崔建遠(yuǎn)

摘要：民法原則是民法規(guī)則的本源和基礎(chǔ)，它可以彌補(bǔ)民法規(guī)則的不足與局限，甚至可以直接作為法官裁判個案的法律依據(jù)。在全無民法規(guī)則的情況下適用民法原則裁判系爭案件。實(shí)質(zhì)上是裁判者依據(jù)民法原則所內(nèi)涵的價(jià)值、精髓在自己內(nèi)心里形成包含構(gòu)成要件和法律后果的民法規(guī)則，然后將之適用于系爭案件。雖然存在民法規(guī)則，但當(dāng)適用其裁判系爭案件會產(chǎn)生極不適當(dāng)?shù)暮蠊麜r(shí)，需要放棄該規(guī)則而改用民法原則裁判案件。其他的情形是，運(yùn)用民法原則補(bǔ)充不完全法條，或者限縮或擴(kuò)張民法規(guī)則的適用范圍。

關(guān)鍵詞：民法原則；民法規(guī)則；補(bǔ)充：限縮：擴(kuò)張

中圖分類號：D913.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2014）02-0028-05

一、民法原則與民法規(guī)則的區(qū)別

民法原則，是適用于民法的特定領(lǐng)域乃至全部領(lǐng)域的準(zhǔn)則。適用于民法全部領(lǐng)域的準(zhǔn)則，是民法的基本原則。如公序良俗原則、誠實(shí)信用原則、平等原則、意思自治原則等即屬基本原則。適用于民法特定領(lǐng)域的準(zhǔn)則，是民法的具體原則。如適用于債務(wù)履行的實(shí)際履行原則、適當(dāng)履行原則。適用于損害賠償范圍的完全賠償原則等，均屬具體原則。

民法基本原則與民法具體原則之間存有如下差異：（1）民法基本原則是民法的根本準(zhǔn)則，貫穿于整個民法，統(tǒng)率民法的各項(xiàng)制度及規(guī)范：民法具體原則是某個或某些合同制度的一般準(zhǔn)則，適用于特定的范圍。（2）民法基本原則體現(xiàn)民法的基本價(jià)值，是民事立法、執(zhí)法、守法及研究民法的總的指導(dǎo)思想；民法具體原則雖然也體現(xiàn)基本價(jià)值，但其直接反映的是特定的普通價(jià)值，僅是特定領(lǐng)域或環(huán)節(jié)的指導(dǎo)思想。（3）民法基本原則是統(tǒng)治階級對民事關(guān)系基本政策的集中體現(xiàn)，反映著社會經(jīng)濟(jì)生活條件的本質(zhì)要求；民法具體原則對此則體現(xiàn)和反映得往往間接一些。

民法規(guī)則，是由構(gòu)成要件與法律后果組成的具體明確的法律規(guī)則。它與民法原則雖然同為法律規(guī)范，但二者存在著明顯的區(qū)別：（1）在內(nèi)容上，民法規(guī)則明確而具體，具備構(gòu)成要件與法律后果，裁判者自由裁量的余地相對有限。與此相比，民法原則則概括和抽象，或者沒有明確的構(gòu)成要件、法律后果，或者欠缺一些構(gòu)成要件、法律后果，在法律適用時(shí)需要裁判者予以價(jià)值補(bǔ)充。（2）在適用范圍上，民法規(guī)則因其內(nèi)容具體明確，故只適用于某一類型的民事行為或民事關(guān)系。而民法原則因其覆蓋面廣和抽象性強(qiáng)，故為民法的通用價(jià)值準(zhǔn)則，適用范圍遠(yuǎn)比民法規(guī)則寬廣。（3）在適用方式上，民法規(guī)則是以“全有或全無的方式”適用于個案的：如果某一民法規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或這條規(guī)則是有效的，就必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法；或者該規(guī)則是無效的，對裁判不起任何作用。民法原則的適用則不同，不是以“全有或全無的方式”適用于個案的，因?yàn)椴煌拿穹ㄔ瓌t具有不同的“強(qiáng)度”，強(qiáng)度較高的民法原則對個案的裁判具有指導(dǎo)性作用，但另一民法原則并不因此無效，也并不因此被排除在民法制度之外，因?yàn)樵诹硪粋€案中，這兩個原則的強(qiáng)度關(guān)系可能會改變。（4）在作用上，民法規(guī)則具有比民法原則“強(qiáng)度”大的顯著特征，即相對于民法原則，裁判者更不容易偏離民法規(guī)則作出裁判。

