□曹相見 袁瑜琤

古今中西之間：法律本土化的若干思考

□曹相見1袁瑜琤2

正義有程序正義與實(shí)質(zhì)正義之分，相應(yīng)地，法律兼有規(guī)范性和權(quán)威性特征。法律作為一門地方性知識(shí)，其發(fā)展取決于本國(guó)的社會(huì)變遷。近代以來，中國(guó)社會(huì)經(jīng)歷了從小農(nóng)經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義公有制轉(zhuǎn)變、由專制集權(quán)向民主集中制發(fā)展的近代轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)文化雖飽受西方侵蝕，但表現(xiàn)出頑強(qiáng)的生命力，近來還有逆勢(shì)而上之趨勢(shì)。由于有保障人民財(cái)富共享的公有制為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、避免專制兼顧效率的民主集中制為政治保障，法律文化得以中西合璧：傳統(tǒng)道德的實(shí)質(zhì)理性與法律至上的程序理性相結(jié)合，構(gòu)成了“以和為貴”的當(dāng)代圖景。

古今中西；法律本土化；地方性知識(shí)；現(xiàn)代轉(zhuǎn)型；以和為貴

新近以來的中國(guó)民事立法與政策，在重視比較法經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，越來越多地體現(xiàn)了本土特色。2010年實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》在見義勇為、公平責(zé)任、監(jiān)護(hù)人責(zé)任、請(qǐng)求權(quán)體系等制度上，依據(jù)我國(guó)司法實(shí)踐和立法經(jīng)驗(yàn)，突破比較法的限制，進(jìn)行了大膽的嘗試。然則，學(xué)者意見極不一致，臺(tái)灣地區(qū)甚至多持否定意見。①如何看待這種現(xiàn)象，涉關(guān)中國(guó)法律文化的未來。本文試以古今中西為視角，對(duì)法律本土化闡明一二，以引起爭(zhēng)鳴，就教于方家。

一、中西之爭(zhēng)：法律作為一門地方性知識(shí)

1.正義的兩種類型。法是公平正義之術(shù)。法律正義有形式正義與實(shí)質(zhì)正義之分。形式正義，著重于程序公正。只要所適用的程序規(guī)則是公正的，具體案件的當(dāng)事人之間是否實(shí)現(xiàn)了正義，則非所問。實(shí)質(zhì)正義，則重在具體案件的當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)正義。對(duì)正義內(nèi)涵理解的不同，導(dǎo)致了對(duì)法律屬性的不同理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律效力和道德、公正無關(guān)；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為法律和道德之間存在著本質(zhì)的關(guān)聯(lián)。近現(xiàn)代以來，實(shí)證法學(xué)派與自然法學(xué)派的喋喋不休，似乎亦證實(shí)二者如魚與熊掌不可兼得。人們普遍認(rèn)為，西方重形式，中國(guó)重實(shí)質(zhì)。然則，將形式正義與實(shí)質(zhì)正義割裂開來理解是有問題的。畢竟，形式正義與實(shí)質(zhì)正義均為正義之一部分，絕不是二選一的游戲。

2.法律的“二重性”。圍繞兩種正義的追求，法律理性也體現(xiàn)為形式與實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面。法律的形式理性，也稱法律的規(guī)范性、技術(shù)性特征，是指從實(shí)在法的角度，通過價(jià)值中立的方法抽象出的形式特征，主要體現(xiàn)為權(quán)威性。而法律的實(shí)質(zhì)理性，也稱法律的概念性，是從法律的內(nèi)容和價(jià)值取向上來考察法律，認(rèn)為法律須達(dá)到某種正義標(biāo)準(zhǔn)或者符合某種意識(shí)形態(tài)。

從形式理性角度定義法律，目的是使法律具備強(qiáng)制性與拘束力。然則，“法律的技術(shù)定義并不是法律的完整定義。法律技術(shù)定義，很容易讓我們陷入一種純技術(shù)的思維，認(rèn)為法律不過是最終具有強(qiáng)制性的一種規(guī)范形式而已?！薄巴暾姆煞治?，不能只逗留在規(guī)范性的一面，更要探求法律內(nèi)容的另一面。我們不能從某特定的時(shí)間、地點(diǎn)的法律內(nèi)容中抽出一套分析全部歷史和空間的一般法律敘述理論，但是我們要認(rèn)識(shí)任何一個(gè)特殊時(shí)間、地點(diǎn)的法律，我們卻不得不投入到它的實(shí)際內(nèi)容體系中，去理解它的實(shí)際意涵和動(dòng)機(jī)。”[1]

