萬今

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430070）

論訴辯協(xié)商制度在我國的構(gòu)建

萬今

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430070）

在美國，訴辯交易制度飽受爭議，但在司法實踐中發(fā)揮著重要的作用。我國在構(gòu)建這一制度時，應(yīng)當(dāng)選擇“訴辯協(xié)商”這一術(shù)語，以切合國情和實際需要。新刑事訴訟法的若干修改體現(xiàn)了該制度的精神，應(yīng)在這一基本的框架上具體構(gòu)建我國的訴辯協(xié)商制度。

訴辯交易；訴辯協(xié)商；法律構(gòu)建

一、訴辯協(xié)商制度的概念和我國的術(shù)語選擇

訴辯協(xié)商（Plea Negotiation），在美國一般被稱為訴辯交易（Plea Bargaining）或辯訴協(xié)議（Plea Agreement），發(fā)端于19世紀(jì)美國資本主義經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展時期，是為解決高頻的刑事犯罪和有限的訴訟資源之間的尖銳矛盾而確立的一項刑事司法制度?！对沼⒚婪ㄔ~典》將其釋義為“在刑事訴訟中檢察官說服被告人就較輕罪名或多項指控中的一項作有罪答辯，以換取控訴方對其的降格指控、撤回其他罪項的指控或建議法庭減輕處罰的談判。”當(dāng)控辯雙方達(dá)成協(xié)議后，法官若同意該協(xié)議則不再對案件進(jìn)行實質(zhì)性審理，但要對被告人認(rèn)罪請求是否出于自愿、被告人對指控性質(zhì)和范圍是否理解、被告人對放棄部分的程序權(quán)利是否理解等加以確認(rèn)。

在英美國家，“訴辯交易”和“訴辯協(xié)商”在詞語上的內(nèi)涵并無差異，前者在我國學(xué)術(shù)界的使用更為普及，但是，從制度構(gòu)建的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為后者更加適合我國的法治環(huán)境和價值取向。

其一，我國構(gòu)建的訴辯協(xié)商制度并非是對美國訴辯交易制度的簡單復(fù)制。在西方訴辯交易制度中，控辯雙方不僅可以就定罪量刑進(jìn)行交易，對罪名和罪數(shù)也可以進(jìn)行交易，檢察官享有的自由裁量權(quán)相當(dāng)廣泛。我國所構(gòu)建的訴辯協(xié)商制度，在罪刑法定的基本原則之下，訴辯雙方對罪名、罪數(shù)沒有“協(xié)商”的余地，必須“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。

其二，二者的法律價值取向不同。西方國家訴辯交易制度以實用主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ)，更突出雙方交易后達(dá)成的結(jié)果，從而避免無罪判決的風(fēng)險。我國刑事訴訟除了追求正義、懲治犯罪外，還要恢復(fù)被刑事犯罪所破壞的社會關(guān)系，以最終達(dá)到化解社會矛盾的目的。因此，訴辯協(xié)商作為一種公訴方式貫穿整個訴訟過程，旨在通過案件的協(xié)調(diào)性處理在實體上實現(xiàn)刑事司法政策的價值。

其三，采用“訴辯協(xié)商”一詞更加易于我國民眾接受。在美國發(fā)達(dá)的契約觀念之下，自由主義和意思自治滲透到法律價值觀念和司法領(lǐng)域的每一個地方，被告人的定罪量刑問題和國家的司法權(quán)力并非不能用來交易。在我國，一方面沒有類似的文化基礎(chǔ)，另一方面由于“交易”一詞具有商業(yè)色彩，將與人們期待的正義實現(xiàn)形成心理沖突，不利于我國司法權(quán)威性和公信力的維護(hù)。

綜上，筆者認(rèn)同“訴辯協(xié)商”制度在我國的構(gòu)建，并試圖將其定義為在刑事訴訟過程中，檢察機(jī)關(guān)與辯護(hù)人進(jìn)行溝通協(xié)商，共同對犯罪嫌疑人（或被告人）開展認(rèn)罪服法教育，以使犯罪嫌疑人（被告人）可以依法變更強(qiáng)制措施或依法從輕處理的一種司法活動。

二、訴辯協(xié)商制度在我國刑事法律中的體現(xiàn)

我國法律雖然沒有明確規(guī)定訴辯協(xié)商制度，但在刑法、刑事訴訟法以及多部司法解釋中都有類似的規(guī)定，尤其是新刑事訴訟法自2013年1月1日起開始施行后，我國刑事法律似乎已初步構(gòu)建起了訴辯協(xié)商制度的基本框架和內(nèi)容。

