梁紫玉

（武漢大學(xué)，湖北武漢430070）

當(dāng)事人和解制度若干問題研究

梁紫玉

（武漢大學(xué)，湖北武漢430070）

2012年新刑訴法規(guī)定了當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序。和解制度是一種新型的利益爭端解決方式，通過自愿平等協(xié)商的方式解決糾紛，標(biāo)志著刑罰權(quán)由國家獨占向非國家化的過渡，使傳統(tǒng)刑事司法模式下被害人與加害人緊張的敵對狀態(tài)得到緩解，有利于糾紛的徹底解決以及社會關(guān)系的恢復(fù)。我國刑事訴訟法及其司法解釋對公訴案件和解的適用范圍、程序和方式、和解協(xié)議的效力等問題做出了規(guī)定，但很多具體制度和細節(jié)還有待完善。對當(dāng)事人和解制度的概念、適用范圍、程序啟動、法律效力以及檢察機關(guān)在當(dāng)事人和解制度中的地位和作用進行探討。

當(dāng)事人和解制度；概念；適用范圍；啟動程序；法律效力

一、當(dāng)事人和解的概念如何理解

關(guān)于當(dāng)事人和解的概念，新刑訴法表述的是“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”，教學(xué)上或者實踐中約定俗成的稱謂是“刑事和解”?！靶淌潞徒狻笔怯晌鞣絭ictim-of-fender-reconciliation（簡稱VOR）翻譯而來。VOR更確切的翻譯應(yīng)該是“加害人與被害人的和解”，是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人，使加害人和被害人直接相談、協(xié)商，解決糾紛沖突。其目的在于恢復(fù)加害人和被害人的和睦關(guān)系，并使罪犯改過自新，復(fù)歸社會。[1]翻譯為“刑事和解”并不準(zhǔn)確。

除了翻譯的問題，西方的“刑事和解”與我國的“當(dāng)事人和解”有諸多不同之處，不可混為一談。西方刑事和解的理論基礎(chǔ)是恢復(fù)正義理論、平衡理論以及敘說理論?；謴?fù)正義理論強調(diào)犯罪是對政府規(guī)范的違反，同時更強調(diào)犯罪是一種人與人之間的傷害和被傷害的關(guān)系，其首要特征是強調(diào)犯罪不僅是對法律的違反、對政府權(quán)威的侵犯，更是對被害人、社會甚至犯罪人自己的傷害，把加害人和被害人看作首要當(dāng)事人。[2]我國并沒有恢復(fù)正義理論、平衡理論以及敘說理論。關(guān)于犯罪的本質(zhì)，我國采取的是法益侵害說，認為犯罪是對法益的侵害，主要考慮的是犯罪對國家利益的影響。雖然和解制度比傳統(tǒng)刑法更注重被害人的利益，但并沒有把被害人的利益放在第一位考慮。因此，西方的和解制度與我國目前刑法理論有諸多不相融合的地方。我國適用和解制度，需要與我國刑法理論、刑事訴訟理論相契合，在我國刑法理論和刑事法律尚未發(fā)生根本變革的情況下，暫時不宜采用西方“刑事和解”的概念和理論。

另外，加害人與被害人能夠達成和解的部分只能是刑事附帶民事部分，因此，和解主要圍繞經(jīng)濟賠償?shù)膯栴}展開，是加害人與被害人之間“討價還價”的過程，司法機關(guān)則在其中充當(dāng)調(diào)解人的角色，對雙方進行說服勸導(dǎo)，縮小當(dāng)事人關(guān)于賠償金額的分歧。因此“刑事”和解，本身也存在歧義。實踐中，也容易使公眾產(chǎn)生和解就是“花錢買刑”的不良印象。

