余海洋

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073）

權(quán)利的來源
——評《你的權(quán)利從哪里來》

余海洋

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073）

權(quán)利的來源決定了權(quán)利的地位和內(nèi)容。然而，人們總是對權(quán)利的地位和內(nèi)容這些更加現(xiàn)實(shí)的問題情有獨(dú)鐘，卻對隱藏在其背后的權(quán)利的來源問題關(guān)注很少，導(dǎo)致人們在談?wù)摍?quán)利時(shí)總是陷入各種爭執(zhí)。無論是自然法學(xué)還是分析法學(xué)，都不能在此問題上給我們一個(gè)滿意的答案。美國著名法學(xué)家德肖維茨從經(jīng)驗(yàn)主義的視角出發(fā)，在對前人思想進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上，提出了自己的“培養(yǎng)權(quán)利”理論。他指出權(quán)利來源于經(jīng)驗(yàn)和歷史，特別是來源于人類的惡行，由惡行產(chǎn)生的權(quán)利經(jīng)過我們主動持續(xù)地為之辯護(hù)，在最終確定下來之后，可以防止惡行的再度出現(xiàn)。這種從人類經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的權(quán)利來源理論，不僅更具現(xiàn)實(shí)意義，也更能促進(jìn)權(quán)利的不斷發(fā)展與完善。

權(quán)利；來源；經(jīng)驗(yàn)；惡行；培養(yǎng)權(quán)利

德肖維茨是美國當(dāng)代最著名的刑事辯護(hù)律師之一，同時(shí)也是哈佛大學(xué)最年輕的法學(xué)教授。他代理了辛普森殺妻案、克林頓緋聞案與彈劾案等一系列著名案件，在美國家喻戶曉，這與其在學(xué)術(shù)上所取得的巨大成就與他豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是密不可分的?！赌愕臋?quán)利從哪里來》一書，凝結(jié)了德肖維茨畢生的心血。作者從經(jīng)驗(yàn)主義的視角出發(fā)，在對已經(jīng)存在的幾種權(quán)利來源理論進(jìn)行分析之后，提出了更具現(xiàn)實(shí)意義的“培養(yǎng)權(quán)利”理論。作為迄今為止唯一一部專門研究權(quán)利來源的著作，此書顯得尤為珍貴。

一、傳統(tǒng)的權(quán)利來源理論

（一）中世紀(jì)的神創(chuàng)論思想

在《你的權(quán)利從哪里來》一書中，德肖維茨對歷史上曾經(jīng)存在的權(quán)利來源理論做了詳細(xì)的考察。根據(jù)他的研究，“第一個(gè)被提出來的自然權(quán)利的外在來源是造物主。”[1]由于歐洲中世紀(jì)深受基督教思想的影響，上帝創(chuàng)造一切的觀點(diǎn)幾乎滲透到了各個(gè)領(lǐng)域，法學(xué)領(lǐng)域也不例外。人們的自然權(quán)利被看作是上帝的產(chǎn)物。

奧古斯丁的神學(xué)政治法律思想可以被認(rèn)為是歐洲中世紀(jì)法律思想的代表，他將法律分為永恒法、自然法和人為法。永恒法是上帝理性的體現(xiàn)，人對永恒法的理解就是自然法，人為法則是人們按照自然法所制定的法律。在奧古斯丁之后，著名的經(jīng)院哲學(xué)家阿奎那也將神意吸收到了自己的自然法思想中，“與其他一切動物不同，理性的動物以一種非常特殊的方式受著神意的支配；他們既然支配著自己的行動和其他動物的行動，就變成神意本身的參與者。所以他們在某種程度上分享神的智慧，并由此產(chǎn)生一種自然的傾向以從事適當(dāng)?shù)男袆雍湍康?。這種理性動物之參與永恒法，就叫做自然法。”[2]法律究其根本是來源于上帝，所以說這個(gè)時(shí)期的自然權(quán)利被認(rèn)為是上帝意志的體現(xiàn)。

