范曉強(qiáng)

（山東大學(xué)，山東濟(jì)南 250100）

論憲法對基本權(quán)利之限制的邏輯

范曉強(qiáng)

（山東大學(xué)，山東濟(jì)南 250100）

我國憲法在第二章規(guī)定了公民的基本權(quán)利與義務(wù)。毫無疑問，這是國家對公民基本權(quán)利的洋溢表達(dá)與熱情擁護(hù)，也是國家對公民基本權(quán)利的直接肯定。對公民基本權(quán)利的尊重是任何一個(gè)法治國家的一項(xiàng)終極義務(wù)之所在，法治就意味著國家極力保障公民權(quán)利。然而，眾所周知，權(quán)利的行使是有其界限的。因此，各國憲法在規(guī)定人民享有基本權(quán)利的同時(shí)，又對公民基本權(quán)利行使做出了相應(yīng)的限制。就其憲法限制公民之基本權(quán)利而言，法律保留原則對于保障基本權(quán)利顯得尤為重要，事物之內(nèi)在本質(zhì)在限制基本權(quán)利方面的考量也不容忽視，比例原則作為對限制的限制的審查標(biāo)準(zhǔn)對基本權(quán)利之保障起到了畫龍點(diǎn)睛之筆。

基本權(quán)利；法律保留；事物本質(zhì)；比例原則；對法律限制的限制

引言

誠然，在一個(gè)法治國家，憲法之基本規(guī)定，或?yàn)榫唧w，或?yàn)槌橄蠹皯椃▽窕緳?quán)利保障及其限制之理念揭示，必須通過法律制度得以實(shí)踐之。那么，我國憲法是如何對基本權(quán)利作出限制的呢？基本權(quán)利之保障與限制的界限又在哪兒呢？本文試從憲法對基本權(quán)利限制的目的與憲法對公民基本權(quán)利限制的立法表達(dá)、對基本權(quán)利限制的原則和對法律限制之限制的角度，分析與探討我國憲法對基本權(quán)利的保障與限制，剖析其限制與保障的內(nèi)在機(jī)理。

一、憲法規(guī)制基本權(quán)利之理念

憲法限制公民基本權(quán)利是以公共利益為前提，賦予立法者以立法（法律）之形式來限制之。但是，對公共利益之概念的厘清仿佛進(jìn)入無底之源，不能一一道明，顯然，公共利益此乃法律理論中之不確定性概念。這種不確定性站在國家解釋法律之立場，仿佛各種權(quán)利因素皆可為公共利益。因此，公共利益易成為國家侵犯私人之利益或基本權(quán)利之托辭。再者，就公益與私益之本質(zhì)而言，公益之概念并非完全排斥憲法所賦予公民之基本權(quán)利，兩者并非處在完全孤立之狀態(tài)，而是兩者有交叉融合之處。這種基本權(quán)利的可限制性，與其說是以公共利益為前提，毋寧說是以憲法肯定其基本權(quán)利，基本權(quán)利有其自身的內(nèi)在限制。內(nèi)在制約是對個(gè)人之人權(quán)相互之間所存在的矛盾沖突的調(diào)整，以及被認(rèn)為作為自由國家的最低限度之任務(wù)的社會秩序的維持和危險(xiǎn)的防止[1]。德國學(xué)界對其基本權(quán)利之限制有內(nèi)外兩種理論，按照內(nèi)在限制學(xué)說的理解，公共利益對基本權(quán)利的限制只不過意味著：基本權(quán)利的行使原本就不可以危害那些對于社會的存續(xù)具有必要性的法益，原本就不可以破壞權(quán)利實(shí)現(xiàn)所必須的社會秩序?；蛘哒f，由于個(gè)人是社會中的人，所以從社會倫理和社會道德的前提出發(fā)，個(gè)人的權(quán)利自始就受社會約束、對社會負(fù)責(zé)[2]。如丹寧勛爵所言：法律之下的自由，也即自由或權(quán)利在法律所規(guī)定的之下。由于基本權(quán)利保障了人民的廣泛自由權(quán)利，此種自由的行使，可能會影響到其他憲法所要保障的公益[3]348。因此，憲法既要保障基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)及其權(quán)利所擁有之私利益，又要防止基本權(quán)利之行使侵害公共利益或其他私人合法的利益，是故，公益與私益處于一種隱含的緊張關(guān)系，這種緊張關(guān)系有待于立法者以制定法律來化解、權(quán)衡兩者的利益，從而緩和兩者之間的矛盾，這就賦予了立法者以全新的任務(wù)。