筆者認為，概念必須以最簡潔的語言反映事物最本質(zhì)的特征。因此，本文擬采用“公訴案件中當(dāng)事人和解制度”這一稱謂，簡稱“當(dāng)事人和解”。所謂當(dāng)事人和解，是指犯罪嫌疑人、被告人以具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等方式得到被害人的諒解，被害人要求或者同意司法機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理而達成的協(xié)議。其模式是受害人和加害人直接交談、共同協(xié)商達成經(jīng)濟賠償和解協(xié)議后，司法機關(guān)根據(jù)具體情況作出有利于加害人刑事責(zé)任處置的訴訟活動，它包括經(jīng)濟賠償和解和刑事責(zé)任處置兩個程序。[3]

二、當(dāng)事人和解的適用范圍如何界定

新《刑事訴訟法》第二百七十七條規(guī)定了當(dāng)事人和解制度的適用范圍：下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪，不適用本章規(guī)定的程序。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》）第五百一十條第二款進行了補充：上述公訴案件應(yīng)當(dāng)同時符合下列條件：（一）犯罪嫌疑人真誠悔罪，向被害人賠償損失、賠禮道歉等；（二）被害人明確表示對犯罪嫌疑人予以諒解；（三）雙方當(dāng)事人自愿和解，符合有關(guān)法律規(guī)定；（四）屬于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的過失犯罪；（五）案件事實清楚、證據(jù)確實、充分。

我國和解制度只適用于輕微刑事案件和過失犯罪，兩者分別以故意傷害案和交通肇事案為主要代表。

（一）如何理解“三年以下”

法律規(guī)定的“三年有期徒刑”是指法定刑還是宣告刑？實踐中存在不同的理解。筆者認為應(yīng)理解為宣告刑。法定刑是立法機關(guān)在制定刑法的時候確定的，宣告刑是人民法院在處理具體案件的時候確定的，是法官依據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度，在法定刑的基礎(chǔ)之上，對犯罪分子宣告的應(yīng)該執(zhí)行的刑罰。因此，將這里的三年有期徒刑理解為宣告刑，更符合個案的具體情況，更能體現(xiàn)適用和解程序案件的“輕微性”。

（二）是否適用于“重罪”

我國目前還沒有“重罪”的概念，一般認為，可能處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者獨立使用附加刑的是輕罪，此外為重罪。陳瑞華教授指出：對于那些可能對被告人適用死刑的最嚴(yán)重的犯罪案件，被害方與被告方達成和解協(xié)議，并且明確表示不要求適用死刑，法院審查后確定被害方的請求是真實自愿的，也可以此為根據(jù)仔細考慮是否適用死刑。陳光中教授指出：死刑案件適用刑事和解（當(dāng)事人和解——筆者注，下同）將有望成為我國對死刑進行司法控制的一個新的著力點，死刑案件適用刑事和解不僅貫徹了寬嚴(yán)相濟的刑事政策，落實了少用、慎用死刑的方針，并且使得被害方與加害方的利益得到了更好的平衡，實現(xiàn)了個案的平和裁決，不僅促進社會和諧還能夠維護司法的權(quán)威性。我國法律明確規(guī)定了和解制度的適用范圍，“重罪”和解沒有被立法采納。筆者認為，擴大和解范圍，“重罪”和解是世界潮流，隨著我國社會的進步和法制的完善，“重罪”適用和解是必然趨勢。

（三）適用和解程序是否以加害人的行為構(gòu)成犯罪為前提

根據(jù)法律規(guī)定，適用當(dāng)事人和解要達到“案件事實清楚、證據(jù)確實、充分”的程度，但沒有規(guī)定是否要求加害人的行為構(gòu)成了犯罪。有學(xué)者認為“案件性質(zhì)難以界定的案件和存疑的刑事案件同樣可以實行刑事和解”。[4]但是，“刑事和解并非是辯訴交易，并非是建立在減輕控方被訴風(fēng)險基礎(chǔ)上的妥協(xié)，和解必須是在犯罪人真誠悔罪的前提下進行，如果犯罪人認罪了，但案件事實還未查清，或者是有待查清，那么我們對于這種認罪的自愿性就會打上問號。同時，在沒有查清是非的情況下達成的和解也會容易造成反復(fù)，留下隱患”。[5]筆者贊同后一種觀點，當(dāng)事人和解應(yīng)以加害人行為構(gòu)成犯罪為前提。