（二）古典自然法學(xué)的自然權(quán)利思想

“自然權(quán)利的第二個(gè)傳統(tǒng)來源，是這些權(quán)利以某種方式從物質(zhì)宇宙的法則或人性中衍生而來?！盵3]與中世紀(jì)的權(quán)利來源理論不同，文藝復(fù)興之后，人的作用得到了極大的解放。這個(gè)時(shí)期的自然法學(xué)家不再從上帝或神那里尋找權(quán)利的外在來源，轉(zhuǎn)而從人自身尋找權(quán)利的來源。這個(gè)時(shí)期，神意被人的理性所取代，人的理性被看作是自然法和自然權(quán)利的來源。他們主張人的理性是一成不變的，并與正義等法的價(jià)值緊密相聯(lián)。

古典自然法學(xué)派的創(chuàng)始人格老秀斯在《戰(zhàn)爭與和平法》一書中，首次提到了法律是人的理性的產(chǎn)物。格勞秀斯給自然法下的定義是：“自然法是正當(dāng)理性的命令，它指示任何與合乎本性的理性相一致的行為就是道義上公正的行為，反之，就是道義上罪惡的行為?！盵4]

自然權(quán)利的發(fā)展可分為兩個(gè)階段，以洛克為界。在洛克之前，以霍布斯為代表，將自然權(quán)利看作是所有生物基于天性都享有的權(quán)利。這個(gè)時(shí)期的自然權(quán)利是所有生物都享有的，并不僅僅是人所專享的權(quán)利。在霍布斯看來，這種自然權(quán)利是人們在自然狀態(tài)下，為了維護(hù)自己的生命和安全所享有的權(quán)利，“每一個(gè)人對每一種事物都具有權(quán)利，甚至對彼此的身體也是這樣?！盵5]洛克將霍布斯的自然權(quán)利理論進(jìn)行了發(fā)展，認(rèn)為人們的權(quán)利并不是絕對的，“任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或者財(cái)產(chǎn)?！盵6]經(jīng)過洛克的發(fā)展，自然權(quán)利才真正成為了人的權(quán)利。

自然法學(xué)家所提出的自然權(quán)利，是基于人的理性而產(chǎn)生，在自然狀態(tài)下人們所享有的權(quán)利。自然權(quán)利的內(nèi)容主要包括生命權(quán)、安全權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等，是人生而就具有的平等的權(quán)利。自然權(quán)利理論逐步被發(fā)展成為后來的天賦人權(quán)思想。

（三）分析法學(xué)派的實(shí)在法思想

關(guān)于權(quán)利的第三個(gè)來源，德肖維茨認(rèn)為權(quán)利來源于立法者的規(guī)定。“對傳統(tǒng)法律實(shí)證主義者來說，答案很簡單：權(quán)利來自寫下法律的人?！盵7]在分析實(shí)證主義法學(xué)看來，權(quán)利來源于由立法者制定的法律，以人的理性為基礎(chǔ)的自然法并不能成為權(quán)利的來源。

以凱爾森為代表的純粹法學(xué)主張將法律視為一門科學(xué)，法律的內(nèi)容不應(yīng)包括任何涉及到價(jià)值評價(jià)的要素。在《純粹法理論》一書中，凱爾森在開篇就指出純粹法的研究對象，純粹法意圖使法律成為一門科學(xué)，所以研究的僅是法律本身，排除了與法本身無關(guān)的其他因素?！凹兇夥ɡ碚撍悦鼮榧兇猓瑒t在于其唯求認(rèn)知法律，而將不屬其認(rèn)知對象者皆摒除在外。換言之，純粹法理論欲使法律科學(xué)免受一切異質(zhì)因素之干擾，此乃本理論在方法論上之根本原則?！盵8]關(guān)于自然法所涉及到的法的價(jià)值的問題，凱爾森認(rèn)為自然法學(xué)說體現(xiàn)的是絕對道德價(jià)值，純粹法理論作為一門法律科學(xué)，并不否認(rèn)絕對價(jià)值的存在，但認(rèn)為實(shí)際的法律體現(xiàn)的只是相對價(jià)值，無力承載絕對價(jià)值。自然法研究的是法的應(yīng)然問題，純粹法理論研究的是法的實(shí)然問題。所以，權(quán)利在這個(gè)時(shí)期被認(rèn)為是來源于剔除了道德等因素的實(shí)在法。