二、憲法對公民基本權(quán)利限制的立法表達(dá)

我國現(xiàn)行憲法在第二章中規(guī)定了公民之基本權(quán)利與義務(wù)。本章規(guī)定了基本權(quán)利的類型與基本權(quán)利行使所必須遵循的原則即權(quán)利行使的界限。各國憲法對基本權(quán)利限制的模式主要有以下幾種[3]350-352：

（一）概括式的立法模式

世界各國憲法對基本權(quán)利之限制普遍采用的是概括式的立法模式。例如，德國基本法與日本國憲法均以普遍抽象的憲法規(guī)范來限制國民之基本權(quán)利，使其權(quán)利之行使有其界限，其規(guī)定所體現(xiàn)的是公民在行使自由與權(quán)利時(shí)，不得損害他人之自由與權(quán)利。我國憲法亦采用了概括式的立法模式。本條文集中體現(xiàn)了公民權(quán)利與義務(wù)的一致性，說明了權(quán)利行使的邊界，是憲法對公民基本權(quán)利做出的總的原則性限制規(guī)定。但該條的問題是如果公民權(quán)利與公共利益亦或個(gè)人權(quán)利發(fā)生沖突，是一味的公民權(quán)利讓步于公共利益嗎？比如，公民在行集會、游行、示威示威的權(quán)利時(shí)，影響到了公共秩序或交通問題，能否以此項(xiàng)權(quán)利危害公共利益，因此，禁止行使該項(xiàng)權(quán)利。公共利益并不具有當(dāng)然的、絕對的不可侵害性，當(dāng)個(gè)人權(quán)利與公共利益面臨沖突時(shí)，根據(jù)憲法原則講，個(gè)人權(quán)利應(yīng)該服從公共利益，但是還應(yīng)考慮公共利益的正當(dāng)性、合理性和合法性等諸因素進(jìn)行權(quán)衡[4]。

（二）區(qū)別式的立法模式

我國現(xiàn)行憲法在公民的基本權(quán)利和義務(wù)一章中，對以公共利益為目的限制公民之基本權(quán)利做出了較為詳盡的規(guī)定，對于不同類別的基本權(quán)利，憲法對之予以不同層次的限制規(guī)定。這種區(qū)分式的保留模式，在我國憲法中以以下幾種方式出現(xiàn)：

1.單純的法律保留。這種立法模式表現(xiàn)出憲法對立法者給予高度的信任，當(dāng)然，這里所言的立法者盡指全國人大及其常委會。在此種方式下，立法者只要認(rèn)為某項(xiàng)權(quán)利侵害公共利益，立法者即可以公共利益為目的，憑立法權(quán)來限制公民的基本權(quán)利。憲法對立法者限制基本權(quán)利的公共利益并未做出任何規(guī)定，立法者以法律之形式限制基本權(quán)利的空間很大。

2.附條件的法律限制。德國學(xué)界亦稱“加重的法律保留”，是指憲法對公民基本權(quán)利的保障，極盡周延之能事。在憲法的個(gè)別條文中，已對該權(quán)利的可限制性及其條件預(yù)為指定[3]350-352。立法者只能以憲法所附加的條件如基于公共利益的考量，予以基本權(quán)利之限制。某種意義上說，加重法律保留的立法模式對基本權(quán)利之著重保障，立憲者們依其所附條件來防止立法權(quán)對基本權(quán)利之任意侵害，所附條件之實(shí)現(xiàn)，方可限制之，實(shí)為保障基本權(quán)利之進(jìn)步。