三、當(dāng)事人和解程序如何啟動

目前我國法律和司法解釋沒有對和解程序的啟動做出具體規(guī)定。和解程序的啟動，首先要確定啟動權(quán)的歸屬問題，即啟動的主體；其次，和解程序啟動后的具體操作方式是怎樣的。當(dāng)事人和解制度必須對這兩個問題進行細致的設(shè)計。

（一）啟動的主體

根據(jù)我國實踐中的做法，筆者把程序的啟動分為兩種模式：一種是依職權(quán)啟動（亦稱積極的啟動），另一種是依申請的啟動（亦稱消極的啟動）。

依職權(quán)啟動模式，即辦案人員認為一個案件可以適用和解程序，先填寫啟動和解程序?qū)徟?，?jīng)主管部門負責(zé)人審核批準(zhǔn)后，向當(dāng)事人送達適用和解程序的通知書，在當(dāng)事人同意和解后確定和解的時間、地點、和解內(nèi)容、參加人員等。

在依申請啟動模式中，司法機關(guān)對于符合適用和解程序案件的當(dāng)事人，不主動提出和解的建議，而是告知其有和解的權(quán)利。雙方當(dāng)事人達成和解協(xié)議后，向司法機關(guān)遞交《當(dāng)事人和解申請書》，經(jīng)司法機關(guān)審查并確認其效力。

需要注意的是，無論是依職權(quán)模式還是依申請模式，都必須遵循自愿的原則，征得雙方當(dāng)事人的同意。如果一方當(dāng)事人不同意和解，就不能啟動和解程序。

（二）和解程序的具體操作

關(guān)于和解程序的具體操作，實踐中主要有以下三種情形：

第一，由辦案人員作為調(diào)停人來主持和解，對雙方當(dāng)事人進行勸說教育，促成當(dāng)事人和解協(xié)議的達成。這種做法的優(yōu)點有二：一是辦案人員熟悉案情，能夠較快地介入和解，提高效率；二是辦案人員代表國家公權(quán)力，更具有公信力，當(dāng)事人更容易信服。這樣做的隱患在于，辦案人員本來是代表國家行使偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)，在和解程序中卻執(zhí)行起調(diào)解的職能，這是否是一種權(quán)力的異化。另外，實踐中還存在辦案時間投入大量人力物力時間到和解程序中，工作量增大，壓力不降反升的情況。如何理順?biāo)痉C關(guān)的訴訟職能和和解程序中的調(diào)解工作，還需要進一步的探索。

第二，雙方當(dāng)事人自行達成和解，然后經(jīng)司法機關(guān)確認。雙方當(dāng)事人事先已經(jīng)自行達成了和解協(xié)議，提交給司法機關(guān)，司法機關(guān)對和解協(xié)議的自愿性、合法性進行審查，審查合格后予以確認，并對犯罪嫌疑人、被告人作出從寬處理的決定。這種做法的優(yōu)點是充分體現(xiàn)了和解的自愿性，處理起來快速簡潔，更節(jié)約司法資源。其隱患在于，當(dāng)事人不精通法律，可能存在諸多漏洞，同時缺乏國家專門機關(guān)的監(jiān)督。

第三，由調(diào)解委員會主持和解，在當(dāng)事人達成和解協(xié)議后，調(diào)解委員會將和解協(xié)議書副本等有關(guān)資料移送司法機關(guān)，司法機關(guān)對和解協(xié)議的自愿性、合法性進行審查，審查合格后予以確認，并對犯罪嫌疑人、被告人作出從寬處理的決定。這種模式既避免了第一種做法由辦案人員主持和解時職能方面的困惑，也避免了第二種做法當(dāng)事人自行和解而不受法律監(jiān)督的情形，還能充分發(fā)揮調(diào)解委員會的社會功能，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇院涂刹僮餍浴５谌N做法在實踐中得到廣泛的運用，將來應(yīng)成為我國當(dāng)事人和解制度的主要模式。

