蔣先福，王燕

（湖南師范大學(xué)，湖南長沙 410081）

論形成權(quán)的價(jià)值取向

蔣先福，王燕

（湖南師范大學(xué)，湖南長沙 410081）

形成權(quán)存在的根本原因，在于它是普世價(jià)值的必要形式。而這套價(jià)值觀念最初是以形而上學(xué)的形式呈現(xiàn)在人們面前的，顯得沒有存在的意義。但事實(shí)上，價(jià)值的普遍性與形成權(quán)的特殊性一直有機(jī)的融合在一起。只是未被發(fā)現(xiàn)罷了。對形成權(quán)制度與價(jià)值體系之間關(guān)系的研究，也就是揭示這種必然的聯(lián)系。

形成權(quán)；價(jià)值取向；認(rèn)識論

從私法思想史的角度來看，形成權(quán)之概念的建立和理論體系的發(fā)展可謂是民法中的重要事件。因?yàn)樗慕⒏淖兞藗鹘y(tǒng)權(quán)利譜系的格局，并且形成權(quán)藉著概念的設(shè)立使散亂的具有形成權(quán)特征的其它權(quán)利類型有了一個(gè)正當(dāng)?shù)捏w系。但是并不是說，涉及形成權(quán)的所有工作都完成了。從法與事物之間的必然關(guān)系來看，目前形成權(quán)理論的創(chuàng)建，也許說它處在起步的階段更加合適。因?yàn)樗恢睕]有擺脫教條主義和法律工具主義的影響。難道這就是它的宿命？難道庸俗主義如此恐怖？從法律教條主義和法律工具主義產(chǎn)生的哲學(xué)背景來看，唯理主義和經(jīng)驗(yàn)主義的相互指責(zé)，也許給人的自信心蒙上了一層陰影。但是自從康德哲學(xué)產(chǎn)生以來，我們的自信心就又恢復(fù)到了以前的狀態(tài)。它解決了傳統(tǒng)哲學(xué)的獨(dú)斷論和懷疑論傾向，為知識的客觀必然性奠定了基礎(chǔ)。它的這種調(diào)和為我們在形成權(quán)制度方面的研究，帶來了新的希望。再說從事物的本質(zhì)來看，對任何一樣客觀存在的事物的認(rèn)識都是永無止境的。因此對于形成權(quán)制度的來言，它的理論建設(shè)本身就具有開放性的特征。換句話來說，就是要更換不同的視角來觀察、思考形成權(quán)制度。就法律的整體而言，筆者認(rèn)為一個(gè)制度之所以得以存在，并客觀地發(fā)揮它的效用，應(yīng)當(dāng)離不開某一價(jià)值體系的指導(dǎo)。即法律與價(jià)值體系之間的關(guān)系。如龐德所言，“價(jià)值的問題雖然是一個(gè)困難的問題，但它還是法律科學(xué)不能回避的?！盵1]55形成權(quán)制度作為法律規(guī)范的一個(gè)分支，在客觀上也應(yīng)無法回避這個(gè)問題。

就目前而言，關(guān)于形成權(quán)制度背后的東西，鮮有學(xué)者從法律與價(jià)值的角度來探討它。學(xué)者們一般地僅僅停留在對形成權(quán)初級理論的探討之上，如對形成權(quán)的定義、特征、分類、行使等問題的研究。關(guān)于形成權(quán)理論的研究發(fā)端于德國。其中以拉倫茨教授的研究最為著名。但拉倫茨教授的研究僅僅局限于對形成權(quán)的定義、特征、形成權(quán)相對人的保障、形成權(quán)的保護(hù)、形成權(quán)作為財(cái)產(chǎn)的客體的論述[2]。臺灣的王澤鑒教授和大陸的王利明教授等亦緊隨其后[3]。這種繼承的意義，為臺灣和大陸的民法發(fā)展提供了一種理論上的指導(dǎo)。對法治文化的建設(shè)亦功不可滅。再向后發(fā)展，除了日本的本田純一教授對形成權(quán)的法技術(shù)和權(quán)利性質(zhì)的研究外[4]，一般都承襲拉倫茨教授的研究視角和研究方法。鮮有人對形成權(quán)制度和價(jià)值的關(guān)系進(jìn)行探討，這種單調(diào)性對具有開放性特征的形成權(quán)理論而言，相對地制約了它對現(xiàn)實(shí)矛盾進(jìn)行化解的能力。

