龍宗智

(四川大學法學院，四川成都 610064)

檢察官客觀義務，即檢察官超越控訴立場，客觀公正地履行其法律職責的義務和責任。由于檢察官在我國刑事訴訟體制中的重要地位與特殊作用，近年來，無論學界或?qū)崉战纾几叨戎匾暀z察官職務活動中的客觀義務問題。但在實務和研究中不能回避的一個問題，是檢察官客觀義務的內(nèi)在矛盾和外部沖突。所謂內(nèi)在矛盾，主要是指檢察官作為偵查、控訴官員的當事人角色，與其作為法律官員尤其是作為司法官員的客觀公正和中立要求有內(nèi)在的矛盾。因此，對客觀義務能否實現(xiàn)不無質(zhì)疑。所謂外部沖突，主要是指強化檢察官客觀義務，伴隨著對作為前置條件的檢察官優(yōu)越地位的認可，包括確認職權(quán)主義的刑事訴訟構(gòu)造以及檢察官作為司法官的特殊身份，由此可能妨礙兩造平等和訴訟構(gòu)造的平衡。這兩方面的矛盾，是檢察官客觀義務論與生俱來的矛盾，并構(gòu)成客觀義務論的基本問題。本文擬對客觀義務論所面臨的這一基本矛盾進行探討并尋求解決之道。

一、客觀義務的內(nèi)在矛盾

(一)檢察官客觀義務的內(nèi)在矛盾，是檢察官制度自身內(nèi)在矛盾的突出表現(xiàn)

對檢察官的定位，一個共通認識是其多樣性或稱多要素的交合性，并由此而形成一種“角色悖論”和定位難題。一方面，他是承擔偵查、控訴職能的控訴方當事人，另一方面，他又被要求是不偏不倚、客觀中立的法律官員或司法官員;一方面，他屬于國家行政分支，受司法部長節(jié)制 (大陸法系、英美法系均如此)，另一方面，他又擔負某些司法職責，并可能享受或部分享受司法官待遇，至少屬于準司法官員 (quasi-justice);一方面，他是上命下從的行政化體系中的一員，因檢察一體制而需接受上司指令，另一方面，他具有某種獨立性，作為所謂的“獨任制官署”，能夠相對獨立地行使檢察權(quán)，而上司的指令權(quán)會受到一定的法律限制。這種多重的矛盾性質(zhì)塑造了檢察官角色，不可避免地使檢察官具有一種既是 (或像)什么，又不是 (或不像)什么的特性。即如林鈺雄先生稱:自歐洲大陸創(chuàng)設檢察制度以來，檢察官處于法官與警察兩大山谷的“谷間帶”，在兩大旗幟鮮明集團的夾殺之下，摸索自我的定位。檢察官在刑事訴訟上雖然自始有監(jiān)督法官裁判、控制警察偵查的功能，但此種與檢察制度相生伴隨的谷間位置，讓檢察官與非檢察官如入五里霧中。一方面，檢察官不欲淪為次等的“侏儒法官”;另一方面，檢察官也不愿成為高級的“司法警察”。學界有謂檢察官乃奇奇怪怪的“半人半馬獸”，有謂檢察官乃來路不明的“特洛伊木馬”，借以形容其特異而尷尬的位置。①林鈺雄:《談檢察官之雙重定位》，《刑事法雜志》(臺北)1998年第12期。另有學者在探討檢察官制度建設的內(nèi)在矛盾時稱，這使人想起拉封丹寓言里的蝙蝠，既是鳥又是獸，但既不是鳥又不是獸。②劉林吶、單春雪:《法國當代檢察官制度及其發(fā)展趨勢》，孫謙編:《檢察論叢》(第17卷)，北京:法律出版社，2012年，第464頁。

在上述“準司法”、“類行政”的角色特性影響之下，檢察官客觀義務的履行不免會遇到角色沖突。

(二)檢察官的角色沖突，產(chǎn)生于刑事訴訟結(jié)構(gòu)，并受檢察職能性質(zhì)和檢察組織原則的影響

現(xiàn)代訴訟主義的刑事訴訟結(jié)構(gòu)，分設警察、檢察官和法官，并分別主要承擔偵查、公訴和審判的責任，形成刑事案件的線形流轉(zhuǎn)關系。在這個構(gòu)造中，檢察官處于一種中間的位置。對于警察偵查，他需要按照合法性、公正性要求進行監(jiān)督審查，因此體現(xiàn)出一種中立法官的特性。但在另一方面，他又與警察具有同樣的控訴目的，是刑事訴訟中控方責任的主要承擔者 (警察是輔助者)，且因監(jiān)督、指導乃至主持或指揮偵查而與警察發(fā)生密切聯(lián)系，其行為和思維方式也很難避免警察式控訴思維的影響。而對于法院，檢察官作為法律官員雖然力圖保持其客觀屬性，但又因為是訴訟中的控方當事人，代表國家追訴犯罪的利益，而不可避免地力爭勝訴，以免公訴失敗并因此而否定檢察官和刑事警察的審前活動。正是這種中間位置并由此產(chǎn)生的客觀義務與當事人責任的雙重要求，形成檢察官制度包括檢察官客觀義務的內(nèi)在矛盾。

當事人責任與客觀義務存在沖突，具體體現(xiàn)在檢察官作為代表國家和公眾的刑事訴訟原告人，是以積極主動的方式揭發(fā)和控訴犯罪，努力實現(xiàn)國家的刑罰權(quán)。這就使檢察官活動存在“雙重危險”，一方面，作為控方，他可能僅僅從控訴的角度考慮問題，而不能超越控訴角色，客觀全面地評價案件和采取行動;另一方面，他所采取的積極主動的行為方式，使他可能過分熱情，在不遺余力地揭露與控訴犯罪的同時，壓制對方當事人的活動，突破法律對檢控活動的約束。而實現(xiàn)刑罰權(quán)過程的對抗性質(zhì)，對方當事人及其輔助者所作的防御以及對控訴的抗制，更容易助長檢控方這種控訴傾向與熱情。由于檢察官是刑事審前程序的主持人，在調(diào)查取證方面，他既有重要權(quán)力又有方便條件，而就是否控訴及如何控訴，更有其他主體不能分割甚至難以有效控制的酌定權(quán)，在控訴任務的壓力下，檢察官容易超越權(quán)力運用的合理界限。

檢察官客觀義務與當事人責任的沖突，也體現(xiàn)為一種心理沖突。一方面，檢察官為履行其打擊犯罪的職責需成為熱情的 (控訴方)當事人，另一方面，又因客觀義務而應充當冷靜的、無偏倚的法官，這兩種角色的心理狀態(tài)存在矛盾。檢察官是人而不是神，要求其同時兼任兩種角色并同時發(fā)揮兩方面的功能，與心理學的規(guī)律相悖。如有學者認為:“要求檢察官有效打擊犯罪，以維護社會秩序之同時，復要求其應當保障人權(quán)，首先就人性而言，宛如對以打獵為生之獵人，要求其于打獵之余，不得濫殺野生動物一般，不是不可能，而是實難期檢察官會有良好成效，通常會流于偽善的釣魚式查證，當然檢察官也無法如無辜被告所期待的，成為一位熱切忠實的人權(quán)辯護者。”③朱朝亮:《檢察官在刑事訴訟之定位》，《東海大學法學研究》2000年第15期。