（一）如實供述罪行者從寬處理

《刑法修正案（八）》在刑法第67條中增加的第3款規(guī)定和新刑事訴訟法第118條第2款的規(guī)定為我國長久以來奉行的“坦白從寬”刑事政策在實體和程序上分別提供了法律保障?！疤拱讖膶挕钡南嚓P(guān)規(guī)定體現(xiàn)了訴辯協(xié)商的本質(zhì)精神。從刑事訴訟基本原則上看，二者都遵循了不得強(qiáng)迫自證其罪原則，盡管在程度上存在差別。①新刑事訴訟法增加了“不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定，盡管沒有像美國“米蘭達(dá)規(guī)則”那樣賦予犯罪嫌疑人徹底的沉默權(quán)，但依舊體現(xiàn)了立法者保障人權(quán)的思想，是我國司法的一大進(jìn)步。從運(yùn)作方式上看，二者都是通過承諾從輕或減輕處罰來鼓勵犯罪嫌疑人作出有罪供述。從價值基礎(chǔ)上看，二者都體現(xiàn)了刑事訴訟中的司法效益觀。

（二）檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的擴(kuò)大

新刑事訴訟法賦予了檢察機(jī)關(guān)較大的自由裁量權(quán)，在審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)可以變更強(qiáng)制措施，可以決定是否起訴，可以建議適用簡易程序，還可以向法院提出量刑建議；在審判過程中，檢察機(jī)關(guān)可以撤回起訴，終結(jié)刑事案件。此外，2010年2月23日出臺的《人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》為規(guī)范量刑建議提供了保障。這些規(guī)定是檢察機(jī)關(guān)開展訴辯協(xié)商的重要法律依據(jù)，正如在西方國家檢察官所享有的降格指控、撤銷指控等權(quán)力一樣，這些法律依據(jù)正是訴辯交易得以實現(xiàn)的前提之一。

事實上，如羈押必要性審查制度、聽取辯護(hù)人意見制度、簡易程序適用建議制度等，檢察機(jī)關(guān)在司法實踐中已開展多年，辦理機(jī)制已較為成熟。新刑訴法對這些制度起到了整合和保障的作用。

（三）相對不起訴

新刑事訴訟法第173條第2款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！痹撘?guī)定實際上也是訴辯協(xié)商的一種方式。對于一些犯罪情節(jié)輕微、已進(jìn)行合理賠償?shù)姆缸锵右扇?，在被害方滿意的情況下作出不起訴決定，既達(dá)到了定紛止?fàn)幍男Ч止?jié)約了訴訟資源。

實踐中有時會更進(jìn)一步：對于部分錯綜復(fù)雜的共同犯罪案件事實難以認(rèn)定時，控方會通過向從犯許諾降低指控或量刑來獲得其最大化的配合和協(xié)助；對于犯罪手段越來越隱蔽的受賄案件，控方通過向行賄人告知《刑法》第390條第二款的規(guī)定使行賄人認(rèn)罪和轉(zhuǎn)為“污點(diǎn)證人”，既以合法的方式免除了行賄人的“后顧之憂”，又固定了行賄人的言詞證據(jù)；對于一些證據(jù)不足的存疑案件，在退回補(bǔ)充偵查前訴辯雙方進(jìn)行協(xié)商，控方以相對不起訴來換取犯罪嫌疑人的坦白認(rèn)罪，辯方也可以以犯罪嫌疑人坦白認(rèn)罪或提供犯罪證據(jù)來求得寬大處理，使證據(jù)不足變?yōu)樽C據(jù)充分，從而化存疑不起訴為相對不起訴。①這樣對雙方都有利：對檢察機(jī)關(guān)而言，減輕了調(diào)查取證負(fù)擔(dān)，節(jié)約了司法資源；對犯罪嫌疑人而言，避免了因存疑不起訴而導(dǎo)致未來可能被重新起訴的風(fēng)險。

（四）簡易程序的適用

新刑事訴訟法第208條的規(guī)定意味著，如果“事實清楚證據(jù)確實充分”，且“被告人承認(rèn)自己所犯罪行的”，就可以適用簡易程序。實踐中，控方往往會與被告人達(dá)成協(xié)議，以其認(rèn)罪從輕處罰為條件來適用簡易程序，從而避免長時間羈押，提高訴訟效率。訴辯協(xié)商制度在程序上的“協(xié)商”性正體現(xiàn)為犯罪嫌疑人（被告人）通過認(rèn)罪伏法，犧牲自己一部分訴訟程序上的權(quán)利。