一、形成權(quán)的定義、特征

從形成權(quán)制度的發(fā)展史來看，形成權(quán)概念的形成受澤科爾的影響最大。但到目前為止，關(guān)于什么是形成權(quán)的研究并沒有實(shí)質(zhì)性的突破。其中拉倫茨教授的最具代表性。他認(rèn)為形成權(quán)是為某個(gè)特定的人所有的權(quán)利，這個(gè)人可以通過單方的形成行為，通常為需要接受的意思表示，來實(shí)現(xiàn)他和另一個(gè)人之間的法律關(guān)系，或者對法律關(guān)系的內(nèi)容進(jìn)行確定，或者改變這種法律關(guān)系，以致撤銷這種法律關(guān)系[5]。拉倫茨教授認(rèn)為它是權(quán)利人的“權(quán)力”，“權(quán)力”人只要完成自己的意愿意思，獲得形成權(quán)另一當(dāng)事人的消極同意，原來的法律關(guān)系就會(huì)“中斷”。一般追認(rèn)權(quán)、買回權(quán)、選擇權(quán)、解除權(quán)、撤回權(quán)、拋棄權(quán)、撤銷權(quán)、免除權(quán)、物權(quán)的拋棄、婚姻撤銷權(quán)、請求離婚權(quán)、遺囑撤銷權(quán)等權(quán)利都被認(rèn)為既有形成權(quán)的性質(zhì)。

一般的著作也認(rèn)為形成權(quán)包括如下幾個(gè)特征：一、它的客體為民事權(quán)利和民事法律關(guān)系。二、形成權(quán)是單方民事法律行為，無義務(wù)相對人。僅需權(quán)利人將變動(dòng)民事權(quán)利或民事法律關(guān)系的意思表示到達(dá)于相對人或?yàn)橄鄬θ怂私饧纯砂l(fā)生效力，不同于法律義務(wù)中的不作為義務(wù)，它比不作為義務(wù)更消極。如在支配權(quán)、請求權(quán)中便無此特征。三、形成權(quán)的依附性，是一種依附于這些實(shí)體權(quán)利而生的法律關(guān)系。多在基礎(chǔ)法律關(guān)系附帶存在，一般不能離開所依附的法律關(guān)系而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。四、效力的確定性，形成權(quán)無法受到侵犯、損害，形成權(quán)一旦行使，便確定發(fā)生的。林誠二教授將其概括為“無侵害性”。五、形成權(quán)適用除斥期間的規(guī)定，不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。

從其形成權(quán)所包含的下位權(quán)利類型來看，它涉及到物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)等民法的大部分領(lǐng)域，分布之廣令人驚嘆。頗有收官之勢。但事實(shí)并非如此，筆者認(rèn)為形成權(quán)理論舊猶如民法理論一樣，具有開放性的本質(zhì)。再則人的主觀能動(dòng)性的有限性。因此即使殫精竭慮，極盡概括、抽象之能事，也不可能窮盡所有的形成權(quán)理論。但是從歷史的角度來看，對之的概念及特征的研究有實(shí)屬必要。因?yàn)檫M(jìn)行任何方面的理論研究的前提，必須確立其研究對象，即什么是的問題。這樣才能擴(kuò)展下去。

二、法律與價(jià)值之間的關(guān)系

法律之所以被人們遵守，主要的是它作為被人們認(rèn)同的普遍價(jià)值以某種強(qiáng)制的形式表現(xiàn)出來。這種強(qiáng)制性形式被需要的原因在于客觀精神的內(nèi)在因素。對客觀精神的本質(zhì)特征而言，它要求自在的主觀精神具有一種可被觀察的形式。從法律作為價(jià)值體系的一種外在形式來看，價(jià)值體系決定著法律的目標(biāo)、內(nèi)容等。對于二者之間的關(guān)系，康德認(rèn)為，法律是被更普遍的觀念限定著的，它的一切都來自于它的決定者。因?yàn)橹挥袥Q定者才具有普遍的實(shí)用性，才能真實(shí)的反映人類理性的一面。