檢察官可能逾越權(quán)力界限及背離客觀義務，與現(xiàn)代刑事訴訟的基本構(gòu)造及角色塑造有關?，F(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)，是控辯審三方組合形成的所謂“三角結(jié)構(gòu)”，在這一結(jié)構(gòu)中，檢察官不是一個客觀中立的司法官員，而是一個控方官員，作為代表國家的控方當事人，他是以半行政半司法的方式履行著一種準司法的職能。正是由于警惕這種角色與立場的限制，現(xiàn)代刑事司法制度不賦予檢察官以中立司法官員的職權(quán)，如重要強制偵查行為的審批，也不分享定罪權(quán)與刑罰裁量科處權(quán)，同時通過法院的司法審查制約檢察官的活動，抑制其違反法律的沖動。而角色塑造即角色期望，是指無論社會對檢察官的期待，還是檢察官自己對其履行職能的期許，均主要系之于打擊犯罪的業(yè)績。那么，妨礙其業(yè)績的任何行為，都可能受到檢察官在心理上的排斥。例如，當檢察官與司法警察通過大量調(diào)查活動鎖定嫌疑人，搜集了犯罪證據(jù)，又將其訴之于法庭時，出現(xiàn)了可能對被告有利的證據(jù)，而搜集、采納這些證據(jù)可能使檢察官及司法警察的工作前功盡棄，甚至因耗費了司法資源乃至損害了公民權(quán)益 (因逮捕、搜查等)而受到內(nèi)部及外部的負面評價，此時，要調(diào)適檢察官心理使其客觀對待案件，中立而無偏私地搜集、評價證據(jù)，進而承認自己工作的無效甚至失當，確有相當難度。

除訴訟結(jié)構(gòu)因素外，檢察官職能的行政性質(zhì)及其行政組織原則也是形成上述矛盾的重要影響因素。檢察官控訴犯罪的職責包括訴前調(diào)查 (偵查)，其在本質(zhì)上屬于國家所承擔的維護治安和法律秩序的職能，即警察職能的范疇，屬于國家行政職能。為此，檢察官組織和活動需納入國家行政管理活動的總體格局之下，需要服從和執(zhí)行國家 (政府)的刑事政策，因此，無論是英美法系，還是大陸法系，檢察機關均具有行政性質(zhì)，并受政府節(jié)制。而各國政府的司法部長，通常是政府控制檢察機關的關鍵節(jié)點:一方面他以一般指揮權(quán)或具體指揮指示權(quán)以及人事任免、懲戒權(quán)等，能夠有效地影響乃至指揮檢察機關的行為;但另一方面，他的權(quán)力行使受到法律限制，如只能對檢察首長發(fā)指令不能直接指揮辦案檢察官，而檢察首長有權(quán)抵制違法指令，雖然這種情況通常不會發(fā)生。而當代檢察制度的發(fā)展是進一步限制司法部長的指令權(quán)。①如林鈺雄引德國某邦司法部長的言論稱:“從政治觀點而言，下達這種指令根本是搬石頭砸自己的腳。在一個法治國家中，如果司法部長下達客觀上不合理的指令，必受懲罰，職業(yè)也難保，因為國會、媒體和公眾對此等脫軌行為的嗅覺特別靈敏。”因此，“司法部長放棄個案指令權(quán)之實務慣例已經(jīng)奠立”。參見林鈺雄:《檢察官論》，臺北:臺灣學林文化事業(yè)有限公司，1999年，第197-198頁。檢察官受政府節(jié)制，很難避免將政治利益考量等因素納入裁量權(quán)行使，很難完全維持司法官的客觀中立立場。

與檢察官職能的行政性質(zhì)相關，是檢察官組織形式的行政特性，即上命下從的行政原則，是檢察機構(gòu)內(nèi)部關系基本原則。大陸法系檢察機構(gòu)在組織上的“檢察一體制”，正是由這種行政原則得以確立。行政性組織形式，是貫徹國家刑事政策的需要，尤其是在單一制國家，行政原則維系的檢察一體制，才能保證刑事政策的有效貫徹。而更為重要的，這種組織形式才能適應完成檢察職能的要求。因為控訴犯罪包括調(diào)查罪行，不是單純的個案判斷活動，而總是具有一定的行動性質(zhì)，尤其是罪案調(diào)查，需要集中統(tǒng)一的有組織活動，并以行為紀律維系其組織效率。而且為保障刑事追訴的統(tǒng)一性、正當性與妥當性，也需要統(tǒng)一領導和監(jiān)督，以防止各行其是以及裁量權(quán)濫用。但行政原則的貫徹，不可避免付出一定代價，檢察官的獨立判斷及客觀公正，可能受到某種程度的抑制。

(三)檢察官制度內(nèi)在矛盾對客觀義務履行有一定影響

檢察官制度的內(nèi)在矛盾，集中體現(xiàn)在檢察官作為控訴方當事人與其作為客觀中立的法律或司法官員的矛盾。這種矛盾不可避免地影響檢察官客觀義務的履行。實證考察認為，無論大陸法系，還是英美法系，檢察官履行客觀義務都有相當?shù)木窒扌浴?/p>

在客觀義務學說起源的德國，學界普遍認為，檢察官切實履行其客觀義務是理想而非現(xiàn)實。②因為迄今關于檢察官制度的各種論說基本不認為德國檢察官是真正意義上的客觀中立的官署，只是肯定對檢察官提出客觀義務的要求仍然是主導的意見。主要原因一是因為檢察官本身所承擔的控訴性職能，而承擔這種職能以實現(xiàn)國家的刑事法益與有效保障公民權(quán)利的要求之間存在矛盾。在1876年刑訴法草案評議過程中，議員Lasker博士就指出要求檢察官作為承擔客觀義務的法律守護人不過是一種幻想，因為“最仁慈的檢察官也不可能以同樣的熱情維護控方的利益又維護辯方的利益，經(jīng)驗表明，在偵查的開始階段檢察官只追求入罪的要素”。③引自甄貞:《檢察制度比較研究》，北京:法律出版社，2010年，第149頁。二是由于指令權(quán)對檢察官的影響。檢察機關是科層制組織，檢察首長具有直接接受案件的介入權(quán)，委托其他檢察官處理案件的轉(zhuǎn)移權(quán)或替換權(quán)，還有對下屬辦理的案件發(fā)布指令的權(quán)力，即所謂“內(nèi)部指令權(quán)”。同時檢察機關接受司法部長的領導，司法部長在法律約束下享有對檢察業(yè)務向檢察機關發(fā)布指令的權(quán)力，即“外部指令權(quán)”。指令權(quán)雖然可能對刑事追訴的統(tǒng)一和有效發(fā)揮積極作用，但確實可能對客觀義務的履行造成妨礙，使檢察官成為上級的傳聲筒，或司法部長“延長的手臂”。Blankenburg和Treiber的新研究表明，檢察機關的引入曾是自由主義改革方案的組成部分;但是，政府在執(zhí)行改革事項中轉(zhuǎn)化為自己的方案，也就是說，改革者被愚弄了。特別是相關指令也明確了檢察機關是“國家政府之機構(gòu)”的定位。俾斯麥統(tǒng)治時期的事實證明，雖然檢察機關秉承了自由主義者的美好愿望，后來卻成為“官僚反動勢力最鋒利的一件武器”。由于檢察壟斷了提起刑事訴訟的權(quán)力，政府可以隨心所欲地揮舞手中的司法武器來對付任何反對派的政治家。相反，法官則扮演了抗制政治操縱司法和濫用司法的正面角色。①引自甄貞:《檢察制度比較研究》，第134頁。而在納粹時期，檢察機關更淪為附庸。②納粹的絕對權(quán)力以及對司法的大清洗，使無論檢察機關還是法院，不僅淪為附庸，而且顯得無足輕重。因為有程序法上的限制，其使用顯然不如警察尤其是秘密警察 (蓋世太保)方便有效。參見穆勒:《恐怖的法官——納粹時期的司法》，王勇譯，北京:中國政法大學出版社，2000年，第31-75頁;甄貞:《檢察制度比較研究》，第139頁。這固然在根本上取決于政治格局的改變，但檢察機構(gòu)受指令權(quán)約束以及代表國家的追訴傾向，在一般情況下，較之法院更易于被政治和行政所利用。