3.權(quán)利與義務(wù)之內(nèi)在一致性。這是基于權(quán)利與義務(wù)的相一致性原則所做出的一種劃分。法言所云：無權(quán)利的義務(wù)，無義務(wù)的權(quán)利。任何公民可以在此原則下，享有法律所賦予的權(quán)利，自由的發(fā)展其人格權(quán)，但須履行法律所給予的義務(wù)，以其維護(hù)良好的社會秩序，形成憲政秩序。

4.毫無保留的限制。毫無保留的限制意指憲法在規(guī)定公民享有某項(xiàng)權(quán)利時(shí)，對其權(quán)利行使的界限，未作出任何說明。

毫無疑問，區(qū)別式限制使立法者在對基本權(quán)利進(jìn)行限定時(shí)有了明確的指針，不同的權(quán)利類型亦有不同的限制限度，進(jìn)而立法者都可在憲法中找到明確的依據(jù)。此外，它使司法機(jī)關(guān)在判斷法律對基本權(quán)利的限制是否合憲時(shí)，獲得了更為具體的基準(zhǔn)。因此，從立法技術(shù)上說，這種區(qū)別式的限制模式是對概括式的限制模式的一種超越[5]。但是，從法的特征來看，法具有抽象性、不確定性。制憲者不可能無一完備的一一列舉，不可能做到周密完整。因此制憲者借用概括式立法模式之技藝，通過法之解釋彌補(bǔ)法的不確定性。

三、法律限制公民基本權(quán)利之原則

（一）法律保留原則之意義

法律保留原則是指對公民基本權(quán)利的限制，只能通過制定（嚴(yán)格意義上的）法律，方得限制之。法律保留原則源于法國《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》，其第四條明確規(guī)定：自由就是指有權(quán)從事一切無害于他人的行為。因此，各人的自然權(quán)利的行使，只以保證社會上其他成員能享有同樣權(quán)利為限制。這些限制只能通過法律加以確定[6]。法律保留原則與憲法公益條款有密切之聯(lián)系，以公益條款為目的限制公民之基本權(quán)利，即為國家利益、集體利益高于個(gè)人利益之肯定。凡涉及公共利益之需，而干涉公民之憲法基本權(quán)利，憲法規(guī)定只能以法律之形式為之，即以立法的方式，排除行政權(quán)、司法權(quán)任意干預(yù)。探討基本權(quán)利之限制也必定涉及法律保留之重要性，其價(jià)值重貴在保障公民基本權(quán)利，一方面是在規(guī)范立法權(quán)，更大程度地保障公民基本權(quán)利；另一方面，推動依法行政之實(shí)現(xiàn)，防止行政權(quán)任意侵害公民權(quán)。要之，法律保留原則的意義在于：一是立憲者以憲法委托的形式允許立法機(jī)關(guān)以立法之形式對基本權(quán)利加以限制；二是排除其他機(jī)關(guān)的限制，限制行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在沒有法律授權(quán)的情況下限制基本權(quán)利。法律保留原則的實(shí)質(zhì)是憲法允許法律侵害基本權(quán)利，但對這一侵害設(shè)定了保留，故稱之為“侵害保留”[7]。有學(xué)者認(rèn)為“法律保留”仍可能有兩個(gè)層次的理解。第一個(gè)層次是憲法授權(quán)立法機(jī)關(guān)以法律的形式限制公民的基本權(quán)利，這里所強(qiáng)調(diào)的是“有權(quán)”限制基本權(quán)利。第二個(gè)層次是從保障基本權(quán)利的角度去理解法律保留原則，即對于限制基本權(quán)利只能以立法（法律）的形式進(jìn)行限制而不是法規(guī)可以進(jìn)行限制的。第一層次體現(xiàn)的是限制基本權(quán)利只能以立法形式作出限制性規(guī)定，而不允許其他權(quán)力機(jī)關(guān)都去對基本權(quán)利作出限制。第二層次的理解無疑是體現(xiàn)了對基本權(quán)利的保障理念[8]。