兩千多年前，亞里士多德即指出：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是制訂得良好的法律?！盵2]美國(guó)法學(xué)家龐德也認(rèn)為：成熟的法律制度由傳統(tǒng)或稱習(xí)慣因素，以及規(guī)定或強(qiáng)制性因素組成。后者通常是現(xiàn)代因素，并且在法律形式備受關(guān)注的今天，變得越來越重要。前者則是傳統(tǒng)或者稱歷史因素，法學(xué)理論通過對(duì)它的類推而得以進(jìn)一步發(fā)展。然則，這絕不是普遍真理：法律制度中的強(qiáng)制性因素是現(xiàn)代因素，但是傳統(tǒng)因素僅意味著其淵源是過去。實(shí)際上，二者相互作用、相互矯正，因此無論任何一方因占據(jù)領(lǐng)地太長(zhǎng)時(shí)間而變得過于穩(wěn)定和僵硬，法律均可通過訴諸另一方的方式獲得必要的彈性。[3]

我們贊成法律“二重性”的觀點(diǎn)。一方面，它擺脫了孤立看待法律內(nèi)容的弊端，另一方面它使法律的道德、倫理屬性與實(shí)際生活中的法律緊密關(guān)聯(lián)，從而賦予法律連接傳統(tǒng)、適應(yīng)當(dāng)下和面向未來的生命力。我們還應(yīng)指出，或者說法律的實(shí)質(zhì)正義，法律的傳統(tǒng)因素，應(yīng)占據(jù)一個(gè)更為重要的位置。[3]就中國(guó)而言，我們的文化傳統(tǒng)和社會(huì)心理，很難接受沒有道德內(nèi)容的法治觀。[4]值得注意的是，堅(jiān)持法律的“二重性”，與法律效果與社會(huì)效果統(tǒng)一的司法政策并不等同。前者是法律認(rèn)識(shí)論層面的問題，其范疇包含立法與司法，但主要是在立法領(lǐng)域，而不是司法領(lǐng)域。后者則是能動(dòng)司法的產(chǎn)物，在那里“創(chuàng)造性成了法律解釋的本質(zhì)，對(duì)法律的忠誠(chéng)很少被人提及，法律的規(guī)范約束作用越來越小?！盵5]

3.法律作為一門地方性知識(shí)。強(qiáng)調(diào)法律的實(shí)質(zhì)理性，將法律視為特定時(shí)間、地點(diǎn)和倫理道德的產(chǎn)物，即是將法律當(dāng)成一門“地方性知識(shí)”。吉爾茲指出，“法學(xué)和民族志，一如航海、園藝、政治和詩(shī)歌，都是具有地方性意義的技藝，因?yàn)樗鼈兊倪\(yùn)作憑靠的乃是地方性知識(shí)?！盵6]對(duì)中國(guó)而言，此即意味著法制現(xiàn)代化必須與中國(guó)當(dāng)下的社會(huì)變遷、倫理道德緊密關(guān)聯(lián)，是本土與外來法律文化互相作用的結(jié)果；法制現(xiàn)代化的進(jìn)程只是一種歷史現(xiàn)象，原先的外來因素與本土因素發(fā)生中和之后，最終將成為我們自己的法律文化。正是在這個(gè)意義上，朱景文教授指出：“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成和發(fā)展的原因不能從體系自身理解……從法律體系自身找不到答案……中國(guó)立法的實(shí)踐表明，不能為體系而體系，它必須服從于中國(guó)社會(huì)本身的變化?！盵7]

二、古今之間：中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型

社會(huì)轉(zhuǎn)型必然引起法的理論和制度體系的統(tǒng)一性運(yùn)動(dòng)。[8]與歷史上的轉(zhuǎn)型不同，中國(guó)當(dāng)下的社會(huì)轉(zhuǎn)型屬于世界歷史范疇。換言之，它不是中國(guó)社會(huì)內(nèi)的轉(zhuǎn)型，而是中國(guó)與西方政治、經(jīng)濟(jì)與文化相互交融的產(chǎn)物。那么，在此進(jìn)程中，決定中國(guó)法制的社會(huì)基礎(chǔ)發(fā)生了什么變化？