對客觀義務探討多年的德國學者，也不得不承認:“賦予檢察官客觀義務，從心理學的角度來看，與其控訴職能是沖突的?！雹坳愋l(wèi)東、劉計劃、程雷:《德國刑事司法制度的現(xiàn)在與未來》，《人民檢察》2004年第11期。“事實上，德國檢察官的角色與其他國家的公訴人很相似。雖然法律規(guī)定檢察官得為被告之利益提起上訴，但實際上，檢察官很少這樣做，因為檢察官如果認為被告的犯罪嫌疑不足時，是不會提起公訴的。法律對檢察官應公正執(zhí)法的規(guī)定，并不表示檢察官如果違反，就會發(fā)生法律責任，除非檢察官是故意對明知其為無罪之人提起公訴 (德國刑法第三百四十三條規(guī)定參照)。檢察官通常不會草率提起公訴，這主要與他們的偵查效益考慮及對自己專業(yè)性的要求有關。一旦他們對于某犯罪決定提起公訴，他們往往會與美國的檢察官一樣盡力使得被告受到應得之刑罰?！雹軠斔埂の焊碌?《“德、日、美比較刑事訴訟制度研討會”專題演講及座談記錄 (上)》，《法學叢刊》2002年第177期。

與德國的同行相似，法國檢察官也難以適當調(diào)試其追求國家刑事法益，與作為刑事司法機關的客觀性要求之間的矛盾。一個前預審法官進入檢察院之后回顧說:對檢察院來說，問題、目的永遠都是起訴。他們是代表公眾行事的，這在其觀念中是至高無上的。而且檢察官受犯罪控制理念驅(qū)使，認為在多數(shù)情況下，查明“真相”就是供認。對于在拘留階段不供或者少供的嫌疑人，檢察官會指示反復訊問，以便查明“全部案情”，或者得到“滿意的解釋”。這種情況下，檢察官對嫌疑人人權(quán)可能被侵犯的情況也常常不太關心，不過，如果有明顯證據(jù)說明警察違法，檢察官也可能采取監(jiān)督措施。⑤杰奎琳·霍奇森:《警察、檢察官與預審法官:法國司法監(jiān)督的理論與實踐》，《中國刑事法雜志》2010年第2期;杰奎琳·霍奇森在對法國檢察活動進行實地考察后舉兩個案例說明此點。一例是，嫌疑人到檢察院的時候，臉有傷口。他未作任何供述，但辯稱被逮捕之后遭到粗暴對待。他還聲稱警察從其身上偷走了東西。檢察官沒有理會這些，也沒有做進一步的調(diào)查，僅僅告知其“少廢話”，“到法庭上說去”。檢察官讓嫌疑人由其辯護律師提出意見。另一例是，一個未成年人涉嫌襲警被抓。在其案卷中，有嫌疑人傷情鑒定，但是沒有警方人員的傷情證明。這個明顯的書證使助理檢察官立即采取了行動。他指示辦案警察詢問嫌疑人的父親:是否希望在啟動官方調(diào)查之前，提出 (對警察)正式的控告。

居于對抗制刑事訴訟構(gòu)造中的美國檢察官，其客觀義務即“尋求公正”或“實現(xiàn)公正”的責任，因訴訟的對抗性質(zhì)且因檢察官明確屬于代表國家權(quán)力的行政分支，而更容易發(fā)生實踐障礙。不過，美國檢察官為公訴官員，犯罪調(diào)查由警方獨立實施，因此和承擔主持偵查責任的德國檢察官以及有權(quán)指揮偵查并經(jīng)常參與偵查活動的法國檢察官相比，在審前程序，其職責集中于審查警方獲取的證據(jù)，過濾案件，決定起訴，因此也有某種超脫性，可能較為客觀地對案件進行審查。而且美國檢察官雖然代表政府，但其依法行事的獨立性以及準司法機構(gòu)性質(zhì)，仍然得到法律制度包括判例的確認。因此，無論從學理分析，還是實踐比較，都還不能得出美國檢察官較之德國檢察官履行客觀義務的情況更差的結(jié)論。但有關研究表明，美國檢察官違背客觀公正義務的狀況并非罕見。即如曾經(jīng)多年擔任公設辯護人的美國法學教授安吉拉·J·戴維斯 (Angela J．Davis)所稱:“關于檢察行為不端的著述，已是汗牛充棟。這些不端行為種類繁多，包括:法庭上的不端行為 (在陪審團面前作出不適當?shù)幕蛏縿有缘脑u論;提出、企圖提出不可采的、不適當?shù)摹⑸縿有宰C據(jù);對案件證據(jù)或事實向法庭或陪審團作出錯誤概括;違反挑選陪審團的規(guī)定;作出不適當?shù)慕Y(jié)案陳詞);對物證處理不當 (隱匿、毀滅、篡改證據(jù)、案卷材料或法庭筆錄);不開示無罪證據(jù);威脅、引誘證人或唆使證人作偽證;使用虛假或誤導證據(jù);騷擾或?qū)Ρ桓嫒嘶蚱滢q護人表示成見、宿怨 (包括選擇性起訴、報復性起訴，后者例如拖延迅速審判);以及在大陪審團程序中行為不端。”①Steve Weinberg，Breaking the Rules:Who Suffers When a Prosecutor Is Cited for Misconduct，June 26，2003，http:∥www．publicintegrity．org/pm/default．a(chǎn)spx?act=main．

《芝加哥論壇報》特約撰稿人肯·阿姆斯特朗和莫里斯·坡斯里對美國1963年至1999年間涉及檢察不端行為的11000個案件進行了研究。②Ken Armstrong and Maurice Possley，“The Verdict:Dishonor，”www．chicagotribune．com．該研究批露了美國檢察官廣泛的、幾乎是例行的違反布萊迪規(guī)則的情況。③在布萊迪訴馬里蘭案 (Brady v．Maryland)中，聯(lián)邦最高法院裁決，被告人提出請求而檢察官不開示對被告人有利的證據(jù)的，侵犯了正當程序權(quán)利。在美國對阿格斯 (United States v．Agurs)案中，聯(lián)邦最高法院擴張了這一規(guī)則，要求在無罪信息明顯支持無罪主張的情況下，即便沒有請求提供，檢察官也應當向辯方提供。各州和哥倫比亞特區(qū)的倫理和懲戒規(guī)則重申了提供信息的義務。披露布萊迪規(guī)則要求的信息的義務是持續(xù)性的，并且不得因檢察官善意行事而免除。他們發(fā)現(xiàn)，從1963年以來，法院因檢察官隱藏無罪信息或者提供虛假證據(jù)而撤銷對381個殺人案件被告人的定罪。這381個被告人中，67人曾被判處死刑。各級法院最終無罪釋放這67個死囚中的大約30人，其中兩名被告人因DNA檢測而被證明無罪。有一名被告人在法院撤銷對他的定罪之前，已經(jīng)在監(jiān)獄服刑26年。阿姆斯特朗和坡斯里認為，這一數(shù)據(jù)僅僅是有關這種檢察行為不端的冰山一角，因為他們的研究僅僅涉及到法院認定被告人犯有殺害他人罪行的案件。④轉(zhuǎn)引自安吉娜·J·戴維斯:《專橫的正義:美國檢察官的權(quán)力》，李昌林、陳川陵譯，北京:中國法制出版社，2012年，第137頁?！镀テ澅む]報》的比爾·莫西進行的另一項研究得出了類似的結(jié)論。⑤See Bill Moushey，“Win at All Costs，”www．post-gazette．com．莫西在對全國1500多個案件的研究中發(fā)現(xiàn)，檢察官常常故意扣留可能有助于證明被告人無罪的證據(jù)。但法院只有在最為極端的情況下才撤銷定罪。⑥轉(zhuǎn)引自安吉娜·J·戴維斯:《專橫的正義:美國檢察官的權(quán)力》，第137頁。

二、客觀義務的外部沖突

(一)“關聯(lián)效應”及外部沖突之一

除了上述內(nèi)在矛盾，對檢察官客觀義務的確認和強調(diào)，還產(chǎn)生一種外部沖突。

檢察官客觀義務的產(chǎn)生，本來是為平衡控辯雙方權(quán)力落差而設定的一種機制，即讓處于資源優(yōu)勢的國家一方讓渡部分自身的資源，同時承擔部分本應由辯方承擔的責任。從學理上分析，客觀義務也應有此種效應。如客觀義務促使控方為被告搜集有利證據(jù)并為被告爭取法律救濟，又如履行關照義務使辯方充分享有控方掌握的信息資源等。然而，實際效應也許并非如此。一方面，因前述角色沖突、體制構(gòu)造和案件壓力等因素客觀義務難以實現(xiàn)，另一方面，客觀義務論產(chǎn)生一種“關聯(lián)效應”，可能固化甚至加強控辯雙方的不平衡。

