趙化杰

（河南機(jī)電高等?？茖W(xué)校，河南 新鄉(xiāng)453000）

英美法系與大陸法系是世界上最主要的兩大法系，兩大法系雖然呈現(xiàn)不斷融合的趨勢(shì)，但在司法理念、法律程序、實(shí)體與程序以及成文法與判例法等方面存在很大的差異。兩大法系分別發(fā)端于英國(guó)和以法德為代表的西歐大陸，他們的創(chuàng)制者均來自歐洲北部的日耳曼民族，而且國(guó)家地理位置相鄰，各國(guó)歷史發(fā)展階段也相同，為什么差異會(huì)如此之大呢？觀察英國(guó)法律發(fā)展史，筆者認(rèn)為兩者的差異在于英國(guó)的普通法和衡平法的形成。大陸法系各國(guó)歷史發(fā)展雖不相同，但法律體系的形成基本上類似，最初大多是日耳曼習(xí)慣法糅合當(dāng)?shù)亓_馬法傳統(tǒng)，直到羅馬法的研究在意大利復(fù)興后，逐漸采用羅馬法原理和體系，最終形成大陸法系的法律體系。英美法系發(fā)端于英國(guó)法，英國(guó)法在發(fā)展初期也以日耳曼習(xí)慣法為基礎(chǔ)，逐漸糅合羅馬法、教會(huì)法的因素，但因其歷史發(fā)展的獨(dú)特性不同于大陸法系各國(guó)法而最終形成以普通法和衡平法為基礎(chǔ)的英美法系。

1 英國(guó)普通法的形成

普通法的概念是英國(guó)法律學(xué)者對(duì)英國(guó)法發(fā)展到一定階段所形成的法律體系的定義，后來成為約定俗成的專門用語，不同于學(xué)者對(duì)大陸法系各國(guó)法在采用羅馬法原理和體系之前以日耳曼習(xí)慣法為基礎(chǔ)的法律體系也稱之為普通法的定義。普通法的概念最早來源于教會(huì)法學(xué)家熟知的術(shù)語——“Ius Commune”，是指整個(gè)教會(huì)共有的法律，它是相對(duì)于各省教會(huì)的制定法、特別習(xí)慣以及特權(quán)而言的。該詞事實(shí)上是教會(huì)法學(xué)家從古羅馬文本中借用而來的［1］73。但在英國(guó)，它逐漸具有了獨(dú)特的含義。12世紀(jì)中葉的《財(cái)政署對(duì)話錄》一書中已經(jīng)出現(xiàn)了“森林法完全是國(guó)王個(gè)人意志的產(chǎn)物，它與國(guó)王的普通法形成鮮明的對(duì)照”這樣的說法。13世紀(jì)初，教皇英諾森三世及其派駐英國(guó)的代表多次提到“普通法”，并把它視為不同于教會(huì)法的一套自成體系的世俗法律。布雷克頓于1226～1250年間在其著作中使用了這一概念，用以描述根據(jù)土地法而賦予全體民眾的權(quán)利。在13世紀(jì)中葉，普通法第一次被用來描述國(guó)王法院所適用的、效力高于地方習(xí)慣的英格蘭的常規(guī)的法律［2］Ⅱ。

以上是普通法概念的來源以及特定時(shí)期英國(guó)法的指代。那么英國(guó)普通法指代的是什么以及又是如何形成的呢？

筆者認(rèn)為普通法中的普通是相對(duì)于特別而言，是指共同、普遍的意思，普通法就是通行于全國(guó)的法律，英國(guó)的普通法是指發(fā)端于英格蘭，由王室法官在巡回審判過程中，根據(jù)古老的地方習(xí)慣或是理性、自然公正、常識(shí)、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同時(shí)期的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，具有司法連貫性特征并在一定的司法共同體內(nèi)普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱。

英國(guó)普通法的形成與英國(guó)封建歷史緊密相關(guān)。對(duì)于英國(guó)普通法形成時(shí)間的起點(diǎn)，學(xué)者們存在不同的看法。英國(guó)法律史學(xué)者約翰·哈德森認(rèn)為，普通法是諾曼征服的產(chǎn)物，是入侵的諾曼底人的法律與英格蘭本地的盎格魯－撒克遜人的固有法律相融合而成的法律。諾曼征服被視為普通法形成的歷史契機(jī)：英格蘭在1066年之后成為一個(gè)由外來的諾曼征服者統(tǒng)治的殖民社會(huì)，征服者的強(qiáng)力統(tǒng)治形成了一個(gè)強(qiáng)勢(shì)王權(quán)，在強(qiáng)勢(shì)王權(quán)的主導(dǎo)下，本土的盎格魯－撒克遜法律傳統(tǒng)和外來的諾曼法律相融合，甚至兩個(gè)民族相融合，使得普通法的基本要素最終在1135年得以確立［2］Ⅴ。