相對主義者認(rèn)為，人本質(zhì)上即不是一個(gè)純粹的赫拉克利特式的經(jīng)驗(yàn)主義者，也不是一個(gè)純粹的畢達(dá)哥拉斯式的理性主義者，而是因立場的不同或條件的差異而持相互對立的哲學(xué)學(xué)說。從相對主義的觀點(diǎn)來，人應(yīng)該是一個(gè)純粹的相對主義者。如唯理論與經(jīng)驗(yàn)論之間的相互指責(zé)；柏拉圖在《理想國》中的感嘆，絕對的理念只在天上，人的認(rèn)識能力也只能無限的靠近它等，都被相對主義者認(rèn)為是相對性的最佳說明。他們認(rèn)識事物的前提，被不自覺的預(yù)設(shè)為任何事物都具有相對性。即人在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中都是一個(gè)相對主義者。因此在探討法律與價(jià)值之間的關(guān)系時(shí)，相對主義者認(rèn)為，價(jià)值具有相對性，它來源于人的經(jīng)驗(yàn)，受到時(shí)間和空間限制。并且進(jìn)一步提出，在研究中為了研究數(shù)據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)服從科學(xué)主義領(lǐng)導(dǎo)，提倡價(jià)值無涉。因?yàn)閮r(jià)值沒有辦法被科學(xué)證明。更甚者認(rèn)為，一切都應(yīng)該是科學(xué)的；價(jià)值不符合科學(xué)主義者們提出的某種標(biāo)準(zhǔn)，是反科學(xué)的；是種不成熟的標(biāo)志。在這種情況下，技巧和工藝占了統(tǒng)治地位。導(dǎo)致了教條主義和工具主義的可悲結(jié)果。使人類的災(zāi)難不止。在此情況下，“價(jià)值被認(rèn)為是某物的價(jià)值，主要指經(jīng)濟(jì)上的交換價(jià)值。”[6]但在19世紀(jì)，若干思想家和學(xué)派，拋棄了相對主義的觀點(diǎn)，開始反思人類災(zāi)難的原因。要求把價(jià)值的意義做更廣義的解釋。

物極必反，一方唱罷，另一方登場。相對主義在人類的災(zāi)難面前，失去了它的市場。價(jià)值的相對性觀念遭到了拋棄，受康德哲學(xué)的影響，認(rèn)為價(jià)值具有一種普遍性。如盧埃林認(rèn)為的那樣，即使在童話故事中——僅僅是童話——也有一般性規(guī)范，用以約束老鼠和南瓜、皇后和公主的行為……[7]52因?yàn)槿魏问挛锏穆?lián)系都反映了事物背后的必然性。恰恰價(jià)值在本質(zhì)上，反映了事物的必然性。如本文所探討的制度與價(jià)值之間的關(guān)系，他們就認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)受價(jià)值的指導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)起主要作用。如孟德斯鳩在《論法的精神》一書中就指出，“法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系”[8]。那么法律為什么要受人類普遍的價(jià)值的制約呢？因?yàn)槿舜嬖诘囊饬x，就是追求幸福的生活。其中的人的幸福，換句話說，就是普遍價(jià)值的具體體現(xiàn)。從本質(zhì)上，法與人的目的具有同一性。法的存在反映了人們想獲得滿意生活的要求[9]。因此可見法與價(jià)值具有同一個(gè)目標(biāo)，那就是追求人類的幸福。既然目標(biāo)一致，那么在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，它們有可能是分離的嗎？就如法理學(xué)家jacques ellul所說，人們“無法做到從法律之中完全剔除正義而又不使良知感受痛苦。”[7]53斷乎不可。那么他們之間應(yīng)當(dāng)誰具有天然的從屬地位呢？要回答這個(gè)問題，必須要回答？法律的本質(zhì)是什么？羅馬法學(xué)家西塞羅認(rèn)為，“法律是人性中所蘊(yùn)涵的最高理性，告訴人們所應(yīng)做之事，禁止人們所不應(yīng)做之事?！盵10]蘇格拉底說：“法律是人類幸福的標(biāo)準(zhǔn)，美德及知識，法律乃是體現(xiàn)是非善惡的標(biāo)準(zhǔn)。”[11]拉丁諺語又言：“法律乃善良及公平之技術(shù)?！币馑际钦f，法律的本質(zhì)就是一種規(guī)范，一種蘊(yùn)涵人類最高理性的規(guī)范。因此法律并不是一個(gè)虛構(gòu)的事物，而是與人類的最高理性相因相成。筆者認(rèn)為這里所言的最高理性實(shí)在等同與正義、公平等人類的最高價(jià)值。由此可見，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是價(jià)值體系的客觀反映。