所謂“關聯(lián)效應”，是指確認客觀義務，尤其是確認以德國法為代表的強勢表達的客觀性法律義務，必然要求確認其制度前提和制度環(huán)境，由此形成對檢察官優(yōu)勢地位的肯定和固化，可能妨礙控辯平衡，甚至還可能妨礙法院的司法審查。

研究表明，檢察官客觀義務和檢察官作為法律守護人的身份是緊密聯(lián)系不可分割的，這正是權(quán)利義務或權(quán)力責任不可分割關系的體現(xiàn)。確認德國法類型的客觀義務，就必然確認檢察官作為法律守護人的地位，也就是在制度上確認檢察官超越當事人的優(yōu)越地位，這也正是德國法不承認檢察官是訴訟當事人的原因之一。而確認檢察官作為法律守護人的特殊法律地位，同時確認檢察官是客觀中立的司法機關，被告人以及辯護人的地位顯然已居于其下，訴訟平等即難以實現(xiàn)。而就客觀義務的具體內(nèi)容，如訴訟關照義務等，也以檢察官對于被告方的上下位關系為前提，即有權(quán)力以及其他資源且處于上位的一方，對無權(quán)力少資源處于下位一方的照顧，以此來對權(quán)力及資源的平衡關系進行調(diào)整。因此可見，肯定訴訟關照義務，同時也肯定了檢察官對于被告方的優(yōu)越地位。

而就更為宏觀的層面，即訴訟構(gòu)造上分析，德國法類型的客觀義務，產(chǎn)生于國家職權(quán)主義的訴訟構(gòu)造，即審判程序中的法官職權(quán)主義和審前程序中的檢察官職權(quán)主義;反之，確認這種客觀義務，必然要求對職權(quán)主義訴訟構(gòu)造的肯定。而且越強調(diào)這種義務，對職權(quán)主義構(gòu)造的確認和固化的程度就越高，二者呈正比關系。但是對國家主義政治哲學影響下的職權(quán)主義訴訟構(gòu)造的肯定，也許并不符合現(xiàn)代刑事訴訟的發(fā)展方向。

縱觀第二次世界大戰(zhàn)后的刑事司法史，隨著各國刑事司法改革的推進，國家職權(quán)主義的訴訟模式都在一定程度上弱化甚至轉(zhuǎn)向。雖然兩大法系的刑事訴訟結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出相互借鑒、彼此融合的傾向，但總的發(fā)展趨勢，是當事人主義即對抗制訴訟模式的普遍適用。原屬大陸法系職權(quán)主義的國家有相當一部分，在二戰(zhàn)后借鑒當事人主義改造其刑事訴訟結(jié)構(gòu)，并形成所謂“混合式”訴訟結(jié)構(gòu)，但尚無對抗模式轉(zhuǎn)向職權(quán)主義的實例。①從歐洲大陸看，在1868年和1882年，西班牙采取了若干吸收英國抗辯式審判成分的步驟。1887年，挪威朝著同一方向邁進。1916年丹麥緊隨其后。二戰(zhàn)后的轉(zhuǎn)變更為明顯。1948年瑞典訴訟法典規(guī)定，在法院進行的訴訟應當由當事人決定是選擇審問制還是采取抗辯制。由于抗辯式審判在瑞典迅速流行，1988年瑞典通過改革使其成為強制性程序。同年，葡萄牙也改為抗辯式模式。意大利1989年進行了同樣改革。阿爾巴尼亞、捷克和愛沙尼亞等國家在1990年代也都決定由審問式向抗辯式轉(zhuǎn)變。而亞洲國家日本、韓國等，也先后借鑒當事人主義訴訟結(jié)構(gòu)。中國大陸和臺灣地區(qū)也于上世紀末、本世紀初借鑒當事人主義改造原有訴訟結(jié)構(gòu)，形成控辯方向法庭舉證而不是法官包攬證據(jù)調(diào)查的審判格局。當事人主義的普遍發(fā)展，是因為從憲政觀的角度分析，此種構(gòu)造使法官和檢察官完全分開，更符合新的憲政條件下的法官角色定位，而且符合現(xiàn)代社會人道與民主主義的發(fā)展傾向。因為當事人主義給予被告人較為充分的辯護機會，無論訴訟結(jié)果如何，容易使人“感受到正義被維護了”，因此受到較為普遍的贊同。②參見赫爾曼:《中國刑事審判改革的模式——從德國角度的比較觀察》，“刑事訴訟法學國際研討會”論文，北京，1994年;陳敏:《程序模式的試驗效應》，《中外法學》1992年第3期。

因此，確認德國法類型的客觀責任，伴隨著確認職權(quán)主義的訴訟結(jié)構(gòu)，是否會有悖于現(xiàn)代刑事訴訟的改革方向，不無疑問。

(二)“關聯(lián)效應”及外部沖突之二

除打破控辯平衡外，客觀義務保障條件的確認和創(chuàng)制，還可能與法院司法審查與司法救濟原則發(fā)生某種沖突。因為保障客觀性法律義務實現(xiàn)的基本條件，是對檢察官司法性以及作為司法機關地位的確認。其較為極端的學說，是檢察官“等同法官說”，并由此產(chǎn)生國家司法體系的“司法二元結(jié)構(gòu)”。德國曾在1960年代，繼19世紀中葉討論檢察官建立模式后，對檢察官制度進行了又一次大討論。實務界和學界人士鑒于第二次世界大戰(zhàn)的教訓以及檢察實務中的弊端，普遍呼吁加強檢察官的獨立性和公正性。檢察官有別于行政官而“等同法官”的學說形成較大影響。然而，等同法官說在實踐中被作為“檢察官之處分不須受法院審查”的論據(jù)，因為在檢察官等同法官的情況下，檢察官在刑事訴訟中的強制處分具有司法性質(zhì)，而對司法行為再進行司法審查有法理上的障礙，因為“對司法權(quán)之行使再請求司法救濟，則訴訟必無窮無盡，根本無終審之可能”。而且根據(jù)通說和實務，德國基本法規(guī)定的公民基本權(quán)利受到公權(quán)力損害的司法救濟，僅指行政權(quán)損害，對司法權(quán)侵害進行司法救濟并無憲法依據(jù)?！暗韧ü僬f”將檢察官具有行政性質(zhì)的強制處分上升為司法性處分，回避司法審查和救濟，勢必妨礙公民的基本權(quán)保障?！斑@一結(jié)果雖然并非等同法官說的初衷，卻是其理論一致性的結(jié)果”，因而，強調(diào)檢察官與法官高度一致性的等同法官說，于1970年代后，在基本法與刑事訴訟法學者聯(lián)手抨擊之下，已基本不被采用。①參見林鈺雄:《檢察官論》，第92-93頁。本段基本內(nèi)容與直接引言均出于此。

三、求解“兩難課題”的努力

面對客觀義務論存在的內(nèi)部矛盾和外部沖突，理想的解決方案是兼顧兩種利益，實現(xiàn)兩方面的需求:既要防止檢察官等同當事人而妨礙其公正性，又要防止檢察官等同法官而妨礙司法救濟且損害當事人平等。然而，這是一道兩難課題，雖然不少國家乃至國際司法組織都在以不同方案力圖求解，但一般認為迄今還未能找到能夠兼顧兩種利益且可操作的最佳方案。

(一)揭穿和拋棄“高貴的謊言”，到外部尋求公正

因內(nèi)在矛盾與角色沖突，在一種具有對抗性性質(zhì)的體制中要求一方當事人既為控方又為辯方，如同裁決者一樣中立客觀，如有論者所稱是完全不切實際的。因此，對客觀義務論的批評和非議，在檢察官制度建構(gòu)與改革發(fā)展的討論中始終不絕于耳。