（五）附條件不起訴

新刑事訴訟法第271條規(guī)定：“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定?！北M管規(guī)定這一程序的出發(fā)點(diǎn)在于為未成年人（在其他國家的適用對象更為廣泛）提供回歸社會、改過自新的機(jī)會，體現(xiàn)了人本主義哲學(xué)思想，但從實質(zhì)上看它仍是以犯罪嫌疑人認(rèn)罪為前提、以免于追訴為結(jié)果的一個訴辯“協(xié)商”過程，②2013年1月1日起施行的最高檢《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第492條第2款規(guī)定：“人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取公安機(jī)關(guān)、被害人、未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辯護(hù)人的意見，并制作筆錄附卷?！笔翘岣咴V訟程序效益、解決社會矛盾的治本之策。③也有不少學(xué)者認(rèn)為附條件不起訴與訴辯協(xié)商是兩種完全不同的制度。對此，筆者持相反的觀點(diǎn)。

（六）公訴案件的和解程序

新刑事訴訟法第五編第二章專門規(guī)定了當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序。根據(jù)規(guī)定，和解由被害人和犯罪嫌疑人（被告人）協(xié)商達(dá)成，然后由公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)基于當(dāng)事人協(xié)商的結(jié)果提出從寬處理的建議，或由檢察機(jī)關(guān)作出不起訴的決定。很多學(xué)者從主體差別、價值取向、被害人地位等方面對刑事和解和訴辯協(xié)商進(jìn)行辨析。但從實質(zhì)上看，和解程序依然是以從寬處理的好處吸引犯罪嫌疑人（被告人）積極賠償被害人損失，而積極賠償通常是認(rèn)罪悔罪的表現(xiàn)之一，因此，筆者認(rèn)為，可以將和解程序視作廣義訴辯協(xié)商制度的一環(huán)，這與實踐中將能否積極賠償作為訴辯雙方進(jìn)行協(xié)商的重要因素之一的做法也相一致。

三、我國訴辯協(xié)商制度的具體法律構(gòu)建設(shè)想

在目前刑事法律背景之下，構(gòu)建一個完整的中國特色訴辯協(xié)商制度不僅能夠發(fā)揮該制度的固有優(yōu)勢，還能整合我國現(xiàn)有法律規(guī)定和司法資源，為此，需要進(jìn)一步改進(jìn)相關(guān)制度環(huán)境、提供配套措施。

（一）制度本體設(shè)定

1.基本原則

訴辯協(xié)商的進(jìn)行必須滿足合法性原則、自愿性原則、不損害國家利益、公共利益和他人合法利益原則、保障人權(quán)與懲治犯罪相統(tǒng)一原則。

2.協(xié)議內(nèi)容

我國訴辯協(xié)商制度的協(xié)議內(nèi)容包括程序和實體兩個方面，程序上表現(xiàn)為改變強(qiáng)制措施、相對不起訴、適用簡易程序，實體上表現(xiàn)為量刑建議。④各國根據(jù)本國的司法實際，在訴辯協(xié)商的協(xié)議內(nèi)容上有所差別是正常的。如英國允許對罪名、事實、審判法庭和量刑進(jìn)行協(xié)商，意大利只允許對量刑進(jìn)行協(xié)商。

3.適用范圍

適用范圍既不能過寬也不能過嚴(yán)，可以參考簡易程序適用范圍：在量刑方面，將適用范圍限于可能判處無期徒刑以下刑罰的案件；從犯罪情節(jié)和犯罪人身份上，將性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重的犯罪以及犯罪集團(tuán)的首要分子和累犯等排除在適用范圍之外。①在某些特殊案件如涉黑案件中，為爭取從犯指證犯罪集團(tuán)首腦、犯罪首要分子從而獲得他人犯罪線索、犯罪證據(jù)等，經(jīng)過檢察長批準(zhǔn)可以將其作為例外來適用訴辯協(xié)商。

4.協(xié)商程序

為了查清犯罪事實，訴辯協(xié)商宜在偵查完畢后、庭審開始前的階段進(jìn)行。②在英國、意大利和德國，訴辯交易可以發(fā)生在訴訟的任何階段；在美國，只能發(fā)生在庭審前，但包括偵查階段。協(xié)商過程必須有辯護(hù)律師的參與，以確保被告人認(rèn)罪服法換取從寬的自愿性。

5.違約救濟(jì)

在控方違約的情況下，如果協(xié)議內(nèi)容合法、合理，法官可以按有效的訴辯協(xié)議進(jìn)行審判并考慮從寬情節(jié)；在辯方違約的情況下，檢察機(jī)關(guān)將依法提起公訴，且不再提出從寬量刑建議。