因此，形成權(quán)制度作為法律的一個(gè)小的分支，必然反映人的價(jià)值。作為私法中一項(xiàng)重要的制度，它反映了人類的價(jià)值體系中的哪些價(jià)值，這些價(jià)值之間的關(guān)系如何？從普遍性來看，就是形成權(quán)制度中反映了那些私法原則。從特殊性來看，它之所以存在，本身承載了那些具體的價(jià)值。

三、形成權(quán)價(jià)值產(chǎn)生的背景

法律與價(jià)值之間的必然聯(lián)系，相信通過以上的論證，已經(jīng)得到說明。但是這并不必然說，形成權(quán)制度與關(guān)涉形成權(quán)的價(jià)值體系會(huì)自動(dòng)的顯現(xiàn)在我們面前。從認(rèn)識論的角度來講，自不難理解。形成權(quán)作為價(jià)值體系的一種反映，它必然受到某種哲學(xué)的影響：當(dāng)然單單有一種哲學(xué)觀念的存在還是不夠的，一個(gè)制度的產(chǎn)生還有許多其他的因素，筆者把這些因素簡稱為它產(chǎn)生的外在條件。這也是為什么在分析形成權(quán)的價(jià)值內(nèi)容時(shí)，要從法哲學(xué)背景和社會(huì)背景來探討的原因。

（一）形成權(quán)價(jià)值產(chǎn)生的法哲學(xué)背景

從法哲學(xué)的背景來看，形成權(quán)的價(jià)值是怎么被正確地揭示出來的呢？筆者認(rèn)為，從認(rèn)識論的發(fā)展史來看，它應(yīng)當(dāng)來自于一種認(rèn)識論的轉(zhuǎn)向。從形成權(quán)的的價(jià)值理念被揭示的邏輯順序而言，康德的唯理論哲學(xué)發(fā)生在前。發(fā)生在康德哲學(xué)之前的任何哲學(xué)流派之所以無法成為形成權(quán)的邏輯前提，是因?yàn)樵诳档碌恼軐W(xué)之前的任何流派在本質(zhì)上，都屬于一種極端的相對主義理論。根據(jù)法是事物必然關(guān)系的客觀反映，這個(gè)邏輯前提?？档轮暗恼軐W(xué)流派，不論是傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)主義，還是傳統(tǒng)的理性主義，由于自身的缺陷，無法認(rèn)識事物的本來面貌。所以這個(gè)任務(wù)就落在了康德哲學(xué)的身上。因?yàn)榭档抡J(rèn)為任何一個(gè)知識中都包含有“人為自然立法”的成份，即認(rèn)識主體通過先驗(yàn)邏輯的諸范疇為經(jīng)驗(yàn)性的后天材料立法、并由此建立起對客觀對象（現(xiàn)象）的主體能動(dòng)成份[12]。作為傳統(tǒng)唯理論代表的笛卡爾認(rèn)為，人們所具有的最簡單明了的真理性的觀念，都不是從經(jīng)驗(yàn)得來的，而是與生俱來的，是由全能的上帝賦與人心中的，它在每個(gè)人心目中都是一樣的，因此具有普遍性和必然性，具有科學(xué)的意義，這種真觀念就是普遍性和必然性的科學(xué)知識。萊布尼茨對笛卡爾的天賦觀念論進(jìn)行了改造，認(rèn)為天賦觀念不是現(xiàn)成的、清楚明白的觀念，不能像打開一本書一樣讀到它，“觀念與真理是作為傾向、稟賦、習(xí)性或自然的潛在能力而天賦在我們心中的”[13]笛卡爾的我思故我在的理念遭到了批判。康德認(rèn)為人的知識的基礎(chǔ)必須建立在經(jīng)驗(yàn)之上。這一點(diǎn)康德受休謨的因果性的懷疑論學(xué)說的啟發(fā)。他說“我坦率承認(rèn)，就是休謨的提示在多年以前首先打破了我教條主義的迷夢，并且在我對思辨哲學(xué)的研究上給我指出一個(gè)完全不同的方向?！盵14]打斷了教條主義之夢的康德并沒有成為經(jīng)驗(yàn)主義陣營的一員，而是在思辨哲學(xué)的研究上開辟了新的天地。同時(shí)他也對休謨的懷疑論提出了質(zhì)疑，認(rèn)為他走的太遠(yuǎn)了。萊布尼茨辛辣地諷刺經(jīng)驗(yàn)論者說，“動(dòng)物的聯(lián)想和單純的經(jīng)驗(yàn)主義者的聯(lián)想一樣，他們以為凡是以前發(fā)生過的事情，以后在他們覺得相似的場合下也還會(huì)發(fā)生，而不能判斷同樣的理由是否依然存在。人之所以如此容易地捕獲動(dòng)物，單純的經(jīng)驗(yàn)主義者之所以如此容易地犯錯(cuò)誤，只是這個(gè)緣故?！盵15]估計(jì)康德可能比較認(rèn)可他對經(jīng)驗(yàn)論者的批評。