二、德肖維茨對傳統(tǒng)權(quán)利來源理論的批判

（一）對神創(chuàng)論思想的批判

在《你的權(quán)利從哪里來》一書中，德肖維茨對傳統(tǒng)的幾種權(quán)利來源理論分別進(jìn)行了批判。對于由神創(chuàng)造權(quán)利的理論，德肖維茨認(rèn)為這種理論很有可能會被別有用心的人所利用，因?yàn)椤霸煳镏骱觳磺宓脑捳Z可以為任何意識形態(tài)所用”[1]。

由于造物主被認(rèn)為是正義的化身，所以人們通常會借用造物主的思想來反對某些惡行。然而，在現(xiàn)實(shí)的運(yùn)用之中，人們?yōu)榱耸棺约旱男袨楂@得正當(dāng)化的基礎(chǔ)，造物主的意志不僅被用來反對某些惡行，而且也被用于掩蓋某些惡行。少數(shù)人為了使自己的陰謀得以實(shí)現(xiàn)，宣稱自己領(lǐng)悟了造物主的意志，過去幾個(gè)世紀(jì)所發(fā)生的圣戰(zhàn)、種族滅絕等，就是很多人假借造物主的意志發(fā)動的。當(dāng)造物主的意志被濫用時(shí)，其危害往往是災(zāi)難性的。

在早期的歐洲，奴隸制一直得以盛行，很大一部分原因就是在造物主的圣經(jīng)之中，認(rèn)為有些人天生就適合當(dāng)奴隸。所以，隨著時(shí)代的發(fā)展，造物主意志的正確性也是值得懷疑的。有些堅(jiān)持神創(chuàng)論思想的人辯稱，神的意志是永遠(yuǎn)正確的，只是有時(shí)會被人們所誤解，但是誰又能保證以后神的意志不會被誤解呢？不管是造物主意志的內(nèi)容，還是辨識造物主意志的方法，在當(dāng)今社會并沒有廣泛地達(dá)成一致，并且在當(dāng)今宗教與哲學(xué)多元的社會中，神創(chuàng)論已經(jīng)逐漸被拋棄，所以造物主并不能被當(dāng)作是人們權(quán)利的來源。即使造物主并不存在，人們權(quán)利的存在也是確定無疑的。

（二）對自然法思想的批判

在《你的權(quán)利從哪里來》一書的第三章，德肖維茨對權(quán)利來源于自然法的理論進(jìn)行了批判。他此處所指的自然法，主要是指在文藝復(fù)興之后，古典自然法學(xué)家所認(rèn)為的來源于人性或物質(zhì)世界法則的自然法。

物質(zhì)世界的法則認(rèn)為所有存在著的事物都是正當(dāng)?shù)?，惡行的存在是無法避免的。我們通常認(rèn)為法律存在的目的就是為了預(yù)防犯罪，防止權(quán)利被侵犯，而不是僅僅在事后懲罰犯罪。如果惡行的發(fā)生不能被避免，那么法律或權(quán)利的存在又有什么意義呢？如果持這種觀點(diǎn)，權(quán)利只會一再地被踐踏。

在第三章中，德肖維茨用較多的筆墨批判了人性是權(quán)利來源的理論。他認(rèn)為人的天性并不是唯一的，人性中不僅包含了最好的部分，同樣也包含了最壞的部分。人性是復(fù)雜的，即使是在推崇人性的自然法學(xué)家眼中，他們對人性的看法也并不是唯一的，霍布斯、斯賓諾莎等人認(rèn)為人性是惡的，而洛克、盧梭等人則認(rèn)為人性是善的。由此看來，德肖維茨對人性的分析不無道理，以人性作為權(quán)利來源的理論確實(shí)有些欠妥。