而英國(guó)法律史學(xué)家梅特蘭認(rèn)為，盡管諾曼征服被認(rèn)為決定了英國(guó)法未來的全部歷史，但對(duì)法律變革的直接影響是緩慢而有限的［1］66－67。筆者認(rèn)為上述學(xué)者的看法雖然不同，但并無矛盾，都認(rèn)為外來的諾曼征服者的強(qiáng)力統(tǒng)治形成了一個(gè)強(qiáng)勢(shì)王權(quán)，強(qiáng)勢(shì)王權(quán)有力地推動(dòng)了普通法的形成。

具體而言，普通法真正開始于亨利二世統(tǒng)治時(shí)期。梅特蘭指出，“亨利二世統(tǒng)治時(shí)期在我們的法律史上具有極端的重要性”，因?yàn)檫@一時(shí)期“整個(gè)英格蘭的法律從形式到實(shí)體都在發(fā)生變化”。亨利二世的貢獻(xiàn)主要在于通過建立由專業(yè)法官組成的長(zhǎng)期穩(wěn)定的法庭，通過經(jīng)常向地方派出巡回法官，通過引入陪審制和令狀制，使得整個(gè)英國(guó)法得以集中化和統(tǒng)一化。令狀制剝奪了封建領(lǐng)主的一些司法管轄權(quán)；陪審制取代神明裁判和決斗，為當(dāng)事人提供了更為理性的裁決方式，也使證據(jù)制度發(fā)生了革命；巡回審判送法上門，方便了民眾，加強(qiáng)了中央與地方的聯(lián)系；王室中央法院的完善則為大部分案件提供了上訴管轄權(quán)。這一切都使得王室法院在競(jìng)爭(zhēng)中占盡優(yōu)勢(shì)，但亨利二世所獲得的不僅是司法上的勝利，而是整個(gè)中央集權(quán)的全面勝利，整個(gè)國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、司法都控制在王室手中，從而為普通法的形成營(yíng)造了良好的氛圍［1］73。

到了亨利三世時(shí)期，英國(guó)普通法粗具規(guī)模：王室法院建立了自己完善的司法機(jī)關(guān)，各機(jī)構(gòu)開始有了各自的印璽和卷宗檔案；司法機(jī)構(gòu)的完善刺激了法律職業(yè)的發(fā)展，法律職業(yè)共同體日漸形成；法律職業(yè)的發(fā)展使得法律開始成為一門專門的知識(shí)，法律著述開始產(chǎn)生，其代表作為布雷克頓的《論英格蘭的法律與習(xí)慣》，此書及時(shí)對(duì)普通法進(jìn)行了歸納和總結(jié)，使普通法開始理性化，為普通法的發(fā)展奠定了更為堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)［3］13。

綜上所述，筆者認(rèn)為因諾曼征服而形成的強(qiáng)勢(shì)王權(quán)，為普通法的形成奠定了政治基礎(chǔ)，自此普通法開始形成并逐漸成為通行于英格蘭的法律。

2 衡平法的形成

關(guān)于衡平法中“衡平”的理解，沈宗靈教授指出，在西方法中，衡平一詞也是多義詞。主要有以下三種相互聯(lián)系的意義：第一，它的基本含義是公正、公道、正義。第二，指嚴(yán)格遵守法律的一種例外，即在特定的情況下，要求機(jī)械地遵守某一法律規(guī)定反而導(dǎo)致不合理、不公正的結(jié)果，因而就必須使用另外一種合理的、公正的標(biāo)準(zhǔn)。一般地說，法律中往往規(guī)定了某些較廣泛的原則、有伸縮性的標(biāo)準(zhǔn)或通過法律解釋和授予使用法律的人以某種自由裁量權(quán)等手段，來消除個(gè)別法律規(guī)定和衡平之間的矛盾。古代羅馬法中就承認(rèn)這種矛盾并規(guī)定由裁判官對(duì)這種矛盾采取補(bǔ)救措施。梅因在其《古代法》一書中曾詳細(xì)探討這一問題。第三，指英國(guó)自中世紀(jì)開始興起的與普通法或普通法院并列的衡平法或衡平法院［4］172－173。