一種較為極端的觀點是拋棄這種無意義的謊言，在司法制度的合理結(jié)構(gòu)中尋求司法的公正?！皰仐壵摗闭腔诳陀^義務論的內(nèi)在矛盾和外部沖突兩方面的理由。一是因為不切實際。由于內(nèi)在矛盾，客觀義務勢必成為“虛假的理論”，并形成一種欺騙效應。如臺灣學者王兆鵬認為，檢察機關乃“全世界最公正客觀的公署”云云，在辭藻的堆砌上是有可能的，然猶如晉惠帝不解“何不食肉糜”，是完全脫離刑事訴訟的現(xiàn)實世界的。②王兆鵬:《當事人進行主義之刑事訴訟》，臺北:臺灣元照出版公司，2002年，第1頁。二是因為外部沖突?？陀^義務及其關聯(lián)制度與現(xiàn)代刑事訴訟的合理結(jié)構(gòu)形成沖突，廢棄客觀義務論，有利于維系控辯平等和司法的中立、獨立與權(quán)威，從而建構(gòu)合理的刑事訴訟結(jié)構(gòu)。

廢棄客觀義務論，并非否定檢察官客觀公正履行職責的責任，而是反對以德國法為藍本，以職權(quán)主義為基礎，以法律守護人定位為前提的強勢的客觀義務論。而是要求對檢察官公正行事建立底線性基本要求，同時承認檢察官的“兩難困境”，因此，在要求其有效履行追訴職責的同時，不過多地期望檢察官的客觀中立而不偏倚，而承認檢察官作為控訴當事人不可避免的控訴傾向，而且這種控訴傾向也是對抗與判定訴訟構(gòu)架中的一種必要因素，它的適度強勢，有利于實現(xiàn)國家的刑罰權(quán)，尤其在案件信息和相關資源有限的情況下。承認檢察官的控訴傾向及其局限性的情況下，防止檢察官角色偏向?qū)υV訟的負面影響，實現(xiàn)司法公正，應當通過控辯雙方的“平等武裝”，即賦予辯方必要的抗辯能力，使其能夠有效抑制控方的過度追訴。即如有學者稱:“任何繼續(xù)求助于規(guī)制權(quán)力的制度謀劃，只能是遮蔽，而不是從根本上緩解制度的‘焦慮’，盡管制度建設對于刑事訴訟制度的合理化必不可少。由此，我們在刑事訴訟中的命運，還是要依靠自己來掌握，需要我們自己在刑事訴訟中運用各種正當?shù)闹贫荣Y源進行抗爭。此時的國家，應該從謀求刑事司法制度更合理化的角度在制度上保障更充分的程序權(quán)利與提供保障權(quán)利的便利條件?！雹酃?《檢察官客觀義務:制度本源與實踐限度》，《法制與社會發(fā)展》2009年第3期。亦如桑德斯與楊所言:“警方需要檢察官，皇家檢察署的任務當然是起訴，對此再有他求是不現(xiàn)實的。所需的當務之急是有力與積極的辯護政策，以此作為對于對抗式訴訟制度中與辯方相對的另一方陣營 (控方)所擁有的有力力量的一種相應的平衡。”④江禮華、楊誠:《外國刑事訴訟制度探微》，北京:法律出版社，2000年，第173頁。另一方面是確認和強化審判的權(quán)威，以審判的客觀中立來控制偵控中的不適當行為。必要的時候，以法院的關照義務，來扶助被告方，以實現(xiàn)刑事訴訟的結(jié)構(gòu)性公正。

(二)勉為其難地推進“兼顧策略”

歐洲人權(quán)法院近年來的刑事判例體現(xiàn)了對上述兩難課題的“解題意圖”。考察發(fā)現(xiàn)，歐洲人權(quán)法院近年判例明顯地體現(xiàn)出防止檢察官優(yōu)于辯方以維系訴訟平等，以及防止檢察官當事人化背離客觀義務的兩種傾向。一方面，歐洲人權(quán)法院不斷重申檢察官在審判中所占的地位和所有被審判者等同，不能有優(yōu)越之處。目前的判例認定，公約中所設定的保障司法官獨立性和中立性，尤其是第6條所涉及的公正審判原則，只能針對審前程序和決定起訴期間的檢察官，而不能適用于擔當公訴人的檢察官。公正審判原則要求后者必須和被告方享受同等待遇。例如在2000年的Rowe＆Davis訴英國案中，歐洲人權(quán)法院要求檢方必須將全部案件材料公布給被告方。在2006年Stankiewicz訴波蘭案中，歐洲人權(quán)法院認定，波蘭法院豁免檢察院在民事附帶訴訟中的訴訟費的做法違反了公正審判原則。而近期部分判例，也表現(xiàn)出歐洲人權(quán)法院在其對不同利益的取舍抉擇中，似乎越來越傾向于維系控辯雙方平衡。在部分判例中，法庭放棄了對檢察官的獨立性和司法職權(quán)的捍衛(wèi)，以此來平衡控辯雙方的地位。

但在另一方面，也能看到另外一種傾向，即歐洲人權(quán)法院在判例中對檢察官的要求趨于向法官靠攏。如要求檢察官必須確立自己的立場，堅持其中立性和獨立性，在起訴的同時保護被起訴者的權(quán)利。判例中不僅規(guī)定了國家有義務設定合理的程序，盡可能保證被起訴者個人權(quán)利不受侵害，還規(guī)定檢察官在作出不予追訴的決定時有義務解釋他的決定原因。在Daktara訴立陶宛案中，歐洲人權(quán)法院要求檢察院即便是作為公訴方，也要遵循《歐洲人權(quán)公約》第6條第2款所確立的無罪推定原則。無罪推定原則如今已被推及訴訟全過程，包括偵查階段。歐洲人權(quán)法院的態(tài)度使得在歐盟內(nèi)部涌起一股建立歐盟刑法的熱潮，相關各方 (尤其是Eurojust組織)不斷呼吁將刑事司法放到歐盟層面上，將檢察院作為“人身根本權(quán)利的守護者”。里斯本條約中所規(guī)劃設立的歐盟檢察院正是這股熱潮的直接結(jié)果。①參見劉林吶、單春雪:《法國當代檢察官制度及其發(fā)展趨勢》，第462-466頁。

上述情況表明，在歐洲人權(quán)公約的框架下，歐洲人權(quán)法院的判例似乎將歐洲各國檢察系統(tǒng)推向兩個自相矛盾的發(fā)展方向。應當說這也正是在前述“兩難課題”面前，為兼顧兩種利益導致的一種自相矛盾的狀況。但從總體情況看，由于歐盟各國司法制度自身的調(diào)整，以及歐洲人權(quán)法院相當一部分判例所體現(xiàn)的對檢察官獨立性和中立性的要求，促使歐盟各國檢察官制度呈現(xiàn)出進一步司法化的傾向。

(三)加強檢察官公正性的諸項建議

在認識到檢察官權(quán)力和職責必不可少，甚至是一種“必要的惡”的基礎上，如何規(guī)制其權(quán)力行使并防止濫用，加強其客觀公正性，是各國司法改革尤其是檢察改革需要解決的問題。