此外，古典自然法學(xué)家以人性為標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否符合道德或法律，但道德并非直接衍生于人性。德肖維茨在書中舉例稱，男人和女人天性上都有性方面的需求，而且男人更傾向于使女性屈服，但絕不能基于天性而認(rèn)為男性有強(qiáng)奸的權(quán)利。所以說，人的天性并不能成為權(quán)利來源的基礎(chǔ)。雖然道德的形成或法律的建立并不能忽視人性的重要作用，但是，“自然的各項(xiàng)要素仍不可直接轉(zhuǎn)譯稱道德、合法性或權(quán)利。天性實(shí)然與道德應(yīng)然之間的復(fù)雜關(guān)系，必須通過人類經(jīng)驗(yàn)加以調(diào)和。權(quán)利的歷史說明了這種復(fù)雜的關(guān)系。以權(quán)利為基礎(chǔ)的體系當(dāng)然不是自然的人類狀態(tài)?！盵9]

（三）對分析實(shí)證主義的批判

分析實(shí)證主義認(rèn)為權(quán)利來自于實(shí)在法，這種思想一方面承認(rèn)了法律的作用，為法治奠定了基礎(chǔ)；另一方面由于法律是由人制定的，制定法律的人自身的利益需求或階級屬性很有可能會左右他在立法時(shí)的價(jià)值傾向。同時(shí)，分析法學(xué)在摒棄了道德對法律的影響之后，法律本身的正義性就值得懷疑。在民主社會中，法律由民眾通過民主程序而制定，這時(shí)，民主制度的弊端就會顯現(xiàn)出來，多數(shù)人的暴政有可能會剝奪少數(shù)人的權(quán)利。例如，1932年開始的納粹大屠殺就是由民主程序立法而產(chǎn)生的。

由于分析實(shí)證主義法學(xué)奉行惡法亦法的思想，所以實(shí)在法既有可能賦予人們權(quán)利，也有可能剝奪人們權(quán)利。德沃金在《認(rèn)真對待權(quán)利》一書中，指出人們有對抗政府的道德權(quán)利，為的是在政府作出有違道德的行為時(shí)，人們有為維護(hù)自身利益而進(jìn)行反抗的權(quán)利。但是，分析實(shí)證主義法學(xué)將人們的道德權(quán)利排除在外，認(rèn)為即使人們在權(quán)利受到剝奪時(shí)，也只能一味地順從。很顯然，人們沒有反抗余地的惡法，并不是我們想要的權(quán)利的來源，分析法學(xué)的觀點(diǎn)明顯是站不住腳的。

三、德肖維茨的“培養(yǎng)權(quán)利”理論

（一）權(quán)利來源于經(jīng)驗(yàn)特別是人類的惡行

在之前的論述中，德肖維茨批判了自然法關(guān)于權(quán)利來源于上帝，自然、理性的觀點(diǎn)，也否認(rèn)了權(quán)利來源于實(shí)在法的理論。他提出，人類知識的來源有發(fā)現(xiàn)、發(fā)明和天啟三種途徑。法律和權(quán)利都是不完善且不斷變遷的人類發(fā)明，需要人們不斷地進(jìn)行完善。為此，他指出：“我們應(yīng)該著手構(gòu)思一種新的權(quán)利理論，而它必須以人類可接近的來源為基礎(chǔ)，并且必須服從于民眾都可運(yùn)用的真理驗(yàn)證體系?！盵10]

在《你的權(quán)利從哪里來》一書的第八章中，德肖維茨提出了自己的中心論點(diǎn)：無論是法律還是權(quán)利，都無法超越時(shí)間和空間的限制，人們在不同的環(huán)境下對法律和權(quán)利的要求是不同的，所以權(quán)利是經(jīng)驗(yàn)和歷史的產(chǎn)物，特別是由人類極端的惡所產(chǎn)生。這些極端的惡的出現(xiàn)，使人們發(fā)現(xiàn)了自己權(quán)利的不足，“教導(dǎo)公民將它們確立為權(quán)利，同時(shí)別讓權(quán)利屈從于善變的多數(shù)之下。”[11]

人類的惡行被德肖維茨看作是權(quán)利的最主要來源，所以，他的權(quán)利理論也可以被稱作是惡行理論。根據(jù)德肖維茨的觀點(diǎn)，由于某些權(quán)利的缺失，所以導(dǎo)致惡行不斷的出現(xiàn)，人們從而根據(jù)這些惡行來確立所需要的權(quán)利。