關(guān)于對(duì)英國(guó)衡平法的理解，有學(xué)者認(rèn)為，第一層面的“衡平”，即公正、公道、正義，是英國(guó)衡平法所追求的終極目標(biāo)；第二層面的“衡平”，即通過行使法官自由裁量權(quán)等方法來彌合個(gè)別法律規(guī)定的具體實(shí)施與公正價(jià)值之間的裂隙，是實(shí)現(xiàn)公正這一目標(biāo)的具體手段；第三層面的“衡平”，即英國(guó)衡平法，則是在中世紀(jì)英格蘭具體的歷史背景之下，以公正為終極目標(biāo)，通過大法官自由裁量權(quán)的實(shí)施而得出的最終的實(shí)踐結(jié)果［3］3。

那么衡平法在英國(guó)是如何形成的呢？回答這一問題還要回到第一個(gè)問題上，普通法的形成過程也是國(guó)王剝奪封建貴族的領(lǐng)主法院司法管轄權(quán)的過程，因此引發(fā)封建貴族的強(qiáng)烈不滿。通過武力抗?fàn)?，?guó)王被迫在1258年的《牛津條例》中答應(yīng)未經(jīng)咨議會(huì)同意不再簽發(fā)新令狀。這一限制導(dǎo)致了普通法的發(fā)展遲緩，也使它在實(shí)體和程序方面的缺陷日益暴露。

從實(shí)體方面看，權(quán)利救濟(jì)不充分是其主要表現(xiàn)。亨利二世時(shí)期的普通法尚給予土地用益權(quán)以某種程度的法律保護(hù)，然而到了14世紀(jì)，盡管用益制更加流行，但普通法卻將出托土地的所有權(quán)歸于受托人所有，拒絕給予出托人和受益人以任何法律保護(hù)。在其他法律分支中，普通法權(quán)利救濟(jì)不充分的缺陷也暴露無遺。例如，在侵權(quán)行為法中，普通法只對(duì)侵權(quán)行為所造成的侵害給予有限賠償，而無力制止侵權(quán)行為本身；在契約法中，普通法只承認(rèn)有當(dāng)事人簽字蓋章的書面合同的有效性，而僅有口頭合同或者遺失了書面合同的當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益卻無法得到法律的保護(hù)，并且除有形暴力威脅下簽訂的合同之外，其他合同一律有效，從而使得在無形暴力的脅迫手段下所簽訂的合同均為有效［5］166－167。

從程序方面看，一方面，隨著令狀制度技術(shù)化的增強(qiáng)，普通法的程序已經(jīng)形成了嚴(yán)格的形式主義的特征。由于權(quán)利救濟(jì)與令狀緊密掛鉤，當(dāng)事人只有選擇正確的令狀才可能獲得有效的救濟(jì)，一旦令狀選擇錯(cuò)誤，就必然面臨權(quán)利得不到救濟(jì)的境況。而令狀種類的有限性又無法滿足社會(huì)發(fā)展的需要，使得相當(dāng)多的人在自己的權(quán)利遭受侵犯時(shí)，因?yàn)檎也坏竭m宜的令狀而求告無門。另一方面，以損害賠償為主的救濟(jì)方法也使得尋求其他救濟(jì)方法的當(dāng)事人無法獲得合適的救濟(jì)手段，從而也無法保護(hù)自己的權(quán)利［3］15。

正是在這一背景下，為了彌補(bǔ)普通法救濟(jì)缺陷，當(dāng)事人為保護(hù)自己的權(quán)益，根據(jù)古老的習(xí)慣，便向國(guó)王提出請(qǐng)?jiān)浮?guó)王被看成是“正義的源泉”“公正的化身”，而國(guó)王本人也借機(jī)表示自己的“恩典和仁愛”，于是便通過王權(quán)進(jìn)行直接干預(yù)。開始通常是委托大法官根據(jù)國(guó)王的“公平正義”原則來審理；1349年起，允許原告人直接向大法官提出申請(qǐng)，由大法官審理。15世紀(jì)末又進(jìn)一步設(shè)立衡平法院，專門負(fù)責(zé)審理衡平案件。大法官和衡平法院在處理這類案件時(shí)，采用“遵循先例”的原則，其判例逐漸形成一整套獨(dú)特的衡平法的基本原則或準(zhǔn)則。

［1］ 李紅海.普通法的歷史解讀——從梅特蘭開始［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2003.

［2］ 約翰·哈德森.英國(guó)普通法的形成——從諾曼征服到大憲章時(shí)期英格蘭的法律與社會(huì)［M］.劉四新，譯.北京：商務(wù)印書館，2006.

［3］ 冷霞.英國(guó)早期衡平法概論——以大法官法院為中心［M］.北京：商務(wù)印書館，2010.

［4］ 沈宗靈.比較法總論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1987.

［5］ 程漢大.英國(guó)法制史［M］.濟(jì)南：齊魯書社，2001.