美國學者安吉娜·J·戴維斯認為，改革檢察制度是一個復雜的問題。檢察改革的必要性，以及改革的類型，因檢察院而異。但從檢察系統(tǒng)內(nèi)外多管齊下地進行改革，應當最為有效。檢察職能改革有兩個基本目標，即其一，消除專橫行使檢察裁量權(quán);其二，確立強化目前的檢察責任機制及其自主性。為達到上述兩個目標，需要采取的外部改革措施包括:1．強化倫理規(guī)則和懲戒程序，并通過其他方式提高檢察官的執(zhí)法標準。鑒于檢察官行為不端追責困難，應當強化其懲戒程序，推進改革，以保證檢察官遵守美國律師協(xié)會標準，并采取其他措施保證他們的裁量決定不至在司法制度中造成或引起不公正。2．通過增加檢察院的透明度、對公眾進行檢察職能教育，強化檢察官的選舉、任命程序。鑒于選舉程序沒有能夠成為使檢察官對選民負責的有效機制，因此，需要采取措施使選民了解所在社區(qū)檢察院的具體信息——他們是如何履行其職責的，從而使選民能夠關注和監(jiān)督檢察官，并積極參與檢察官選舉程序，強化檢察官的政治責任。3．設立檢察審查委員會監(jiān)督檢察行為。應在州、縣或地區(qū)的律師協(xié)會內(nèi)設立由行政長官任命的檢察審查委員會，委員會的成員應當包括律師和其他人員，其中應盡量包括卸任的檢察官，因為卸任檢察官的知識和專長對于委員會的工作不可或缺。該組織的職能是審查公民的申訴，并對檢察決定進行隨機審查，以防止不端行為以及專橫決策。檢察審查委員會的隨機審查可以采用多種方式進行，如對檢察院歸檔的案卷進行審查，檢視起訴和辯訴交易決定，看其是否遵守美國律師協(xié)會的檢控標準。委員會成員可以會見檢察官、被害人和證人，以查明檢察官是否遵守既定標準。完成抽查以后，委員會可以制作公開報告，報告檢察官遵守或違背《美國律師協(xié)會檢察職能標準》的審查情況，并可建議對特定檢察官采取懲戒措施，把特定檢察官移送給州的律師倫理委員會，也可僅僅提出改進建議。同時，委員會還可以制作報告，把特定檢察院作為促進公平司法的典范。所有報告應公之于眾，以促進檢察責任的實現(xiàn)。4．組織對檢察政策和檢察行為的專項調(diào)查和研究。如對檢控活動中種族歧視的研究就很有價值。2005年至2008年，維拉研究所設立了檢察與種族公正項目，意在幫助檢察官“按照在決策過程中減少種族懸殊風險的方式，在檢察院內(nèi)管理裁量權(quán)的行使”。有三個檢察院自愿地配合此項研究。該項目成為通過專項研究促進檢察行為改善的典范。以上改革措施，因其可能影響執(zhí)法效率，可能部分地受到檢察官的抵制。因此，為有效推進改革，制定相關立法是為必要。①安吉娜·J·戴維斯:《專橫的正義:美國檢察官的權(quán)力》，第190-205頁。

德國學者碧姬·凱爾特科爾認為，檢察官的客觀性不僅僅是一個標簽，而是保障自由之刑事訴訟的重要組成部分。該特征應被強化而不能被削弱。為此，首先應該通過一個單獨的職業(yè)法律 (即檢察法或檢察官法)，強化客觀性規(guī)范，使客觀義務獲得組織法上的強化。其次，對指令權(quán)和報告義務，特別是 (司法部長)外部指令權(quán)，應認真審視調(diào)整。再次，應當考慮在法律上對律師權(quán)利做出強化性規(guī)定，尤其在偵查程序中，辯護權(quán)應當進一步增強，在主審程序中，辯護方有權(quán)自主地舉證。貫徹平等武裝的訴訟原則以及與之相關的強化對抗主義的程序設計，有利于建構(gòu)一個旨在發(fā)現(xiàn)真實和正義的刑事訴訟程序，平衡在訴訟程序包括在協(xié)商法庭 (dem verhandelnden Gericht)中可能存在的控訴偏向。強化對抗主義的設置，有利于檢察官的客觀性以及檢察官被真實和正義嚴格拘束成為現(xiàn)實。此外，如果檢察官的職權(quán)轉(zhuǎn)移到警察、聯(lián)邦邊境防衛(wèi)處和情報部門等機構(gòu)，造成法治控制原則的弱化，也是應當批評檢討的。②碧姬·凱爾特科爾 (Brigitte Keltker)(施鵬鵬譯):《刑事訴訟中檢察官的角色——司法的客觀組織還是“偏私的”政府律師》，《整體刑法學雜志》2006年第2期。

四、客觀義務論的意義及其實效化

設置一位檢察官作為警察的兄弟，幫助其完成刑事追訴打擊犯罪的任務，同時又讓他監(jiān)督警察行為并扶助刑事被告人，這一制度安排的內(nèi)在矛盾形成檢察官角色的定位不清，也造成檢察官承擔客觀義務的困難。在厘清和解析矛盾的基礎上，需要回應客觀義務論的價值以及如何作出相關的制度安排。

(一)過高估計檢察官承擔客觀義務的能力以及客觀義務論的價值不符合刑事訴訟現(xiàn)實。

不能否認控訴角色與客觀義務存在沖突，要求承擔偵查、控訴職責的檢察官充分履行客觀義務，尤其是履行德國法類型的、加強的、積極的客觀義務存在一定困難。也許他們因為外在與內(nèi)在的制度安排在一般情況下會履行這種義務，但在某些沖突狀態(tài)之下，如履行客觀義務與其追訴要求相沖突，尤其是某些社會關注或有政治敏感性的案件，如不繼續(xù)推進控訴可能直接損害檢察官及檢察機關的利益時，這種利益要求以及一種心理定勢與行為慣性就可能抑制其客觀性。這一點無論在英美法系國家還是大陸法系國家，或是在我國司法實踐中，概莫能外。無論對檢察官的公正性寄予多大的希望，無論對檢察官維系社會公正和司法公正的功用給予多少溢美之詞，檢察制度及檢察功能設置所存在的內(nèi)在矛盾以及包括自利性在內(nèi)的多種因素的影響，任何現(xiàn)實的檢察制度及檢察功能展開，都有其相當?shù)木窒?。為履行檢控職能而抑制其公正使命的事例不可勝數(shù)。而且就客觀義務本身，在相當程度上是一種自律性約束機制，而自律的作用是有限的。因此，對客觀義務論的效用也不能過分高估，而應當注意通過合理的訴訟構(gòu)造與制約機制來提供更為有效的公正性保障。

(二)警惕客觀義務論所跟進的制度安排，防止因控辯失衡，破壞訴訟的合理構(gòu)造。

職權(quán)主義與強化的客觀義務論之間具有一種相互支持與補強的作用。因為這種客觀義務論是以檢察官作為司法官和法制守護人的角色確認為前提，使檢察官成為公民權(quán)益的“保護人”，要求其承擔“關照義務”，這就暗含承擔控訴職能的檢察官相對于其訴訟對方處于優(yōu)位。即如前述“關聯(lián)效應”——確認客觀義務，尤其是確認以德國法為代表的強勢表達的客觀性法律義務，必然要求確認其制度前提和制度環(huán)境，由此形成對檢察官優(yōu)勢地位的肯定和固化。這種“關聯(lián)效應”，容易使訴訟中的控辯均衡受到破壞，從而導致程序公正及公民權(quán)益受損。因此，應當以整體和系統(tǒng)的觀點看待客觀義務問題，防止客觀義務的“關聯(lián)效應”?？陀^義務應當置于對抗與判定的合理訴訟框架內(nèi)考慮，客觀義務及其相關制度設置不能沖擊“控辯平等”原則，也不能損害法院的獨立、中立與權(quán)威。為此，需要檢討刑事訴訟的職權(quán)主義乃至“超職權(quán)主義”模式，支持訴訟構(gòu)造具有根本性意義的改革。

職權(quán)主義與當事人主義作為兩種不同的訴訟構(gòu)造，分別代表不同的訴訟哲學以及國家理念。前者更重視國家職權(quán)運用，后者則較強調(diào)公民的訴訟防衛(wèi)權(quán)。在合理的范圍內(nèi)，兩種主張以及相應的制度構(gòu)造本無高低之分，它往往與一國的制度環(huán)境和司法傳統(tǒng)有關聯(lián)。不過，在現(xiàn)代法治與人權(quán)制度發(fā)展的總體趨勢之下，限制國家權(quán)力，保障公民的訴訟權(quán)，也是司法制度的總體發(fā)展方向。返觀我國的刑事司法制度，則呈現(xiàn)出既有別于當事人主義的對抗制 (雖然我們在庭審中借鑒當事人主義，采取了所謂“控辯式”庭審方式)，又有別于大陸法系職權(quán)主義的、頗具自身特色的制度。這一制度的突出特點是對國家權(quán)力的充分肯定和超常運用。這一特點集中體現(xiàn)在中國刑事訴訟特有的基本制度:公、檢、法在刑事訴訟中分工負責，互相配合、互相制約，簡稱配合制約原則。