（二）權(quán)利取向的兩個(gè)步驟

德肖維茨以惡行為起點(diǎn)，指出了發(fā)明權(quán)利的過程。他的權(quán)利發(fā)明過程包括兩個(gè)步驟，“首先是辨識出我們試圖避免重演的最大惡行有哪些，接著則探問某些權(quán)利的喪失是否導(dǎo)致這些惡行的發(fā)生?！盵12]如果某些權(quán)利的缺失會導(dǎo)致重大惡行的出現(xiàn)，那么這樣的經(jīng)驗(yàn)就會成為最有說服力的論據(jù)，從而使該項(xiàng)權(quán)利得以確立。

德肖維茨提出，我們最終的目的是為了建立一套完全正義的權(quán)利體系。但是，完全正義的定義和標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)闃O具理論性且充滿想象的色彩，很難得到普遍的認(rèn)同。相反，人們對不義的標(biāo)準(zhǔn)更有可能會獲得一致的同意，所以，他以惡行為起點(diǎn)來發(fā)明權(quán)利。這種以負(fù)面經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的理論并不那么抽象，也更具現(xiàn)實(shí)意義。德肖維茨的觀點(diǎn)與格老秀斯不謀而合。格老秀斯也認(rèn)為無法從正面直接對正義進(jìn)行定義，所以他將正義定義為：“正義一定不是指不正當(dāng)，任何事物只要是不正當(dāng)?shù)?，就會與在理性動物間建立起來的社會性質(zhì)相沖突?！盵13]

（三）權(quán)利需要人們主動持續(xù)地為之辯護(hù)

西方有句法諺：法律不保護(hù)沉睡者的權(quán)利。著名法學(xué)家耶林也以“為權(quán)利而斗爭”為題，寫出了一部享譽(yù)世界的曠世經(jīng)典。我們只有為權(quán)利不斷呼喊，而非被動地仰賴更高的權(quán)威，才能更好地享有權(quán)利。德肖維茨在他的著作中也提出了類似的觀點(diǎn)，“以惡行為基礎(chǔ)的權(quán)利導(dǎo)向，還要求我們持續(xù)倡導(dǎo)權(quán)利?！盵14]

權(quán)利的來源并不是靜態(tài)的，也不能由公式邏輯推導(dǎo)出來。所以，我們應(yīng)當(dāng)從經(jīng)驗(yàn)和歷史中，特別是由人類惡行產(chǎn)生的集體經(jīng)驗(yàn)中來尋找我們的權(quán)利選擇。這就要求我們不斷地發(fā)明權(quán)利，主動持續(xù)地為之辯護(hù)。這樣，才能使權(quán)利不斷地得到完善，并獲得更好的保障?！按送?，權(quán)利必須在彼此競爭的觀念市場中得到擁護(hù)?！盵14]由少數(shù)個(gè)體對權(quán)利的呼喊，對權(quán)利的形成所產(chǎn)生的影響是有限的，權(quán)利要想真正得以確立，還必須獲得普遍的認(rèn)同與擁護(hù)。德肖維茨顯然也注意到了這一點(diǎn)。

最后，德肖維茨根據(jù)自己關(guān)于權(quán)利來源的理論，提出了“如果權(quán)利源自人類的經(jīng)驗(yàn)與歷史，權(quán)利應(yīng)該是培養(yǎng)而非自然的結(jié)果”[14]的觀點(diǎn)。至此，他的“培養(yǎng)權(quán)利”理論最終形成。

四、德肖維茨權(quán)利來源理論的意義

（一）使權(quán)利的來源有了更加廣泛的現(xiàn)實(shí)意義

德肖維茨認(rèn)為，權(quán)利是經(jīng)驗(yàn)和歷史的產(chǎn)物，經(jīng)驗(yàn)和歷史都是已經(jīng)發(fā)生的實(shí)際事實(shí)。不管是中世紀(jì)權(quán)利來源于上帝的思想，還是自然法所提出的權(quán)利來源于自然、理性的觀點(diǎn)，都是一種虛無縹緲的權(quán)利來源理論。它們不僅無法用經(jīng)驗(yàn)加以證明，而且更有可能被別有用心的人所利用，用以掩蓋自己的惡行。歷史上曾經(jīng)發(fā)生的圣戰(zhàn)、種族屠殺等，都是最好的例子。由惡行產(chǎn)生的權(quán)利不僅易于證明，而且也更能防止惡行的再度產(chǎn)生。