當(dāng)然，自然法學(xué)派認(rèn)為基本權(quán)利先于國家憲法，其為先驗(yàn)性權(quán)利。如美國《獨(dú)立宣言》所云：我們認(rèn)為下面這些真理是不言而喻的，人人生而平等，造物主賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。這些權(quán)利超實(shí)證法而存在，應(yīng)該受到國家之保障與尊重。個(gè)人主義學(xué)說肯定人有天賦的的個(gè)人權(quán)利，這種權(quán)利是人天生來就有的，并把它在社會中加以保留并強(qiáng)制國家服從；因此國家不能觸犯個(gè)人權(quán)利，退一步說，如果國家能對個(gè)人權(quán)利加以限制，也只有在限制每一個(gè)人的權(quán)利是保護(hù)全體人的權(quán)利所必要的范圍內(nèi)才能限制[9]。所以，保障公民之基本權(quán)利是法律保留原則的核心內(nèi)容。難道法律保留原則僅是限制基本權(quán)利的工具性制度？法律保留原則之概念僅等“侵害保留”的概念？“侵害保留”是法律保留原則的唯一？隨著法治社會之進(jìn)程，這些問題也面臨著嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

（二）法律保留原則的內(nèi)容

法律保留原則是憲法所設(shè)立的限制公民基本權(quán)利的一項(xiàng)重要制度。與人權(quán)之保障與限制有密切聯(lián)系，法律保留極力保障人權(quán)但有其自身之使命，即為公共利益與國家秩序之需對公民基本權(quán)利要有所限制。因此之故，法律保留原則有其自身之內(nèi)容，德國基本法第十九一項(xiàng)及二項(xiàng)之規(guī)定，即針對此原則出發(fā)，其內(nèi)容如：1.第一項(xiàng)，只要依基本法之規(guī)定，可以依法律或經(jīng)法律授權(quán)，來限制基本人權(quán)者，該法律必須是廣泛的，而非只對個(gè)案適用之法律。此外，該法律必須指明該（被限制）基本權(quán)利的條款號數(shù)。2.第二項(xiàng)，在任何情況之下，基本權(quán)利的根本內(nèi)容皆不可侵犯[3]348?？偠灾浜诵膬?nèi)涵是：一是禁止對個(gè)案立法；二是明確其條款之核心內(nèi)容；三是基本權(quán)利的核心內(nèi)容絕對的予以保障。立法者以法律之形式限制基本人權(quán)時(shí)受到這三項(xiàng)原則性內(nèi)容的拘束。法律保留之運(yùn)行機(jī)理是：其一，議會議員是由全國人民選舉產(chǎn)生，公民享有選舉權(quán)，可以選出自己的代表。其二，議會通過的法律就是選民之意思的表達(dá)，即使某項(xiàng)法律侵害了他們的利益，因其履行了自己的選舉權(quán)，他們也能接受這樣的法律。其三，權(quán)力若沒有監(jiān)督與制衡，權(quán)力就會擴(kuò)張，因而極易侵害公民之基本權(quán)利[10]。法律保留實(shí)為排斥第二權(quán)力（行政權(quán)）與第三權(quán)力（司法權(quán)）非法地侵害公民之基本權(quán)利。

四、對法律限制的限制之實(shí)質(zhì)內(nèi)涵

（一）法律保留原則與“事物的本質(zhì)”

