi)重法折［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2024.2025.2026.“未能收弼教之益而徒留此不德之名”[30]［清］沈家本.刪除律例內(nèi)重法折［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2024.2025.2026.，此等刑罰自當廢除。

古代傳統(tǒng)刑法認為，凌遲、梟首等刑罰方式相較單純絞刑而言的存在價值，在于其極大的懲戒威懾作用。沈家本對此不以為然:“凡此酷重之刑，固所以懲戒兇惡，第刑至于斬，身首分離，已為至慘，若命在頃忽，菹醢必令備嘗，氣久消亡，刀具猶難幸免，揆諸仁人之心，但必慘然不樂。謂將以懲本犯，而被刑者魂魄何知?謂將以警戒眾人，而習見習聞，轉(zhuǎn)感召其殘忍之性?！盵31]［清］沈家本.刪除律例內(nèi)重法折［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2024.2025.2026.剝奪罪犯生命已是極限，死后酷刑對懲戒犯罪全無意義;而酷刑頻仍，反使民眾麻木不仁甚至戾氣橫生，對社會安寧百無一利。

與此類似，沈家本主張取消長期以來的公開行刑制度。清朝公開行刑，京師位于菜市口，地方從省至縣亦多在城外空曠之處，以期“示眾以威”。但“稔惡之徒，愍不畏死，刀鋸斧鉞，視為故常，甚至臨市之時，謾罵高歌，意態(tài)自若。轉(zhuǎn)使莠民感于氣類，愈長其兇暴之風;常人習見習聞，亦漸流為慘刻之行。此非獨法久生，威瀆不行，實與斯民心性相關(guān)，有妨于教育者也。”[32]［清］沈家本.變通行刑舊制議［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2061.為了論證秘密行刑的合理性，沈家本不僅援引西方做法——“查東西各國刑律，死刑有密行、公行之分。英、美、日、俄、德、意各國皆主密行。惟法蘭西尚存公行舊制，近亦亟議改圖”[33]［清］沈家本.變通行刑舊制議［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2061.，還將周朝及唐代舊制作為例證——“又考古之立市，多在國中，鄉(xiāng)、遂并不立市。《周禮》明梏適市之制，維國中行之，鄉(xiāng)、遂行刑，即在本獄之所?！短屏洹贩Q古者決大辟罪于市，今無其刑，但存其文。是唐時行刑已不定在于市，古之市，有垣有門，周防甚密?！盵34]［清］沈家本.變通行刑舊制議［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2061.由此，沈家本建議，“嗣后京師處決重囚，別設(shè)刑場一所，筑屋數(shù)椽，繚以墻桓。除監(jiān)視官吏、巡警、弁兵外，須由承審官許可，方準入場?！盵35]［清］沈家本.變通行刑舊制議［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2061.

(三)設(shè)獄以感化為宗旨

清末變法中首先提出監(jiān)獄制度改良的是劉坤一與張之洞，兩人在光緒二十七年(1901)六月初四上奏的《遵旨籌議變法謹擬整頓中法十二折》中對當時監(jiān)獄制度的弊病進行了分析，并提出了相應的改革意見。沈家本在光緒三十一年(1905)三月二十日聯(lián)合伍廷芳上奏《議復江督等會奏恤刑獄折》，對劉、張二人所提“恤刑獄”中的“修監(jiān)羈”、“教工藝”和“派專官”等建議進行了響應。在修律過程中，沈家本亦對西方各國監(jiān)獄制度做了細致研究，他組織翻譯了《日本監(jiān)獄法》、《比利時監(jiān)獄法》等法規(guī)，并派人考察日本監(jiān)獄改良之狀況?！芭e凡建筑之法，待遇之法，監(jiān)督之法，莫不酌理準情，區(qū)畫周至，而宗旨一以感化為歸宿?！盵36]［清］沈家本.監(jiān)獄訪問錄序［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2238.2237.西方監(jiān)獄建筑構(gòu)造之科學，制度設(shè)計之文明，人權(quán)保障之完善，均令沈家本大為感慨。