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，自列強(qiáng)的商品輸出始，中國(guó)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)開啟了被瓦解的過程。同時(shí)，鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)也打開了國(guó)人放眼看世界的大門，中國(guó)開始了學(xué)習(xí)西方的知識(shí)引進(jìn)運(yùn)動(dòng)。中國(guó)這種苦痛的現(xiàn)代化，既是列強(qiáng)侵略的必然后果，更凝聚了國(guó)人救亡圖存的主動(dòng)努力，其結(jié)果就是中國(guó)傳統(tǒng)與西方在經(jīng)濟(jì)、政治和文化上的全面碰撞。建國(guó)以來，特別是改革開放后的社會(huì)現(xiàn)狀，既是其演進(jìn)的最近狀態(tài)，亦最能體現(xiàn)其陣痛的特征。

1．從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上講，中國(guó)實(shí)行社會(huì)主義公有制，該制度建立在尊重和保障私人權(quán)益基礎(chǔ)上，同時(shí)注重國(guó)家適時(shí)地干預(yù)。其一，社會(huì)主義公有制順應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，重視保護(hù)私人權(quán)益，注重對(duì)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的保護(hù)。1982年《憲法》第11條規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動(dòng)者個(gè)體經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。國(guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國(guó)家通過行政管理、指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個(gè)體經(jīng)濟(jì)。”此條迭經(jīng)1988、1999、2004三次修正案，先是承認(rèn)對(duì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的保護(hù)，繼而提出非公有制經(jīng)濟(jì)概念，最后明確保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)利和利益，并鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。[9]

其二，社會(huì)主義公有制同時(shí)注重國(guó)家的宏觀調(diào)控。一方面這是由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的固有缺陷決定的，但另一方面這也是我國(guó)自古以來國(guó)家對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活強(qiáng)力干預(yù)的自然延伸。從實(shí)踐效果上看，這也合理地彌補(bǔ)了西方社會(huì)中“后現(xiàn)代化”的不足。當(dāng)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，技術(shù)成為最主要的特征并導(dǎo)致了三個(gè)重要的變化。首先是信息化。信息化使得各種知識(shí)與信息迅速增加，由此帶來了信息失竊與被濫用等嚴(yán)重問題。其次是危險(xiǎn)化。技術(shù)帶來的便捷、高效以危險(xiǎn)為代價(jià)。與我們生活息息相關(guān)的交通工具、消費(fèi)的產(chǎn)品甚至食物，均成了危險(xiǎn)品，時(shí)常爆發(fā)各種大規(guī)模侵權(quán)。再次，技術(shù)壓縮了私人活動(dòng)空間，在加快生活節(jié)奏的同時(shí)增加了人的生活壓力。所有的這些變化均需要國(guó)家進(jìn)行合理調(diào)控。

2．從政治制度上講，中國(guó)確立了建設(shè)社會(huì)主義民主國(guó)家，實(shí)行社會(huì)主義法治。改革開放以來，中國(guó)民主法治的進(jìn)程，主要合力有三點(diǎn)：首先，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)引起的階層分化。在前改革開放時(shí)代，中國(guó)的社會(huì)階層區(qū)分為資產(chǎn)階級(jí)與無產(chǎn)階級(jí)。改革開放后，代之以統(tǒng)一戰(zhàn)線中的社會(huì)主義事業(yè)的勞動(dòng)者和社會(huì)主義事業(yè)的建設(shè)者。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在使我國(guó)社會(huì)主義建設(shè)取得巨大成功的同時(shí)，也使得之前相對(duì)簡(jiǎn)單的社會(huì)階層發(fā)生了分化。[10]階層分化導(dǎo)致利益的分歧，這是民主法治的群眾基礎(chǔ)。其次，黨和政府積極推動(dòng)政治文明，不僅強(qiáng)調(diào)黨內(nèi)民主，政府在政治生活中也強(qiáng)調(diào)民主，并大力推動(dòng)基層民主。1999年憲法修正案規(guī)定了“依法治國(guó)”，“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的基本方略。這是中國(guó)政治文明的一個(gè)里程碑，標(biāo)志著民主和法治將成為中國(guó)政治的主要特色。再次，民主、法治觀念的自然傳播與覺醒。基于文革慘痛的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)以及改革開放后民主法治思想的廣泛傳播使民眾的民主法治觀念覺醒，而網(wǎng)絡(luò)與輿論監(jiān)督的普及更是促進(jìn)了這一進(jìn)程。