四、當(dāng)事人和解的法律效力

根據(jù)新《刑事訴訟法》第二百七十九條的規(guī)定，對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。

當(dāng)事人達成和解的法律效果是，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔過，積極賠償被害人損失，并獲得寬緩的處罰。然而，我們面臨的實際情況比理論要復(fù)雜得多。比如，和解協(xié)議還沒有達成或者還沒有經(jīng)過司法機關(guān)的審查確認，被害人就接受了賠償，并從此消失，杳無音訊。此時和解協(xié)議的效力如何，能否推斷被害人默認了和解，能否對犯罪嫌疑人、被告人從寬處罰。再比如，和解協(xié)議生效后，當(dāng)事人一方反悔，不積極履行或者不接受履行；或者犯罪嫌疑人、被告人確實真誠悔過了，也獲得了被害人的諒解，但由于經(jīng)濟狀況不好，暫時無力履行經(jīng)濟賠償，能否確認和解協(xié)議的效力，能否在履行之前就對其作出從寬處理的決定，作出之后犯罪嫌疑人、被告人又反悔怎么辦，等等?，F(xiàn)實是復(fù)雜的，這些問題都有可能存在，而法律卻沒有明文規(guī)定。

解決這些問題，應(yīng)該從完善法律制度入手，進行細致無漏洞的程序設(shè)計，從而減少甚至杜絕上述情況的發(fā)生。對于一件適用和解程序的公訴案件，首先，由于和解的自愿性、契約性，必須保證雙方當(dāng)事人都要參與其中，缺少任何一方都不行。如果被害人接受賠償后消失，則不能認定和解協(xié)議的達成，對犯罪嫌疑人、被告人不能適用和解程序而作出寬緩的處罰決定，但是可以考慮適用刑法情節(jié)方面的規(guī)定來酌情處罰。其次，通常情況下，和解程序的進展順序是，雙方當(dāng)事人達成和解協(xié)議并經(jīng)司法機關(guān)審查確認—犯罪嫌疑人、被告人對被害人進行了賠償—司法機關(guān)作出從寬處理的決定。所以，從寬處罰要在積極賠償之后進行。為了解決犯罪嫌疑人、被告人取得了被害人的諒解但暫時無力賠償?shù)膯栴}，可以引進取保候?qū)徶械谋ＷC人制度，規(guī)定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。這樣可以促進案件的盡快審結(jié)，也更人性化，不僅充分照顧了當(dāng)事人的意愿，也有利于保障協(xié)議的履行。

五、檢察機關(guān)在當(dāng)事人和解制度中的地位和作用

新《刑事訴訟法》、《解釋》以及《規(guī)則》規(guī)定了檢察機關(guān)有審查和解自愿性、合法性，以及主持制定和解協(xié)議的職責(zé)，但對檢察機關(guān)能否主動主持當(dāng)事人進行調(diào)解以促成和解，法律尚未作出規(guī)定。