在這樣的思辨下康德批判了傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)論和唯理論的觀點(diǎn)，提出了影響至深的新的觀點(diǎn)。使傳統(tǒng)的認(rèn)識論發(fā)生了哥白尼式的革命，并調(diào)和了兩大學(xué)派的哲學(xué)觀點(diǎn)。筆者受康德哲學(xué)的啟發(fā)，認(rèn)為假如給價(jià)值留下獨(dú)立的地位，可能就會(huì)回答為什么法律離不開價(jià)值的指導(dǎo)，人是如何一步步認(rèn)識人是目的的。因此把康德哲學(xué)作為形成權(quán)的價(jià)值體系的法哲學(xué)基礎(chǔ)也就順理成章了。

（二）形成權(quán)價(jià)值產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)背景

如上述所言，從經(jīng)驗(yàn)的角度來講，它必須有一定的外在條件的刺激才能被人們感知到。這也是為什么筆者談?wù)撔纬蓹?quán)價(jià)值產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)背景的原因。現(xiàn)實(shí)世界復(fù)雜多變，到底形成權(quán)的價(jià)值在什么樣地現(xiàn)實(shí)下，才能被實(shí)現(xiàn)出來？可以作為它的外在條件，不言而喻，實(shí)在太多。但筆者認(rèn)為，在探討形成權(quán)價(jià)值產(chǎn)生的外在條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)不要忘記了它的產(chǎn)生的過程，人們對之的態(tài)度及關(guān)系學(xué)的視角。

從其產(chǎn)生的過程來看，形成權(quán)的概念產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的德國。德國法學(xué)界在處理形成之訴的過程中，普遍的認(rèn)為在實(shí)體法中沒有一個(gè)和程序法的形成之訴向?qū)?yīng)的邏輯前提。不利于法律的發(fā)展，也不符合人的認(rèn)識原理。于是法學(xué)家們就利用抽象的思維能力，為追認(rèn)權(quán)、買回權(quán)、選擇權(quán)、解除權(quán)、撤回權(quán)、拋棄權(quán)、撤銷權(quán)、免除權(quán)、物權(quán)的拋棄等創(chuàng)設(shè)一個(gè)上位概念。德國法學(xué)家seckel認(rèn)真分析了上述大部分的權(quán)利類型，認(rèn)為這些權(quán)利類型中的每一個(gè)權(quán)利都包含以下的法律特征：“一是他們通過私法意義的法律行為上意思表示（有時(shí)需要借助于國家行為，有時(shí)不需要）來行使權(quán)利；二是這些權(quán)利的內(nèi)容不是對其客體現(xiàn)有的直接支配，更多的是一種權(quán)利人能夠單方面設(shè)定、變更或者消滅法律關(guān)系的力量。一句話，即形成一定法律關(guān)系?！薄Ｔ谶@個(gè)共同的條件下，于1903年在其《民法上的形成權(quán)》一書中創(chuàng)造性地提出了形成權(quán)的概念，并獲得了一致的贊同。被德國學(xué)者Hans Dolls譽(yù)為法學(xué)上“法律上的發(fā)現(xiàn)”[16]。從其產(chǎn)生的過程，我們可以發(fā)現(xiàn)人們確實(shí)需要它。