傳統(tǒng)的“國(guó)家—社會(huì)”理念由此初步分離。改革開放前，與自古以來的傳統(tǒng)思想一致，我們的憲法不把個(gè)人同政府、同國(guó)家對(duì)立起來，取消了國(guó)家社會(huì)的二元對(duì)立。然而改革開放后，國(guó)家與社會(huì)的對(duì)立呈逐漸明晰之勢(shì)。“官進(jìn)民退”一詞，折射出改革開放三十年來公民的國(guó)家觀。其原因首先是改革開放進(jìn)程中制度的不完善給了腐敗分子以可乘之機(jī)，極大的損害了黨和國(guó)家的威信；其次是改革開放進(jìn)入深化期后，各種深層次的矛盾突顯，也給公民懷疑政府特別是地方政府執(zhí)政能力的理由；再次，輿論監(jiān)督以及網(wǎng)絡(luò)提供了一個(gè)良好的監(jiān)督平臺(tái)，越來越多的行政侵權(quán)事件擺在公眾面前，破壞了政府官員“人民公仆”的傳統(tǒng)理念。

3．從文化上講，傳統(tǒng)法律文化雖受到西方文化的全面入侵，但未為其取代。韋伯認(rèn)為，資本主義的合理性是一種工具的合理性或形式合理性。而包括中國(guó)在內(nèi)的東方社會(huì)秩序和法律文明的基本特征,乃是價(jià)值合理性或?qū)嵸|(zhì)合理性,其法律形態(tài)的最大特點(diǎn),就是關(guān)注實(shí)質(zhì)原則或?qū)嵸|(zhì)的正義。[11]沈家本說：“大抵中說多出于經(jīng)驗(yàn)；西學(xué)多出于學(xué)理。不明學(xué)理，則經(jīng)驗(yàn)有無以會(huì)其通；不習(xí)經(jīng)驗(yàn)，則學(xué)理亦無以證其是。”[12]此言不謬：所謂經(jīng)驗(yàn)，即實(shí)踐之道德，實(shí)質(zhì)之正義；所謂法理則是形式理性，即形式正義。由此觀之，中西法律于法律的“二重性”上各有偏重，既不會(huì)西風(fēng)壓倒東風(fēng)，也不會(huì)東風(fēng)壓倒西風(fēng)。事實(shí)也是如此。

改革開放三十年來，我們一方面建立了獨(dú)立的司法體系，培養(yǎng)了一大批專業(yè)的法律人才；另一方面建立了以憲法為中心、包括憲法相關(guān)法、民法商法等法律部門在內(nèi)的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系。[7]但是，此種形式理性的建設(shè)，僅具有制度框架而缺乏自覺意識(shí)。作為西方形式理性精髓的“法律至上”理念，在中國(guó)從未被信仰。不僅公民缺乏普遍的憲法意識(shí)，[13]學(xué)者提出所謂“良性違憲論”，政府高層凌駕于法律之上的亦不在少數(shù)。司法界的主導(dǎo)聲音更是一直呼吁用實(shí)質(zhì)法治取代形式法治，要用社會(huì)效果、政治效果統(tǒng)一對(duì)法律的理解，要把突破規(guī)則和程序辦案的能動(dòng)司法作為司法理念。[14]

不幸的是，我們同時(shí)忽略了法律的地方性，有意地滌除本土傳統(tǒng)。②經(jīng)過了新文化運(yùn)動(dòng)、五四運(yùn)動(dòng)、文革等的中國(guó)大陸，孔教倫理被視為封建落后而一味地予以抵制。但我們從來也沒有學(xué)來西方的秩序。隨著傳統(tǒng)的解構(gòu)，社會(huì)主流價(jià)值流失，社會(huì)趨于禮崩樂壞。以“彭宇案”和“許云鶴案”為代表的判決引起了社會(huì)道德的大滑坡，一時(shí)間“扶不起”走紅網(wǎng)絡(luò)。最為極端的莫過于廣東“小月月事件”。兩歲女孩小悅悅慘遭兩車碾壓后，路過的十余名路人無一伸出援手，最后一名撿破爛的阿婆將其送往醫(yī)院，卻被質(zhì)疑為“想出名、炒作”。此事發(fā)生后，廣東省政法委等十多個(gè)部門開展“譴責(zé)見死不救行為，倡導(dǎo)見義勇為精神”大討論。省委政法委向社會(huì)征求救濟(jì)機(jī)制、獎(jiǎng)懲機(jī)制方面的意見與建議。省委書記汪洋疾呼：我們每一個(gè)人都要用“良知的尖刀”來深刻解剖自身存在的丑陋，忍住刮骨療傷的疼痛來喚起社會(huì)的警醒與行動(dòng)。[15]