根據(jù)《關(guān)于湖北省檢察機關(guān)公訴部門辦理當(dāng)事人和解刑事案件情況的調(diào)研報告》[6]，一些檢察機關(guān)辦案人員對檢察機關(guān)在當(dāng)事人和解案件中的地位存在兩種認識上的誤區(qū)和偏差。一種是過于積極主動地介入當(dāng)事人和解。少數(shù)地區(qū)檢調(diào)對接機制還不順暢，有的當(dāng)事人和解案件在辦理過程中很少依托人民調(diào)解組織進行調(diào)解，檢察機關(guān)直接主持并全程參與雙方當(dāng)事人進行和解的過程，使得當(dāng)事人和解的任務(wù)集中到了檢察機關(guān)。一種是受到傳統(tǒng)刑事司法理念的制約，認為對犯罪嫌疑人的追訴只能由國家進行，不允許和解，害怕和解會損害檢察機關(guān)的權(quán)威。具體表現(xiàn)為對一些危害不大、情節(jié)輕微的案件根本不告知和解權(quán)利或是消極對待和解，無論是否符合相對不起訴條件，都統(tǒng)統(tǒng)先起訴到法院以規(guī)避風(fēng)險。不愿啟動和解程序還有一個重要原因是，當(dāng)事人和解往往要經(jīng)過告知、調(diào)解、簽署協(xié)議、履行協(xié)議，以及結(jié)案、審批、檢委會討論、宣布等環(huán)節(jié)，而且一旦調(diào)解不成，案件還要重新回到起訴環(huán)節(jié)。這樣拉長了辦案周期，花費的精力更多，基層院“案多人少”的問題更突出，“吃力不討好”。

關(guān)于檢察官能否主持當(dāng)事人和解這一問題，理論界存在不同的意見。有些學(xué)者認為，檢察官應(yīng)當(dāng)主持和解，司法實踐中當(dāng)事人大都希望由辦案機關(guān)主持和解。也有學(xué)者指出，檢察機關(guān)不具有調(diào)解的職權(quán)，主持調(diào)解違背其職權(quán)。

目前實踐中主張檢察機關(guān)來主持刑事和解的比較多?！暗谝唬瑱z察官的職能不單單是在于對刑事被告人的追訴，并且也在于國家權(quán)力的雙重控制；作為法律的守護人，檢察官既要使被告人免于法官之臆斷，也要保護其免于警察之隨意。換言之，檢察官自創(chuàng)設(shè)以來，自始具有處于警察、法官兩重國家權(quán)力的中介性質(zhì)。第二，在大陸法系傳統(tǒng)上，檢察官具有客觀公正義務(wù)和訴訟關(guān)照義務(wù)，需要對社會利益進行衡量與裁量。檢察官不是，也不應(yīng)該是片面追求打擊犯罪的追訴狂，而是依法言法，客觀公正的守護人，有利不利一律注意。第三，我國憲法明確賦予檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，行使法律監(jiān)督職能?！盵7]因此，由檢察機關(guān)來主持當(dāng)事人和解無論是從法律地位還是社會公眾的接受度來講，都是比較合適的。當(dāng)然，這一問題還有待法律作出明確的規(guī)定。

六、結(jié)語：我國當(dāng)事人和解制度的未來走向

和解制度在國外的發(fā)展趨勢是適用案件范圍的擴張和適用階段的擴大，有些國家在司法實踐中突破了輕罪的范圍，將和解制度運用于嚴(yán)重犯罪之中。例如在美國，除了眾多突破了輕罪案件的刑事和解計劃外，在美國的死刑案件中還出現(xiàn)了“基于辯護的被害人接觸”計劃，辯方派出專門的被害人聯(lián)系人與被害人家人接觸，了解他們的想法和要求，并積極促成被害人家人與被告人會面，協(xié)助雙方達成和解。[8]

我國當(dāng)事人和解制度才剛剛起步，其適用嚴(yán)格限制在法定范圍之內(nèi)，并且存在一些不完善的地方。隨著和解理論的深入和實踐的發(fā)展變化，我國的當(dāng)事人和解制度也必然由不完善走向完善，由不成熟走向成熟?？梢灶A(yù)見的是，我國當(dāng)事人和解的發(fā)展趨勢必然會順應(yīng)世界歷史的發(fā)展潮流，放寬和解適用案件的范圍以及訴訟階段，以更好地發(fā)揮當(dāng)事人和解制度的優(yōu)點，最終實現(xiàn)社會的穩(wěn)定和諧。

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2014-07-29責(zé)任編校：陶范