（二）負(fù)效應(yīng)的防范

曾有學(xué)者對在中國構(gòu)建訴辯協(xié)商制度的可行性做過實證調(diào)查研究，被調(diào)查人普遍認(rèn)為實行訴辯協(xié)商會產(chǎn)生新的司法腐敗，影響辦案人員的責(zé)任心，造成對正當(dāng)刑事訴訟追求的懈怠，還可能出現(xiàn)司法不公、被告人和被害人權(quán)益保障不平衡、檢察權(quán)濫用等負(fù)面效應(yīng)。③參見冀祥德、張懷順：《建立中國控辯協(xié)商制度實證研究報告》，載《中國司法》2007年第8期，第22頁。由此可見，相應(yīng)防范機(jī)制的建立不可或缺。

一是建立法院審查機(jī)制。訴辯協(xié)議必須接受法院的審查，如果協(xié)議被認(rèn)為缺乏事實基礎(chǔ)或確屬違法，法院有權(quán)將其撤銷。在訴辯協(xié)商制度下，對于犯罪行為相同的案件，被告人的不同答辯可能導(dǎo)致判刑有所差異，但只要訴辯協(xié)商完全出于被告人自愿、案件嚴(yán)格依法處理就可認(rèn)為滿足司法正義。

二是賦予被告人、被害人提出異議權(quán)。在訴辯協(xié)商達(dá)成但未經(jīng)法院確認(rèn)生效前，應(yīng)允許被告人、被害人就協(xié)議內(nèi)容向法院提出異議，若內(nèi)容侵害其正當(dāng)權(quán)利，則協(xié)議無效。我國訴辯協(xié)商制度應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)域外訴辯交易中忽略被害人利益的缺陷，力求取得國家、犯罪人和被害人三方利益的平衡。

三是規(guī)定訴辯協(xié)商可以適用審判監(jiān)督程序。訴辯協(xié)商經(jīng)法庭確認(rèn)生效后，法庭作出的判決不允許上訴、抗訴。嚴(yán)重?fù)p害司法正義的協(xié)議或明顯不公的判決應(yīng)當(dāng)以審判監(jiān)督程序予以糾正。

四、結(jié)語

在英美法系國家，對抗式訴訟模式下的控辯雙方地位平等，對訴訟請求或標(biāo)的均享有自由處分權(quán)，且處于弱勢的被告當(dāng)事人的權(quán)利有發(fā)達(dá)的辯護(hù)和證據(jù)開示制度提供保障，從而在形式上和實質(zhì)上都形成相互抗衡的局面，為訴辯交易提供訴訟結(jié)構(gòu)和制度基礎(chǔ)。

我國新刑訴法對辯護(hù)制度和起訴案卷移送制度作出了重大修改和完善，且新增了非法證據(jù)排除規(guī)則、聽取辯護(hù)律師意見等規(guī)定，這有利于保障被告人和辯護(hù)律師的合法權(quán)利，基本能夠為律師提供與檢察機(jī)關(guān)相抗衡的平臺。隨著法律援助制度的建立，更多刑事案件將有律師介入，訴辯協(xié)商的適用可能也會隨之增加。但是，在傳統(tǒng)糾問式訴訟模式的影響下，還需要進(jìn)一步對律師執(zhí)業(yè)權(quán)利、檢律間的溝通與協(xié)作加強(qiáng)保障以真正實現(xiàn)訴辯雙方平等。因此，目前我國司法各界所提倡的構(gòu)建新型檢律關(guān)系具有重要的現(xiàn)實意義和戰(zhàn)略意義，是司法民主和人權(quán)保障的深刻體現(xiàn)。④在這一點(diǎn)上，2013年11月8日湖北省檢察院、湖北省司法廳聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于建立新型檢律關(guān)系的指導(dǎo)意見》，成為全國首個構(gòu)建新型檢律關(guān)系的地方指導(dǎo)性意見。

總而言之，美國的訴辯交易制度從在實踐中自發(fā)進(jìn)行到被法律明確規(guī)定，不斷在批判中修正和完善，至今依然屹立于美國司法體制中并發(fā)揮著不可代替的作用，我國的訴辯協(xié)商制度亦將如此。當(dāng)前我國正處于進(jìn)一步深化司法改革的關(guān)鍵時期，在吸收域外訴辯交易制度優(yōu)勢、整合國內(nèi)現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上構(gòu)建中國特色訴辯協(xié)商制度將成為改革征程的重要一步。

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1673―2391(2014)12―0135―03

2014-07-11責(zé)任編校：陶范