為什么要從心理學(xué)的視角來分析形成權(quán)價(jià)值產(chǎn)生的條件呢？因?yàn)槿魏我粋€(gè)美好的事物的產(chǎn)生，并得到支持，都必須得到人們的心理認(rèn)可。只有人們心理接受了，它才有存在的價(jià)值。人類為什么要從心里面接受這些價(jià)值呢？筆者認(rèn)為有三，一，人類需要某種程度的安全感，從安全感的來源講，只有一些普世價(jià)值得到人們的普遍認(rèn)可，人們才會(huì)避免恐懼的襲擊；二，人是一個(gè)自利的動(dòng)物，受欲望的支配，同時(shí)人又是一個(gè)天生的政治動(dòng)物，客觀要求在社會(huì)中實(shí)現(xiàn)自己的利益；三，價(jià)值不是一種一種思辨的結(jié)果，它是對人性之美及社會(huì)安定的一種渴求，存在于事物的背后，人心可以感知它。如康德所言，“你的行動(dòng)，要把你本己中的人，和其他本己中的人，在任何時(shí)候都同樣看作是目的，永遠(yuǎn)不能看作是手段。”[17]

就拿法律而言，它為我們的行為設(shè)定了各種各樣的命令，要求我們這樣做，要我們那樣做，不要這樣做，不要那樣做等等。它不厭其煩的這樣規(guī)定，那樣規(guī)定。為我們設(shè)計(jì)了一個(gè)密不透風(fēng)的經(jīng)緯交叉網(wǎng)。有序指引著人們的行為，甚至間接的影響著人的動(dòng)機(jī)、意圖、目標(biāo)的形成。反之，就會(huì)為了私利而相互廝殺。納粹德國時(shí)期，紐倫堡審判庭上納粹分子以“服從法律”為名進(jìn)行辯解便是明證。從心理的角度上講，人們需要為自己設(shè)計(jì)的法律規(guī)范尋求一個(gè)更高的指示，即法律的合法性的基礎(chǔ)?！斑@樣就排除了權(quán)利基礎(chǔ)建立在傳統(tǒng)的神圣性，統(tǒng)治者指令權(quán)力和英雄化的非凡個(gè)人以及他所默示和創(chuàng)建的制度的神圣性上。這樣人們才會(huì)感到安全。因?yàn)樗麑σ坏┩ㄟ^正當(dāng)?shù)某绦蜃鳛榇蠖鄶?shù)人意志的表現(xiàn)形式的法律被制定出來，就不可以被任意改變和取消?！盵18]這種確定性在此隱喻人們的某種價(jià)值取向，即作為人的心理認(rèn)同感。

四、形成權(quán)的價(jià)值內(nèi)容

關(guān)于法律與價(jià)值之間的關(guān)系，前面已經(jīng)論述了。法律在某種程度上就是價(jià)值觀念的一種體現(xiàn)。相反，法律在某種程度上亦受價(jià)值體系中的價(jià)值的指導(dǎo)。這也就是本文所談的價(jià)值內(nèi)容。鑒于普遍性與特殊性之間的關(guān)系，筆者認(rèn)為形成權(quán)制度作為私法的一部分，它體現(xiàn)了私法的原則，再則，形成權(quán)之所以自成一體應(yīng)當(dāng)反映了價(jià)值體系當(dāng)中的專門為之準(zhǔn)備的價(jià)值原則。因此筆者準(zhǔn)備從宏觀和微觀兩個(gè)方面來探討形成權(quán)的價(jià)值內(nèi)容。就宏觀而言，因?yàn)樾纬蓹?quán)都是必要條件的命題。所以筆者認(rèn)為自由與正義的原則更能說明形成權(quán)的成因及作用。從微觀來看，形成權(quán)之所以為形成權(quán)，筆者認(rèn)為是有它的特殊性決定的，經(jīng)過分析、比較，形成權(quán)更能體現(xiàn)出法律的效率原則和特殊主體利益保護(hù)原則。下面分述之。