事物的本質(zhì)在法學(xué)理論中的內(nèi)涵是規(guī)則皆為本質(zhì)。羅馬法學(xué)家蓋尤斯把法律規(guī)則歸結(jié)為本質(zhì)，并使用本質(zhì)論論來解釋和論證法律制度，他認(rèn)為：“法律可以改變已經(jīng)由法律規(guī)定了的東西，但它卻不能改變本質(zhì)所決定的東西”[11]。基本權(quán)利也是事物本身，也就是認(rèn)為基本權(quán)利應(yīng)由其不可侵犯的內(nèi)容，基本權(quán)利也有其本質(zhì)內(nèi)容[12]。本質(zhì)上說是具有不可限制性，這與法律保留原則有內(nèi)在的緊張關(guān)系，一方曰對權(quán)利的限制僅有法律為之，另一曰權(quán)利內(nèi)容若有其本質(zhì)性，則不可限制之。但是，本質(zhì)是什么呢？對其事物本質(zhì)的判斷基準(zhǔn)又如何確定？

所謂的本質(zhì)也就是事物之本質(zhì)，即事物所有之核心內(nèi)容。它包括作為人具有的本質(zhì)，例如人生下來所擁有的聽覺、嗅覺、視覺等；以及人的客觀活動和客觀規(guī)律。也就是事物自身之屬性。事物的本質(zhì)是哲學(xué)與法律中所探討的基本概念。當(dāng)然，對于何謂事物之本質(zhì)，從不同的視角分析事物之本質(zhì)亦有不同之內(nèi)容。事物本質(zhì)之共識是從事物中所抽象出來的具有普遍價(jià)值的東西，這些價(jià)值是事物本身所顯現(xiàn)出來的；事物所體現(xiàn)的價(jià)值也區(qū)別于其他事物所擁有的價(jià)值。這些價(jià)值的核心部分就是事物之本質(zhì)。按照此種進(jìn)路分析，基本權(quán)利也為抽象的事物，應(yīng)也有其固有之屬性，即基本權(quán)利之本質(zhì)內(nèi)容不可限制性?；緳?quán)利的本質(zhì)屬性在于權(quán)利之中有其權(quán)利核，核心地帶是基本權(quán)利之本質(zhì)內(nèi)容，是不可限制，更不可剝奪。倘若對基本權(quán)利之核進(jìn)行限制，那么，可以說此項(xiàng)基本權(quán)利實(shí)際上是不存在的。因此之故，立法機(jī)關(guān)憑其立法權(quán)以法律形式在干預(yù)基本權(quán)利時(shí)必受到基本權(quán)利本質(zhì)內(nèi)容之限制，即構(gòu)成了“對法律限制的限制”[12]?；緳?quán)利的本質(zhì)內(nèi)容限制立法權(quán)任意侵害公民之基本權(quán)利，但何謂基本權(quán)利的本質(zhì)，學(xué)界亦有不同的聲音。有學(xué)者從德國基本法體系中尋求基本權(quán)利之本質(zhì)內(nèi)容，認(rèn)為基本法中的人格尊嚴(yán)是基本權(quán)利之本質(zhì)，是整個(gè)法制秩序的基本精神與指導(dǎo)原則。因人格尊嚴(yán)統(tǒng)領(lǐng)全篇，其核心內(nèi)容貫穿于整個(gè)權(quán)利體系之中。因此，如果限制某項(xiàng)基本權(quán)利的措施，同時(shí)限制了人的尊嚴(yán)的話，這項(xiàng)限制措施是不被承認(rèn)的。權(quán)利的本質(zhì)是權(quán)利自身的保護(hù)線，即使萬能的巴力門也不能輕易地拆開；是權(quán)利自身的護(hù)身符，保佑著自身免受魔爪之害。

總之，事物之本質(zhì)是限制法律保留原則的必要內(nèi)容之一。從自然法學(xué)派的認(rèn)識出發(fā)，其存在之意義在于自然權(quán)利有其固有之屬性，是合乎自然客觀規(guī)律的，為天賦之權(quán)利，因這種權(quán)利是自然所要求所以才合乎自然。因此，這些權(quán)利具有不可限制性。