“東隅已逝，桑榆未晚”，從近年來司法效果和社會(huì)失序中，我們看到了公民對(duì)傳統(tǒng)倫理的呼喚。近日提交審議的《廣東省見義勇為人員獎(jiǎng)勵(lì)和保障條例(草案)》規(guī)定見義勇為犧牲人員撫恤金最少45萬元。同時(shí)，見義勇為定義從原來的“為維護(hù)社會(huì)治安秩序與違法犯罪行為作斗爭(zhēng)的行為”擴(kuò)大到包括救人、搶險(xiǎn)、救災(zāi)等行為。全國(guó)其他各省市也紛紛跟進(jìn)。周邦雖舊，其命維新。解讀古圣先賢指示給后人的道理，其意義不僅僅是在嘴頭上明白道理本身，而更有其中蘊(yùn)含的自我超越性的感召力量。茍日新，日日新，又日新。這兩者正是我們今天的法學(xué)界最應(yīng)當(dāng)汲取的營(yíng)養(yǎng)。

三、以和為貴：中國(guó)法律的當(dāng)代圖景

那么中國(guó)當(dāng)代法制會(huì)是什么樣的面貌，中國(guó)法律的“地方性”或稱中國(guó)元素應(yīng)是一幅怎樣的圖景呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是“和而不同”的中西合璧。這是一種既有別于傳統(tǒng)，又有別于西方的法律文化。

1.從經(jīng)濟(jì)制度上看，我國(guó)實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，具有資本主義特征，但這種經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義的。社會(huì)主義與資本主義的根本區(qū)別，不僅在于它能夠帶來生產(chǎn)力的解放和發(fā)展，而且在于它能夠帶來社會(huì)正義和社會(huì)平等。后者契合了中國(guó)的傳統(tǒng)思想。兩千多年前，孔子就提出“不患寡而患不均”的大同思想。太平天國(guó)亦有“有田同耕，有衣同穿，有錢同使”，無處不均勻，無處不飽滿，“人無私財(cái)”，一切收入歸“圣庫(kù)”，否定私有財(cái)產(chǎn)，消除貧富差別的主張。此種平等思想有著深刻的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

與資本主義的“競(jìng)爭(zhēng)型”社會(huì)不同，中國(guó)自古以來實(shí)行自給自足的重農(nóng)抑商政策，其基本目的是從經(jīng)濟(jì)上進(jìn)行社會(huì)控制，促成中華民族的大一統(tǒng)。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的自由化將導(dǎo)致社會(huì)財(cái)富的分配不均，從而加劇社會(huì)變革的進(jìn)程，此已為中國(guó)歷代農(nóng)民革命所驗(yàn)證。另一方面，崇尚競(jìng)爭(zhēng)的絕對(duì)自由主義經(jīng)濟(jì)政策與中華民族和諧統(tǒng)一文化相悖。因此，鄧小平提出“讓一部分地區(qū)，一部分人先富起來，帶動(dòng)和幫助其他地區(qū)、其他人富起來，實(shí)現(xiàn)共同富裕”[16]的口號(hào)，實(shí)際上也包含了傳統(tǒng)的這種平等理想，而這也是中國(guó)與西方經(jīng)濟(jì)制度上的根本差別，突出體現(xiàn)為國(guó)家的宏觀調(diào)控。西方國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，為近代以來的事情。但中國(guó)早在漢武帝時(shí)代就創(chuàng)立了鹽鐵官營(yíng)制度。孫中山先生提倡民生主義，有節(jié)制資本一口號(hào)，也是這個(gè)道理?！爸袊?guó)社會(huì)，自戰(zhàn)國(guó)以下，自由工商業(yè)即甚趨繁榮，但永不能產(chǎn)生資本主義，即由此故。”[17]