不能否認，配合制約原則相對于那種沒有職能劃分，沒有制約關系的“獨斷式”刑事司法制度是一種進步，但它仍與現(xiàn)代刑事訴訟原理和訴訟規(guī)律存在沖突。一是要求法院與追訴機關講“配合”，損害了審判機關的中立性。在刑事訴訟中，公安、檢察機關，執(zhí)行偵查和公訴職能屬于追訴犯罪的機關。要求法院與公安、檢察機關互相“配合、制約”，與審判程序中控辯審三角訴訟構(gòu)造的合理關系發(fā)生矛盾，使法院的中立性被削弱化解。這也是在司法實踐中，法院往往自覺不自覺地配合控訴方，以致混淆自己訴訟角色的重要原因。二是彼此“互相配合、互相制約”、不分主次的互涉關系，有礙于審判權(quán)威的建立。法院是最終認定案件事實并適用法律進行裁決的裁判機關，訴訟以審判為中心，是訴訟規(guī)律的必然要求。但是在三機關“互相制約、互相配合”的關系中，法院對刑事程序的控制能力和對案件實體的裁斷能力被弱化，難以形成以法院為標志的司法權(quán)威。三是各管一段的“鐵路警察式”刑事訴訟構(gòu)造，形成每一階段的“公權(quán)自大”，沒有一個中立的、權(quán)威的裁判者在審前階段保障被追訴者的權(quán)力。這是我國至今不能貫徹強制偵查司法審查原則的基本原因，而這一原則和制度的缺位，導致了我國刑事訴訟制度缺乏現(xiàn)代性以及該制度人權(quán)保障功能的疲弱。四是忽略了涉案公民的主體地位以及辯護人的能動作用。因為該原則和機制僅確認公檢法三機關的功能及配合制約作用，而辯護的功能在其中未獲確認，形成國家權(quán)力與公民權(quán)利的關系失衡。

此外，我國檢察機關被設置為法律監(jiān)督機關，有權(quán)對審判活動以及法官 (法院)行為進行監(jiān)督，更使訴訟構(gòu)造的不平衡加劇，使法院的司法權(quán)威受到妨礙。

為了使客觀義務論在一個合理的訴訟構(gòu)架中發(fā)揮其效用，我們有必要對整體的訴訟構(gòu)造及運行機制進行審視與檢討，考慮如何在現(xiàn)實必要與可行的雙重制約之下推動中國刑事司法制度的改革。

(三)客觀義務論是抑制“必要之惡”的有用設置。

客觀義務難以實現(xiàn)，是否就意味著客觀義務是一個沒有意義的，甚至是“虛偽的”制度概念?對此，筆者認為，客觀義務的充分實現(xiàn)雖有一定困難，但這一要求及其相應的制度設置仍為司法制度以及檢察制度構(gòu)建之必要。

其一，這是權(quán)力與責任相一致的公法要求。檢察官被國家賦予偵查和控訴等重要的國家權(quán)力，在刑事訴訟的一定階段或一定事項上，具有可稱為“生殺予奪”的權(quán)力，當然必須承擔相應的義務。這就是正當行使這一權(quán)力的義務，即客觀公正義務。反之，有權(quán)力而無責任與義務，權(quán)力濫用就會成為常態(tài)，權(quán)力行使對于社會和民眾就成為災難。

其二，這是檢察官權(quán)力行使正當化的標志。上述“公法要求”是客觀義務的內(nèi)在根據(jù)，而正當化標志，則是就外部效應而言。即權(quán)力必須以正當?shù)姆绞叫惺苟夷軌虮簧鐣兔癖姶_認這種正當性。即如郭松博士指出，“對于刑事司法制度來說，檢察官客觀義務不是可有可無的，他不僅關涉整個刑事司法制度的正當性，也是培育公眾認同刑事司法制度的重要機制”。①郭松:《檢察官客觀義務:制度本源與實踐限度》，《法制與社會發(fā)展》2009年第3期。

其三，客觀義務的道義責任與制度要求，對檢察官行為的客觀公正具有一定的激勵與約束效用?？陀^義務作為檢察官倫理的重要原則，可以對檢察官產(chǎn)生一種精神導向和內(nèi)心約束作用。如果這種倫理原則又受到相關制度的支持，制度規(guī)范對于遵循客觀義務行為的褒獎以及對違背客觀義務行為的否定評價乃至懲戒，無疑可以支持倫理原則，促使客觀義務的實現(xiàn)。而且，道義責任及其制度化要求，可以作為外界檢驗檢察活動的標準，從而監(jiān)督客觀義務的履行。

依靠訴訟對抗的制度安排，通過控辯平衡及辯護權(quán)對檢控權(quán)的制衡 (以審判的獨立和權(quán)威為必不可少的配合要件)，來抑制檢察權(quán)的濫用，實現(xiàn)司法公正，這是對抗制訴訟體制所蘊含的法理。然而，即使是對抗制訴訟構(gòu)造，也有設置客觀義務的必要。因為檢察官享有國家權(quán)力資源?？剞q雙方雖有形式平等，但實際的資源享有不平等，因此享有更多資源尤其是享有公民不可能獲得的權(quán)力資源的一方，應當承擔相應的約束性義務。這就是客觀義務。雖然這種自律性義務約束可能剛性不足 (需要依靠外部制度來防范檢察官濫用權(quán)力)，但如不設定這種義務，將會進一步增加其權(quán)力濫用的可能性，因為在刑事檢控方面享有幾乎不受抑制權(quán)力的檢察官，如果缺乏基本的客觀性理念，更容易給相關公民帶來不應有的災難。

而在職權(quán)主義或類似的以強調(diào)國家權(quán)力運用為特征的刑事司法制度中，設定檢察官客觀義務更有其意義。因為這種刑事司法制度的機理不是“對抗性”而是“保護性”——強調(diào)國家權(quán)力對公民的保護，檢察官是法制的守護人，也是公民權(quán)利的保護者。相對于個體化的公民權(quán)利，檢察官無疑處于資源優(yōu)位，這種情況下，如果不設定客觀義務，就會出現(xiàn)權(quán)力與責任的嚴重失衡，以及控辯雙方關系的嚴重失衡。因此，在職權(quán)主義或類似的制度構(gòu)造中，不僅要設定檢察官的客觀義務，而且較之對抗制應當加重這種義務，即由一種防范性的消極義務，進而要求履行有作為的積極義務——為對方利益而搜集證據(jù)并提起上訴等。

如果說，職權(quán)主義的強化可能導致權(quán)力與權(quán)利的失衡，但其根源也不是檢察官客觀義務設定而是在于職權(quán)主義的訴訟構(gòu)造與機理?？陀^義務的設定雖然是對職權(quán)主義的一種確認，而且可能由此增強了職權(quán)主義的正當性，但客觀義務也是在職權(quán)主義之下緩和控辯失衡的一種裝置，一種必要的制度設置。在這個意義上，我們對設定檢察官的客觀義務持肯定的態(tài)度。而以可能強化檢察官優(yōu)位為由否定客觀義務，似有本末倒置之嫌。

(四)防止客觀義務空洞化，在客觀義務制度安排和外部制度設置上作雙向努力。

客觀義務論最大的問題在于其實效性。如文前考察有關國家的情況，無論是美國還是德國，雖然不能否認檢察官客觀義務論的意義，但履行客觀義務的實際狀況均難達到預期。從理論與實務上探討，客觀義務實效性的關鍵，在于客觀義務不能成為空洞的呼吁，而應有相關制度和條件的配合，如缺乏制度和條件的支持，僅寄希望于檢察官的自覺和自律，客觀義務論是難見實效的。而且鑒于客觀義務論功能的有限性，需要從外部做出制度安排，約束檢察官權(quán)力，保障其正當行使，從而實現(xiàn)公正的刑事司法。為此，以下幾個方面的制度建構(gòu)應為必要:

其一，檢察權(quán)運行機制的檢討以及公正性制度保障。首先，檢察權(quán)運行機制能夠有利于履行客觀義務。如內(nèi)部的重要權(quán)力配置要形成一種制約關系，避免權(quán)力過于集中。偵查活動為實現(xiàn)偵查效率，必須保持一定力度，往往不可避免地帶有某種傾向性，通常是致罪傾向;往往不可避免地具有打破程序的沖動，尤其是在嫌疑人不認罪的偵查活動中。因此，對偵查應當有控制和制約，強制偵查行為尤其是高強度的強制偵查，不能由偵查機關自行決定、便宜實施。對強制偵查的制約和控制，就屬于偵查活動的公正性保障機制。又如，公訴權(quán)配置固然仍應確認檢察長的指揮權(quán)，但也應當承認一線檢察官相對的獨立性，確認法律與底線正義高于上命下從。由此確立公訴權(quán)行使原則及權(quán)力配置方式，才能保證一線檢察官切實履行客觀義務，并能夠在實現(xiàn)客觀公正方面有所作為，如發(fā)現(xiàn)錯誤及時撤回起訴或要求法院做出無罪判決。

此外，檢察活動的考評機制與監(jiān)督懲戒機制的設置與運行，應當有利于實現(xiàn)客觀公正。績效考評，如果只追求辦案業(yè)績，形成“數(shù)目字崇拜”，不注重客觀公正，勢必形成一種不利于客觀公正的“指揮棒效應”，各種不公正甚至違法的檢察行為就會應運而生。如只強調(diào)檢控的效能，同時對改變和撤回控訴等妨礙績效的行為作負面評價，將會阻止檢察官履行其客觀義務;另一方面，對不當檢察行為的監(jiān)督、懲戒機制不健全，也會使這類行為得不到有效遏制。提出考評機制與監(jiān)督懲戒機制的問題，是因追求檢察活動績效常常與客觀公正的要求相沖突。過度追求績效的行為不可避免地違背客觀公正，導致不具備追訴條件的案件被錯誤立案、追訴?！棒~與熊掌難以兼得”，有效遏制追求績效的沖動，客觀公正才能實現(xiàn)。

其二，審判權(quán)對檢控活動的司法控制以及對司法公正的堅守。法院對司法公正的堅守，對檢察官客觀義務將產(chǎn)生雙重效應:一是通過公正審判，促使檢察官履行客觀義務;二是通過公正審判，抑制檢察官違背客觀義務的行為，保障司法公正。在合理的司法體制中，法院應當以其中立性、獨立性、正當程序以及法官素質(zhì)保障，充當正義的最后防線。正確的司法評價，包括對正確指控的支持以及對不當指控的否定，會促使檢察官“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”，依照正當法律程序?qū)崿F(xiàn)檢察職能。反之，在刑事訴訟構(gòu)造中，審判的獨立與權(quán)威不足，對檢控內(nèi)容照單全收而不能有效過濾，不能通過實體和程序的控制有效約束檢控行為，勢必強化檢察官的檢控效能意識而弱化其客觀性。因為即使缺乏客觀性其檢控活動也不會受到抑制，而有效檢控犯罪，正是檢察官“天性”的體現(xiàn)，因為從刑事訴訟構(gòu)造的意義上講，檢察官主要是為控訴而設立的。同時，這種司法評價，也糾正了檢察官違背客觀義務的錯誤，堅守了正義的底線。因此，司法制度必須保障審判權(quán)的獨立性、中立性與權(quán)威性，必須維護程序的正當性與權(quán)利的可救濟性。我國現(xiàn)行司法體制的缺陷，就是對審判權(quán)的應有屬性未能有效確認，對合理的審判權(quán)運行機制缺乏保障，克服這一弊端，建立獨立、中立、權(quán)威的審判制度及合理的審判權(quán)運行機制，是深化司法改革的重要使命。

其三，辯護權(quán)的擴展以及對檢察權(quán)的有效制約。辯護權(quán)是對抗與遏止錯誤偵查、控訴最積極的因素;發(fā)展與保障辯護權(quán)，是促使檢察行為客觀公正并在檢察行為不當時予以遏制的重要措施。正是由于辯護權(quán)的羸弱，導致我國刑事訴訟制度的結(jié)構(gòu)失衡，使刑事司法的運行過程具有線形構(gòu)造特點，而缺乏實質(zhì)性的“對抗與判定”三方組合結(jié)構(gòu)，也使刑事程序法帶有行政治罪法的特征，訴訟的要素不足。發(fā)展辯護權(quán)，才能形成刑事訴訟的公正構(gòu)架，也才能促使檢察官客觀公正。

我國2012年刑事訴訟法的修改，通過擴大律師會見權(quán)和閱卷權(quán)等制度調(diào)整，強化了辯護制度，是重要的進步。但是，律師與司法的協(xié)調(diào)關系并未形成，甚至在法庭外和法庭內(nèi)的對抗屢屢發(fā)生，這固然與律師制度仍有待完善以及律師素質(zhì)仍有待提高有關，但法律調(diào)整了，訴訟結(jié)構(gòu)傾斜的基本構(gòu)架仍未發(fā)生實質(zhì)性變化，檢察官對客觀公正的敬畏以及法院的中立、獨立與客觀，仍然有待調(diào)整改善。否則，將會不斷產(chǎn)生辯檢沖突以及辯審沖突，和諧、高效的司法不能實現(xiàn)，中國法律職業(yè)共同體不能形成，更重要的是，司法公正，包括實體公正與程序公正也難以實現(xiàn)。最高法院常務副院長沈德詠近期指出:“我國法律對公訴機關雖然也作出了要重視無罪、罪輕證據(jù)的規(guī)定，但公訴機關的追訴性質(zhì)，在本能上肯定是更為關注有罪、罪重的事實和證據(jù)，這也是可以理解的。因此，現(xiàn)代的訴訟構(gòu)造，為防止一邊倒，通過立法安排了刑事辯護這樣一種對抗力量，從而形成了訴辯對抗、法官居中裁判的訴訟格局。從防范冤假錯案角度而言，推而廣之，從確保所有刑事案件審判的公正性、合理性、裁判可接受性而言，辯護律師都是法庭最可信賴和應當依靠的力量?！雹偕虻略?《我們應當如何防范冤假錯案》，《人民法院報》2013年5月6日，第2版。最高法院重要領導有如此清醒的認識，難能可貴。而現(xiàn)在的問題，就是調(diào)整刑事訴訟結(jié)構(gòu)，真正形成訴辯對抗，法官居中裁判的訴訟格局，而不至使法官在與控訴方單方面“配合”的格局中，不能把持正義的底線，甚至越俎代庖，發(fā)生所謂訴辯不對抗，但辯審對抗甚至“死磕”的奇特現(xiàn)象。①沈德詠院長還指出，律師與法官對抗，“深層原因在哪里?要進行深入分析。個別律師不遵守規(guī)則的情況是客觀存在的，但法官是否也存在小題大做、反應過度的問題?思想深處有無輕視刑事辯護、不尊重律師依法履職的問題?工作關系上有無存在重視法檢配合而忽視發(fā)揮律師作用的問題?法官是否恪守了司法中立的原則和公正的立場?對此，我們必須認真進行深刻反思。……要充分相信絕大多數(shù)律師是具備良好職業(yè)素養(yǎng)的，是理性、客觀、公正、中肯的，是人民法院可以依靠而且應當依靠的重要力量”。沈德詠: 《我們應當如何防范冤假錯案》， 《人民法院報》2013年5月6日，第2版。這一認識體現(xiàn)的自省和反思，同樣難能可貴。