同時(shí)，相對于僅被少數(shù)人掌握的上帝意志、自然理性等，來源于人類惡行的集體經(jīng)驗(yàn)更具民主氣息?！霸诿裰髦贫壤?，真正的統(tǒng)治者最終還是人民。如果司法判決與公民的深刻經(jīng)驗(yàn)相抵觸，這樣的判決不可能長存。”[15]來源于人類經(jīng)驗(yàn)的權(quán)利被寫入法律或被用于司法實(shí)踐之中，也使法治有了民主的根基。

分析法學(xué)所提倡的權(quán)利來源于實(shí)在法的思想，會使權(quán)利處于法律制定者的善變或主觀隨意之下。使權(quán)利來源于實(shí)實(shí)在在的經(jīng)驗(yàn)，不僅可以防止這種善變和隨意，而且在實(shí)施時(shí)會更加具有現(xiàn)實(shí)針對性。

（二）促進(jìn)了權(quán)利的不斷發(fā)展與完善

惡行的出現(xiàn)會促使人們不斷反思，究竟是哪些權(quán)利的缺失導(dǎo)致了惡行的出現(xiàn)。人們主動持續(xù)地為之辯護(hù)，就促進(jìn)了權(quán)利的不斷發(fā)展與完善。

近年來，連續(xù)曝光的冤假錯(cuò)案不斷挑戰(zhàn)著公眾的底線，犯罪嫌疑人的人權(quán)保障問題也使人們陷入了反思之中。由于一個(gè)完整的口供包含了犯罪的四個(gè)構(gòu)成要件，最有利于定罪，所以司法機(jī)關(guān)為了獲取有利于辦案的口供，往往會采用刑訊逼供的方法。這就是少數(shù)司法機(jī)關(guān)踐踏人權(quán)，導(dǎo)致冤假錯(cuò)案不斷上演的原因。為根治以刑訊逼供等非法方法獲取口供的頑疾，保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，2012年的刑訴法修正案將非法證據(jù)排除規(guī)則寫入了新刑訴法之中，非法獲取的言詞證據(jù)被直接予以排除。至此，一系列冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)終于凝結(jié)成了制度的進(jìn)步，在避免冤假錯(cuò)案的同時(shí)，犯罪嫌疑人的人權(quán)也得到了有力的保障。

由于惡行是無法消滅的，所以權(quán)利也就處在不斷的發(fā)展之中。德肖維茨在此書的結(jié)尾處提到：“由于權(quán)利是獲得自由與公平的過程而非目的本身，因此權(quán)利的斗爭永遠(yuǎn)沒有獲勝的一天。由于惡行總是存在，所以權(quán)利也永遠(yuǎn)長存?！盵15]

結(jié)語

在對自然法學(xué)、分析法學(xué)的權(quán)利來源理論進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上，德肖維茨提出了權(quán)利是人類的經(jīng)驗(yàn)所產(chǎn)生的，特別是來源于人類的惡行，在惡行發(fā)生之后，需要人們主動持續(xù)地為之辯護(hù)的觀點(diǎn)。德肖維茨的這種“培養(yǎng)權(quán)利”理論具有濃厚的經(jīng)驗(yàn)主義色彩，比起其他幾種權(quán)利來源理論也更具現(xiàn)實(shí)意義。然而，正如所有理論都無法擺脫某種局限性一樣，德肖維茨的理論也同樣存在著“深刻的片面”。個(gè)人對權(quán)利的呼喚，能否在強(qiáng)大的國家機(jī)器面前發(fā)揮想象中的作用，仍然存在著爭議。但即使這樣，德肖維茨所建立的在經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上的新型權(quán)利分析方法，依然閃爍著智慧的光芒，值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。

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1673―2391(2014)12―0049―04

2014-07-28責(zé)任編校：江流