2．中國(guó)政治生活的基本原則是“民主集中制”，集西方和傳統(tǒng)政治優(yōu)點(diǎn)于一身。“民主”一詞源于希臘文，其最初含義是“統(tǒng)治歸于人民”或人民主權(quán)。更準(zhǔn)確的說，由全體人民(而不是他們選出的代表)平等地、無差別地參與國(guó)家決策和進(jìn)行國(guó)家管理。然則，“民主”并不必然是“好東西”，“從古希臘到19世紀(jì)上半葉的歐洲，社會(huì)上層精英一直把民主看作洪水猛獸。”[18]因?yàn)槊裰骺赡軐?dǎo)致多數(shù)人的暴政、政治的無效率。從這個(gè)意義上說，民主既是“好東西”，也是“壞東西”，它是個(gè)相對(duì)的概念，沒有哪個(gè)國(guó)家的“民主”會(huì)成為絕對(duì)真理。“正確的態(tài)度是，隨著時(shí)代的變遷，在不同經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化環(huán)境下，不斷探索實(shí)現(xiàn)民主的新方式?！盵18]

代表公民的意志組織政權(quán)，這是民主的應(yīng)有之義，古今中外概莫能外。論者常將傳統(tǒng)污為“專制”而予以徹底否定，實(shí)為過激之舉?！爸袊?guó)自秦以下之統(tǒng)一政府，又可說為是一士人政府，亦可謂是一賢人政府。因政府用意，總在公開察舉考試，選拔賢才進(jìn)入仕途?！盵17]科舉考試常為人詬病，但是它卻發(fā)揮了政治上的民主作用：它從社會(huì)各階層中選拔賢才參與政事，一方面在統(tǒng)治階層與被統(tǒng)治階層之間形成了互動(dòng)，使統(tǒng)治階層具備了代表和反映人民意志的可能性，另一方面它通過“公平考試”的形式，避免了多數(shù)人暴政等民主弊病。孫中山先生的“五權(quán)憲法”即將考試納入，此亦為英國(guó)所借鑒。③不過，中國(guó)政治的弊病在于政府運(yùn)作不夠透明，權(quán)力監(jiān)督有限，民眾的參政程度較低。但這可以在改革中完善。

中西政治文化的不同，在于政府機(jī)構(gòu)內(nèi)部：前者重和，后者敬分。[19]亦即中國(guó)崇尚權(quán)力的集中，西方注意權(quán)力的分散。絕對(duì)的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗，但絕對(duì)的分立也是一種消耗，民主集中制則有效的化解了這個(gè)難題。這就是中國(guó)在歷次金融危機(jī)、抗震救災(zāi)中體現(xiàn)出頑強(qiáng)生命力和快速執(zhí)行力的原因。這當(dāng)然也是“中國(guó)崛起”或稱“舉國(guó)模式”的一部分。盲目信奉西方標(biāo)榜的“民主”，是缺乏民族自信和知識(shí)匱乏的結(jié)果。

3．在文化上，中西法律經(jīng)歷碰撞和糅合之后，以一種新的模式出現(xiàn)。傳統(tǒng)法律文化以德、禮并重,刑、民不分為特征,“用武斷專橫的手段維護(hù)以等級(jí)名分為特征的‘綱常名教’”[12]。法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，對(duì)待中西法律文化的問題，國(guó)人形成了三種不同的對(duì)立態(tài)度。其一是文化保守主義，即認(rèn)為傳統(tǒng)法律文化具有歷史合理性，較于西方文化具有不可比擬的優(yōu)越性。傳統(tǒng)文化中的德、禮非但不是落后的，相反是禮儀之邦的文化內(nèi)核。其二是激進(jìn)改良派，他們將中國(guó)近代以來積貧積弱的原因完全歸因于傳統(tǒng)文化的落后，提出打倒“孔家店”的口號(hào)，主張全盤學(xué)習(xí)西方。第三種是調(diào)和論，這種觀點(diǎn)既認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)法律文化的不足，看到西方法律文化的合理性，但又堅(jiān)信封建專制主義的外殼仍包含著中華民族優(yōu)秀的法律文化，因而主張中西結(jié)合。這種觀點(diǎn)以沈家本為代表。④在新文化運(yùn)動(dòng)之前，文化守舊主義占據(jù)了上風(fēng)。新文化運(yùn)動(dòng)以后至新中國(guó)成立前，激進(jìn)改良派占據(jù)了上風(fēng)。新中國(guó)成立后至改革開放初期，無論是全盤學(xué)習(xí)蘇聯(lián)，還是繼受德、日法制，均系激進(jìn)改良派的延伸。