在前朝典籍中，沈家本亦找到有力的論證依據(jù):“可以見古人設(shè)獄之宗旨，非以苦人、辱人，將以感化人也。自此義不明，而吏之武健嚴酷者，其慘毒之方，殘刻之狀，難以僂指。由是感化之地，變而為苦辱之場。……揆諸古人之宗旨，不大相徑庭哉!”[37]［清］沈家本.監(jiān)獄訪問錄序［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2238.2237.沈家本強調(diào)，監(jiān)獄管理的宗旨在于感化罪犯，使之改惡向善;獄吏嚴苛，制度殘酷，只能愈加消減罪犯的改過之心。有鑒于此，他對于監(jiān)獄制度改良頗為重視，在《實行改良監(jiān)獄注意四事折》中，他對于新式監(jiān)獄建設(shè)、監(jiān)獄官吏培養(yǎng)等做了系統(tǒng)的規(guī)劃。

四、生命固應重，人格尤宜尊

“人格不備，不得自繇。”[38]［英］約翰·穆勒.論自由［M］.嚴復譯.上海:上海三聯(lián)書店，2009.8.沈家本對于“人格”一詞的認識是否源起于嚴復所譯《論自由》中的這句眉批我們不得而知。但為學界所公認的是，其申明的人格平等、人格應獲得絕對尊重，決計是沈家本最具先進性，且觸及司法終極訴求的主張。

人生而平等，未應有高低良賤之分。沈家本在《歷代刑法考》中引用晉朝董辛“天地之于人、物，一也。咸欲不失其性，奈何制服人，以為奴掉乎”來左證自己的觀點。沈家本明確指出，沒有獨立法律地位的奴婢在事實上已喪失了作為人的基本權(quán)利與尊嚴，而失去了人格的人，“以奴隸與財物同論，不以人類似之，生殺悉憑主命。……貧家子女，一經(jīng)賣入人手，虐使等于犬馬，若待甚于罪囚。呼吁無門，束手待斃，殘酷有不忍言者。”[39]［清］沈家本.禁革買賣人口變通舊例議［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2037.2039.一旦良民因貧為奴，“律比蓄產(chǎn)”，良人殺死奴婢得以減罪，而奴婢傷人則需棄市。良民與奴婢在法律上的嚴重不平等更加主張了社會中凌虐奴婢的風氣。

沈家本從尊重人權(quán)的角度出發(fā)，極力主張廢除人口買賣:“泰西歐美各邦，近年治化日進，深知從前競尚蓄奴為野蠻陋習?！盵40]［清］沈家本.禁革買賣人口變通舊例議［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2037.2039.現(xiàn)今“歐美各無買賣人口之事，系用尊重人格之主義，其法實可采取”[41]［清］沈家本.禁革買賣人口變通舊例議［A］.歷代刑法考:附寄簃文存(四)［C］.鄧經(jīng)元，駢宇騫點校.北京:中華書局，1985.2037.2039.，合該“擇善而從”。廢除買賣人口及蓄奴制度是沈家本為社會最底層爭取最基本人權(quán)的堅持。他擬定的一些具體辦法雖帶有改良主義的不徹底性，但無疑堪稱清末之重大變革。它們是沈家本司法觀念中最具人文關(guān)懷的部分，也是中國近代人權(quán)思想史上的一抹重彩。

中國近代法學的開拓者之一楊鴻烈曾評價沈家本“是深了解中國法系，且明白歐美、日本法律的一個近代大法家”。的確，沈家本法學思想融匯中西，他編著《歷代刑法考》，翻譯西方諸國律法條文，修律力求“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情”[42]沈家本:《為刑律分則草案告成繕具清單折》，《欽定大清刑律》書前所附奏折。。雖然有人將其援引前朝律法以為改革正名斥為“托古改制”，但這種做法明顯減小了彼時改革受到的阻力。沈家本強調(diào)修律及司法改革應秉持開放的心態(tài)，以司法獨立、法治立國為畢生追求，縱使清末所修新律并未真正頒行實施，沈家本所追求的一法立而天下共守之的理想足以使其傳之后世。