（二）基本權(quán)利限制與比例原則

公法上的比例原則又稱“禁止過度侵害原則”是指行使權(quán)力時(shí)目的與手段要保持相當(dāng)?shù)谋壤?即符合公益之需，又確保權(quán)利之侵害最小。在阿列克西的憲法理論中比例原則意義是，比例原則是憲法基本權(quán)利的司法適用的結(jié)構(gòu)和方法。當(dāng)前基本權(quán)利解釋的沖突是當(dāng)權(quán)利與權(quán)利亦或權(quán)利與權(quán)力爭鋒相對時(shí)如何做出權(quán)衡？許多國家的憲法法院的實(shí)踐判例已成為如何做出權(quán)衡的重要參照。在德國憲法中，權(quán)衡更是綜合性原則的一個(gè)總體要求的內(nèi)容之一，然而，這個(gè)綜合性的原則就是比例原則。就其比例原則之內(nèi)容，阿列克西認(rèn)為，比例原則包含三個(gè)分原則：適當(dāng)原則、必要原則和狹義上的比例原則。這些分原則集中表達(dá)權(quán)利與權(quán)力相遇時(shí)如何使兩者達(dá)至適度，即表達(dá)了最大化實(shí)現(xiàn)的觀念。根據(jù)比例原則來解釋基本權(quán)利意味著憲法權(quán)利當(dāng)作最大化的命令，也即當(dāng)作原則，而非簡簡單單的一套的規(guī)則。當(dāng)作最大化之命令，原則是在法律可實(shí)施的范圍內(nèi)與實(shí)際之可能性之間能夠?qū)崿F(xiàn)最大程度的規(guī)范。適當(dāng)性原則、必要性原則是有關(guān)事實(shí)上的東西實(shí)現(xiàn)最大化，而狹義上的比例原則是法律上可能的東西的最大化之實(shí)現(xiàn)。權(quán)衡則為比例原則之最大化實(shí)現(xiàn)[13]。比例原則源自于德國警察法，該原則作為法治國家原則中的一個(gè)重要的內(nèi)涵原則，是調(diào)和公益與私益之間沖突并達(dá)至符合實(shí)質(zhì)正義理念的一種理性思考法則。比例原則要求，國家為達(dá)至公益目的所采取的的手段必須與其所侵害的基本權(quán)利間，有相當(dāng)程度的“比例關(guān)聯(lián)性”，而不能為達(dá)至目的而不擇手段[14]。因此，比例原則是衡量公權(quán)力行使之手段與目的是否合宜的利器?，F(xiàn)代法的公法精神以公法正義為基點(diǎn)，以控權(quán)（權(quán)力）、尊重和保障私權(quán)（權(quán)利）、民主、人權(quán)、公正及公益與私益之間的調(diào)和為核心內(nèi)容，那么可以說，沖出人治思想的囹圄，在現(xiàn)代公法體系中，法治、憲政思想的確立及人性尊嚴(yán)、基本權(quán)利保護(hù)的確立，成為現(xiàn)代公法精神的載體，是公法追求的內(nèi)在價(jià)值，這些均為比例原則提供了堅(jiān)實(shí)的法精神基礎(chǔ)[15]。從公法理論的角度對比例原則進(jìn)行概念及結(jié)構(gòu)上的探析，以厘清比例原則在憲法領(lǐng)域（基本權(quán)利限制方面）所擁有的分量。作為基本權(quán)利限制之限制的一項(xiàng)重要制度，比例原則在后續(xù)審查方面又作為一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，其作用是無可厚非的。比例原則并非是一個(gè)單一的概念，而是由三個(gè)階層原則構(gòu)成，即“妥當(dāng)性原則”、“必要性原則”、“均衡性原則”。