不過，當(dāng)代法律文化正以中西結(jié)合的方式出現(xiàn)。中國(guó)的法律傳統(tǒng)、經(jīng)驗(yàn)和特色愈來愈受到學(xué)者的重視。“不論哪個(gè)國(guó)家都有自己的特點(diǎn)，沒有特點(diǎn)的國(guó)家和民族是沒有的。因而在繼受外國(guó)法時(shí)，辨別自己的特點(diǎn)也是一個(gè)重要問題。機(jī)械地、盲目地照辦外國(guó)的法律，當(dāng)然不一定好；強(qiáng)調(diào)甚至借口自己的特點(diǎn)，而拒絕接受先進(jìn)的外國(guó)法律，也是不對(duì)的。要敢于接受，善于研究，不斷修改，這是繼受外國(guó)法律很重要的原則?！盵20]與此同時(shí)，法律文化觀正重新回到調(diào)和論的軌道上來。張中秋教授認(rèn)為，中國(guó)大陸法的最大特征和趨勢(shì)，集中體現(xiàn)在有中國(guó)特色的、社會(huì)主義的、法治的這三個(gè)限制性的修辭上?！坝兄袊?guó)特色的”精髓是道德，“社會(huì)主義的”精髓是平等，“法治的”的精髓是自由。因此，未來中國(guó)法的統(tǒng)一性，在學(xué)理上或者說文化的精髓上，將有可能是道德、平等與自由的結(jié)合體；表現(xiàn)到法律或者說制度模式上，將有可能是責(zé)任、公有與權(quán)利的平衡結(jié)構(gòu)。[8]

現(xiàn)在看來，調(diào)和論的價(jià)值被人們低估了。實(shí)際上調(diào)和論重視本土經(jīng)驗(yàn)、中國(guó)元素的態(tài)度，與當(dāng)下的中國(guó)民事立法如出一轍！即便是反封建斗士毛澤東，對(duì)傳統(tǒng)也有清醒的認(rèn)識(shí)。他在將五四運(yùn)動(dòng)時(shí)期的統(tǒng)治階級(jí)、文章和教育稱為“老八股”、“老教條”，而將其對(duì)立面，即完全西化稱為“洋八股”、“洋教條”，一并予以批判。⑤傳統(tǒng)倫理經(jīng)歷了從殷周的“道德人文法思想”和“禮樂刑政模式”到春秋戰(zhàn)國(guó)至秦漢的“禮法結(jié)合、德主刑輔”，再到唐宋的“哲理、法理與情理，天理、國(guó)法與人情的貫通與融合”的過程。然則，其所變化的只是道德的形式，而非實(shí)質(zhì)。子曰：“殷因于夏禮，所損益可知也。周因于殷禮，所損益可知也。其或繼周者，雖百世可知也。”(《論語(yǔ)·為政第二》)。所以錢穆先生說：“禮必隨時(shí)而變，仁則古今通道?！盵21]

因此，我們今天說的傳統(tǒng)，完全可以是與時(shí)俱進(jìn)、尊重人格的道德。我們現(xiàn)在提出建設(shè)和諧社會(huì)，殊不知兩千多年的《論語(yǔ)》早把這個(gè)道理說透了：