（一）意思自治

康德認(rèn)為：“人只有一種天賦的權(quán)利，即與生俱來的自由。自由是獨(dú)立于別人的強(qiáng)制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個(gè)人由于他的人性而具有生俱來的權(quán)利?！盵19]自由作為一種法律的道德價(jià)值，是對人之所以為人的一種肯定，是一種免于恐懼、免于奴役、免于傷害和滿足自身欲望、實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值的一種舒適和諧的心理狀態(tài)。對人而言，它是人之所以為人的必要條件。從認(rèn)識論的角度來看，自由是一種理性的產(chǎn)物，具有相對性。通俗的說人類不是一種無拘無束自然狀態(tài)下的個(gè)別生物，而是與其他分子具有一種交叉關(guān)系的社會(huì)動(dòng)物。如盧梭所言“人是生而自由的，但卻無往不再枷鎖之中。”[20]盧梭認(rèn)為人類無法達(dá)到完全開化的狀態(tài)，因此是不自由的。但是也給我們另一種啟示，就是人類享有自由的程度與它所隸屬的社會(huì)制度有關(guān)。也就是說要想享有自由的生活，也必須受一定的束縛。從法律的意義上講，這個(gè)束縛就是把自由放在法律的框架之內(nèi)。因?yàn)椤笆ゾ挥我庥诜ㄖ?，不為惠于法之?nèi)”。[21]

但是自由的本質(zhì)也決定著它的一種自我限定的存在，這種限定的必然性，對私法而言，自由就演變?yōu)橐馑甲灾卧瓌t，又稱私法自治原則。這種法律觀念產(chǎn)生于古羅馬時(shí)期的“諾成契約”。即一經(jīng)當(dāng)事人同意，契約即正式成立。在16世紀(jì)，由法國著名的法學(xué)家查里·杜摩林正式在私法中提出。在民法中一般是指民事法律主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，可以按照自己的意志從事民事活動(dòng)，創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利和義務(wù)，不受國家和他人的非法干涉。意思自治原則作為私法領(lǐng)域的核心原則，當(dāng)然地輻射到民法中的所有權(quán)利體系。形成權(quán)制度作為私法中的重要權(quán)利體系，應(yīng)當(dāng)遵守意思自治原則。因此也可以稱之為形成權(quán)制度的核心原則。筆者認(rèn)為意思自治原則在形成權(quán)中的影響力遠(yuǎn)遠(yuǎn)的大于相私法中其它的權(quán)利體系，它幾乎沒有受到公權(quán)力的侵蝕，依然保持著一種較為完全的自由狀態(tài)，是難能可貴的。如《合同法》第九十三條：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。該解除權(quán)，約定的解除條件成就或無法實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，解除權(quán)人可以單方做出解除合同的意思表示。再如《合同法》第五十四條:下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。第五十五條:有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。就是意思自治原則的具體表現(xiàn)。依照權(quán)利人的單方意思表示就能使權(quán)利發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利。自由作為道德價(jià)值體系中的一位，由于法律的模仿，而演變?yōu)樗椒ㄖ械囊环N原則。從價(jià)值學(xué)的角度上講，它也反映了法律的一種崇高的價(jià)值傾向。

（二）正義、平等原則

作為公民社會(huì)而言，那種目標(biāo)被認(rèn)為更加值得追求？一般的認(rèn)為，那就是“正義和平等”。那么什么是正義呢？就猶如有人問“什么是時(shí)間一樣”。很難給出確切的答案來。我們只是知道這個(gè)觀念對我們追求幸福最有利。在人類思想發(fā)展史上，正義和平等的觀念最早可以溯源到古希臘的政治制度。如美國當(dāng)代政治學(xué)家薩拜因認(rèn)為：“很多近代的政治觀念——舉例說，諸如公道、自由、立憲政體和尊重法律等——或至少是這些觀念的定義，都起源于希臘思想家對城邦制度的看法”[22]。如柏拉圖的《理想國》的主題就是關(guān)于什么是正義的問題。人類思想發(fā)展至今，正義與平等依然是一個(gè)核心命題。從法律與正義的相互關(guān)系來看，法律一直在模仿著正義。形成權(quán)制度作為部門法的一個(gè)小分支同樣的也是因?yàn)槟７铝苏x和平等觀念，它才被稱之為法律，才被人們認(rèn)為它與幸福之間有著密不可分的關(guān)系。如形成權(quán)制度規(guī)定，當(dāng)一方因因重大誤解、顯失公平、意思表示不真實(shí)或當(dāng)事人為限制民事能力人時(shí)，遭受損失時(shí)根據(jù)法律，受損失的當(dāng)事人有權(quán)要求相對人彌補(bǔ)其遭受的損失。這種恢復(fù)到?jīng)]有發(fā)生法律關(guān)系之前的狀態(tài)，就可以明顯的觀察到它是在模仿正義和平等的觀念。因此筆者認(rèn)為正義和平等應(yīng)當(dāng)是形成權(quán)制度的一個(gè)核心理念。