妥當(dāng)性原則的基本內(nèi)涵是要求國家權(quán)力的行使須以法律所規(guī)定的目的為目標(biāo)，達(dá)至目標(biāo)之手段也須依照法律之明確規(guī)定，不能超越法律所規(guī)定以外的手段與目的。以行使權(quán)力達(dá)至其他之目的，則不符合妥當(dāng)性原則。必要性原則又稱“最小侵害原則”，其基本含義是國家權(quán)力在欲求法律所確立的目的，但手段的選擇具有多種，綜合出各種選擇之后，在經(jīng)過衡量與選擇，國家應(yīng)選擇對基本權(quán)利限制最小的手段。該原則的適用前提是有達(dá)成目的的數(shù)個(gè)法律手段同時(shí)存在，否則該原則無法適用?？梢姳匾栽瓌t包含“相同有效性”和“最小侵害性”兩個(gè)要素，也就是說，在數(shù)個(gè)同樣適合的措施中，對相對人的基本權(quán)利侵害最小者，即屬必要[16]237。均衡原則又為狹義上的比例原則，它所要求的是國家在行使任何權(quán)力時(shí)，權(quán)力所侵害的公民權(quán)利與它所保護(hù)的社會公益要有適當(dāng)之比例。即該原則要求公權(quán)力限制人民權(quán)利所造成的損害與其所追求的利益間，必須具有平衡關(guān)系?？紤]到妥當(dāng)性原則、必要性原則，即使符合這兩原則之要求，如達(dá)不到均衡性原則之要求，即所保護(hù)的公益小于所侵害基本權(quán)利的利益，則違反比例原則之規(guī)定。此時(shí)，公權(quán)力的行使則給予否定之。

五、對比例原則之評析

比例原則源于正義之追求，它旨在保障與衡量意義上對個(gè)人利益與公共利益進(jìn)行仔細(xì)斟酌，權(quán)衡之后以得合理的結(jié)果，防止國家權(quán)力肆意侵害個(gè)人權(quán)益，尤其是斟酌公共利益與私人利益發(fā)生沖突狀況下的失衡度。正義之理念與比例原則的內(nèi)涵相一致，比例原則的貫徹落實(shí)，即為正義之理念得以制度化并且實(shí)踐之。比例原則之抽象化，因此，操作空間極大，司法適用中對之自由裁量也有更多的選擇，在司法實(shí)踐中，若無限制的適用此原則，就會導(dǎo)致法規(guī)條例的平均化、同樣化，從而導(dǎo)致法律的失效，因而原則的濫用在司法生活中使立法變得毫無意義[17]。然而，比例原則又作為違憲審查的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“基本權(quán)利限制必須適當(dāng)”、“限制措施必須必要”和“限制措施必須合乎狹義的比例原則”之審查基準(zhǔn)?；谶@一基準(zhǔn)之判斷，即基準(zhǔn)本身也往往陷入一種困境。諸如這種循環(huán)邏輯并未解決諸如“基本權(quán)利的限制措施怎樣才算有助于法律目的的實(shí)現(xiàn)？”、“如何判斷達(dá)至目的的手段侵害的是最輕的？”以及“基本權(quán)利的價(jià)值重要性如何衡量？”等諸如此類問題。誠如越來越多的學(xué)者所意識的那樣，比例原則作為審查一切限制基本權(quán)利的基準(zhǔn)，容易成為價(jià)值中立的空洞公式。甚至只是提供一種“哲學(xué)性的思辨”方向或“輔助性的架構(gòu)”。[16]239-240再者，比例原則之三階層理論并非完美無缺，如奇曼里所認(rèn)為的妥當(dāng)性原則及必要性原則是以客觀角度，而均衡性原則是以偏頗人民的立場來作區(qū)別。這種看法亦頗值得商榷。必要性原則既然以最溫和手段達(dá)至法律之目的，那么在作出決斷時(shí)必定考慮到人權(quán)保障之理念。而均衡性原則秉承以客觀公正的態(tài)度，以人權(quán)理念所涉及的私人利益與公益進(jìn)行權(quán)衡，從而作出理智的決定[3]372。總之，比例原則符合正義理念之客觀價(jià)值之追求，但其在實(shí)踐中對于比例原則的判斷往往依據(jù)的是主體之實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的主觀價(jià)值。然而，主觀判斷需要合理性的解釋才能無限的接近客觀上的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。這種解釋之過程需要法律解釋學(xué)的發(fā)展予以完善。