有子曰：禮之用，和為貴。先王之道，斯為美。小大由之，有所不行。知和而和，不以禮節(jié)之，亦不可行也。”(《論語(yǔ)，學(xué)而第一》)然則，將中國(guó)法制歸為道德與自由的結(jié)合體，值得商榷。前已述及，西方法律的本質(zhì)特征是形式理性，東方傳統(tǒng)則為實(shí)質(zhì)正義。東方的實(shí)質(zhì)正義為道德，此無疑議，但西方傳統(tǒng)不應(yīng)為自由，因?yàn)樽杂杀旧硎且粋€(gè)相對(duì)的概念?！叭耸巧杂傻?，但卻無往不在枷索之中”(盧梭)、“如果沒有法律所強(qiáng)加的限制，每一個(gè)人都可以隨心所欲，結(jié)果必然是因此而造成的自由毀滅”(西塞羅)等名言告訴我們，自由一旦涉及到他人和集體，就必須受到限制。這一點(diǎn)，中西方?jīng)]有本質(zhì)的區(qū)別。實(shí)際上，把西方的形式理性歸為“法律至上”更為妥當(dāng)：法律至上，意味著即便國(guó)家權(quán)力也應(yīng)受到法律的限制；人人都適用同樣的法律；“有法必依，違法必究”。因此，筆者認(rèn)為，未來中國(guó)法律文化的趨勢(shì)是“法律至上”與“倫理道德”的結(jié)合體。

注釋：

①大陸有學(xué)者認(rèn)為它是非常糟糕的法律，也有學(xué)者認(rèn)為它是非常好的法律。臺(tái)灣大學(xué)詹森林教授于2011年9月到煙臺(tái)大學(xué)講學(xué)時(shí)談到了臺(tái)灣學(xué)者的立場(chǎng)。參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法的中國(guó)特色》，《法學(xué)家》2010年第2期；楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法：條文背后的故事與難題》，法律出版社2011年版，第3-4頁(yè)；房紹坤：《侵權(quán)責(zé)任法的理論創(chuàng)新》，《中國(guó)海洋大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2010年第6期；王軼：《論中國(guó)民事立法中的“中國(guó)元素”》，《法學(xué)雜志》2011年第4期。

②在過去的一百年里，我們經(jīng)過了一個(gè)自覺不自覺的割裂傳統(tǒng)的歷程，囫圇混沌，玉石俱焚。約翰·維特等：《宗教與美國(guó)的憲法實(shí)驗(yàn)》，袁瑜琤譯，中國(guó)法制出版社2012年版，后記。

③自東西交通，英國(guó)東印度公司首先采用我國(guó)考試制度，任用職員。其后此制度遂影響及于英國(guó)政府，成為彼國(guó)之文官制度。參見錢穆：《中國(guó)歷史研究法》，三聯(lián)書店2001年版，第23頁(yè)。

④沈家本認(rèn)為：“中西法律文化源流不同，且中西政教、風(fēng)俗各異。如果墨守先型，完全承襲封建法律文化，則法律改革將成為空話；如果照搬西人之學(xué)，又必然與中國(guó)政教、風(fēng)俗、習(xí)慣大相抵觸，‘多至窒礙’。因此只有‘會(huì)而通之’，‘古今中外，歸于一致；不必為左右袒’,方可行之無弊?！眳⒁娊匦拢骸渡蚣冶痉ㄖ聘母锸稣摗?，《比較法研究》1988年第2期。

⑤他說：“五四運(yùn)動(dòng)本身也是有缺點(diǎn)的。那時(shí)的許多領(lǐng)導(dǎo)人物，還沒有馬克思主義的批判精神，他們使用的方法，一般地還是資產(chǎn)階級(jí)的方法，即形式主義的方法。他們反對(duì)舊八股、舊教條，主張科學(xué)和民主，是很對(duì)的。但是他們對(duì)于現(xiàn)狀，對(duì)于歷史，對(duì)于外國(guó)事物，沒有歷史唯物主義的批判精神，所謂壞就是絕對(duì)地壞，一切皆壞；所謂好就是絕對(duì)的好，一切皆好?！薄睹珴蓶|選集》，人民出版社1967年版，第788-789頁(yè)。

[1] 龍衛(wèi)球.民法基礎(chǔ)與超越[M].北京:法律出版社,2010:109-110.

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2014-06-22

國(guó)家社科基金項(xiàng)目(14BFX121)；泰安市社科規(guī)劃項(xiàng)目、山東農(nóng)業(yè)大學(xué)青年創(chuàng)新基金項(xiàng)目。

山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院， 山東 泰安，271018；煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院，山東 煙臺(tái)，264005

曹相見(1985- )，男，湖南汝城人，山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院教師、煙臺(tái)大學(xué)中歐侵權(quán)法研究院研究員，研究方向：人格權(quán)法、侵權(quán)法與法律文化；袁瑜琤(1968- )，男，河北廊坊人，煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向：中國(guó)法制史。

DF07

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1008-8091(2014)03-0119-06