（三）效率原則

形成權(quán)之所以被稱之為法律制度，是因?yàn)槠涮赜械幕緝r(jià)值。也就是決定他存在的一些特殊價(jià)值。筆者認(rèn)為相較于其它權(quán)利體系而言，效率原則在形成權(quán)制度當(dāng)中體現(xiàn)的尤為明顯。效率原則是指在實(shí)施某些行為時(shí)，達(dá)到經(jīng)濟(jì)效益的最大化，合理的分配資源，合理的利用時(shí)間及其合理的使用一定的行為等等。在形成權(quán)制度中，效率原則的價(jià)值傾向處處可見。如形成權(quán)人可以單方面行使意思表示就可以讓法律關(guān)系發(fā)生變化；除斥期間的設(shè)置，就是要告訴形成權(quán)人要遵守時(shí)間上的限制，過期就有喪權(quán)的可能。提高了形成權(quán)行使的效率。之所以把之放在形成權(quán)的特殊價(jià)值的角度來討論，主要是因?yàn)樵谛纬蓹?quán)制度中效率原則的身影處處可在。如追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)、選擇權(quán)、變更權(quán)、抵銷權(quán)等權(quán)利類型中

（四）特定主體便易保護(hù)原則

是指民事法律關(guān)系中當(dāng)事人一方在另一方處于相對強(qiáng)勢的地位時(shí)，當(dāng)事人另一方利用其有利地位而有可能致使當(dāng)事人一方利益受損，法律規(guī)定當(dāng)事人一方可以因此而獲得與之向?qū)沟臋?quán)利。如選擇權(quán)、解除權(quán)、撤回權(quán)、拋棄權(quán)、撤銷權(quán)、免除權(quán)物權(quán)的拋棄、典物的回贖權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、請求離婚權(quán)等權(quán)利中，形成權(quán)人就可根據(jù)法律的規(guī)定，來保護(hù)因自己的不慎或其它原因而又可能丟失的財(cái)產(chǎn)。

從法律與價(jià)值的關(guān)系而言，價(jià)值是法律的靈魂，法律是價(jià)值的身體。因此是價(jià)值決定著法律的未來，決定著法律的合法性。對于形成權(quán)而言，它之所以被人們接受，在本質(zhì)上源于它的價(jià)值和人是目的是一個(gè)錢幣的兩面。只有確定了形成權(quán)的價(jià)值內(nèi)容，才能說在根本上了解了形成權(quán)是什么這個(gè)問題；才能在未來的形成權(quán)理論發(fā)展中，不至于迷失方向；才能在實(shí)踐中踐行人是目的這個(gè)觀念。

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The Value Orientation of the Right of Formation

JIANGXian-fu,WANGYan
(Hunan Normal University,Changsha,Hunan,410081)

The root cause of the formation of the right to exist,that is necessary to form a universal value. The initial set of values presented in the form of metaphysics in front of people,it is no meaning of existence. But in fact,the universality and particularity of the value of the right have formed organically together,just undiscovered.Research on the relationship between the formation of the right system and the value system, which is necessarily linked to reveal this.

the right of formation;value orientation;epistemology

D903

A

2095-1140（2014）02-0073-07

（責(zé)任編輯：天下溪）

2013-12-15

湖南省社科規(guī)劃辦重點(diǎn)研究項(xiàng)目“湖湘法治文化建設(shè)的理論構(gòu)想及路徑選擇”（12ZDB080)。

蔣先福，（1956-)，男，湖南長沙人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院，教授，博士，主要從事現(xiàn)代法理學(xué)研究；王燕，（1984-），女，江西南豐人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院2011級法理學(xué)碩士研究生，主要從事現(xiàn)代法理學(xué)研究。