[1][日]蘆部信喜.憲法[M].林來梵等，譯.北京:北京大學(xué)出版社,2006.88.

[2]張翔.公共利益限制基本權(quán)利的邏輯[J].法學(xué)論壇，2005, (1):23-26.

[3]陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].山東：山東人民出版社, 2001.

[4]蔡定劍.憲法精解[M].北京:法律出版社,2006.286.

[5]趙宏.限制的限制—德國基本權(quán)利限制模式的內(nèi)在機(jī)理[J].法學(xué)家,2011,(2):152-166.

[6]格奧爾格·耶里內(nèi)克.人權(quán)與公民權(quán)利宣言—現(xiàn)代憲法史[M].北京:商務(wù)印書館,2013.60-61.

[7]鄭賢君.基本權(quán)利研究[M].北京:法律出版社,2010.212.

[8]張翔.基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)[M].北京:高等教育出版社, 2008.59.

[9][法]萊翁·狄驥.憲法論[M].北京:商務(wù)印書館,1959.451.

[10]秦前紅.我國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的限制規(guī)定[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2005,(2):6-10.

[11][英]彼得·斯坦，約翰·香德.西方社會的法律價(jià)值[M].王獻(xiàn)平，譯.北京:中國法制出版社,2004.152.

[12]張翔.基本權(quán)利限制問題的思考框架[J].法學(xué)家,2008,(1): 134-139.

[13]錢福臣.解析阿列克西憲法權(quán)利適用的比例原則[J].環(huán)球法律評論,2011,(4):47-58.

[14]王名揚(yáng)，馮俊波.論比例原則[J].時(shí)代法學(xué)，2005，（4）.

[15]姜昕.比例原則的理論基礎(chǔ)探析—以憲政哲學(xué)與公法精神為視角[J].河北法學(xué),2008,(7):77-82.

[16]林來梵主編.憲法審查的原理與技術(shù)[M].北京:法律出版社,2009.

[17]范劍虹.歐盟與德國的比例原則——內(nèi)涵、淵源、適用與在中國的借鑒[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào),2000,(5):98-103.

The Logic of Constitutional Restrictions on Fundamental Rights

FANXiao-qiang
(Shandong University,Jinan,Shandong,250100)

In the second chapter of the Constitution,it provides for citizens’basic rights and obligations. There is no doubt that our citizens’basic rights are affirmed passionately by our country.Meanwhile,the country which is ruled of law,respecting for the fundamental rights of citizens is ultimate obligation.It means that the state tries to protect the civil rights.However,as everyone knows,the exercise of rights has its limits.Therefore, in the provisions of the constitutions,on the one hand,people enjoy their own basic rights;on the other hand,for the exercise of fundamental rights of citizens,it makes corresponding limits.Restrictions on its citizens’basic constitutional rights,the principle of legal reserves for the protection of fundamental rights is particularly important;the inherent nature of things in limiting fundamental rights can not be ignored;the principle of proportionality in the public law as the criteria of the restrictions on the fundamental rights in the judiciary review system makes a finishing point.

fundamental rights;legal reserves;nature of things;principle of proportionality;the restriction on legal restriction

D911

A

2095-1140（2014）02-0067-06

（責(zé)任編輯：天下溪）

2013-12-16

范曉強(qiáng)（1987-），男，山東濰坊人，山東大學(xué)法學(xué)院2012級憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生，主要從事憲法學(xué)研究。