因此，可以說，民法規(guī)則形成了民法制度中“堅(jiān)硬”的部分，沒有民法規(guī)則，民法制度就缺乏硬度。但另一方面，民法原則也是民法必不可少的部分，它是民法規(guī)則的本源和基礎(chǔ)：它可以協(xié)調(diào)民法規(guī)則之間的矛盾，彌補(bǔ)民法規(guī)則的不足與局限，甚至可以直接作為法官裁判個案的法律依據(jù)；同時(shí)，法律原則通過對法官“自由裁量”的指導(dǎo)。不僅能保證個案的個別公正，避免僵化地適用法律規(guī)則可能造成的實(shí)質(zhì)不公正，而且使民法制度具有一定的彈性張力，在更大程度上使民法規(guī)則保持穩(wěn)定。

二、民法原則于全無民法規(guī)則場合的適用

民法原則不僅僅是民法的基本價(jià)值、基本精神之所在，而且具有裁判功能，在若干情況下可以用作裁判的法律依據(jù)，包括在全無民法規(guī)則的情況下根據(jù)民法原則處理系爭案件。

當(dāng)然，即使在全無民法規(guī)則的情況下，適用民法原則裁判案件，也并非單純地、直接地把民法原則作為請求權(quán)基礎(chǔ)適用于系爭案件，而是依然將目光反復(fù)地“巡視”于民法原則與系爭案件之間。裁判者遵循民法原則所內(nèi)含的價(jià)值、精髓，歷經(jīng)較為復(fù)雜的自由心證，在內(nèi)心里將民法原則化為具有構(gòu)成要件和法律后果的具體規(guī)范，將之適用于個案。這是因?yàn)槊穹ㄔ瓌t有些不具備構(gòu)成要件和法律效果，如《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）第5條規(guī)定的公民、法人的合法民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個人不得侵犯原則：有些具備部分構(gòu)成要件和法律效果，如《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）第8條規(guī)定的依法成立的合同對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同，即合同嚴(yán)守（合同神圣）原則：有些具備部分構(gòu)成要件但欠缺法律效果，如《合同法》第6條規(guī)定的當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)當(dāng)遵循的誠實(shí)信用原則；有些具備部分構(gòu)成要件但法律后果不明確，如《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱為《物權(quán)法》）第7條規(guī)定的物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益，即公序良俗原則。眾所周知，沒有構(gòu)成要件和法律效果的條文不是請求權(quán)基礎(chǔ)，難以據(jù)此裁判案件。對此，以下結(jié)合個案進(jìn)行論述。

銀行甲向銀行乙開出一份不可撤銷的信用擔(dān)保函，受益人為銀行乙。該保函規(guī)定：“現(xiàn)我行應(yīng)申請人丙公司的要求，開立以貴行為受益人的不可撤銷的人民幣信用擔(dān)保函。我行保證，當(dāng)申請人丙公司收到外貿(mào)代理人丁公司收取合同預(yù)收金的通知書時(shí)，應(yīng)立即將款匯入外貿(mào)代理人丁公司在貴行開立的指定賬戶。如申請人丙公司不能按期將所需資金調(diào)入外貿(mào)代理人丁公司在貴行的指定賬戶，使貴行無法對外支付，貴行可主動將上述款項(xiàng)從我行的賬戶劃賬，并按照貴行的規(guī)定支付利息或罰息。我們保證不以任何理由拒付。由于匯率變化而引起的本擔(dān)保函金額不足支付時(shí)，本擔(dān)保金額作相應(yīng)調(diào)整。本擔(dān)保函自出具之日起生效，有效期至引進(jìn)設(shè)備貸款支付完畢日終止?！?

在筆者看來，該不可撤銷的信用擔(dān)保函所產(chǎn)生的保證關(guān)系，既不同于國際貿(mào)易中的獨(dú)立保證，也不屬于《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱為《擔(dān)保法》）及其司法解釋上的保證及反擔(dān)保，完全是一個嶄新的無名合同，且不存在類推適用、目的性限縮或目的性擴(kuò)張 《擔(dān)保法》及其司法解釋關(guān)于保證、反擔(dān)保的余地，只好尊重當(dāng)事人的意思，適用自愿原則或意思自治原則。具體些說，我們應(yīng)當(dāng)全面審視銀行甲承擔(dān)責(zé)任的條件，不能斷章取義。委托方“不能按期將所需資金調(diào)入買方在貴行的指定賬戶，使貴行無法對外支付”，是兩個條件的統(tǒng)一，缺一條，銀行甲都不承擔(dān)責(zé)任。雖然委托方“不能按期將所需資金調(diào)入買方在貴行的指定賬戶”成為了事實(shí)，但由于銀行乙及時(shí)、如數(shù)地用外貿(mào)代理人丁公司的款項(xiàng)向出賣人（外方）付清了價(jià)款，致使“貴行無法對外支付”的條件沒有成就，所以，銀行甲須承擔(dān)責(zé)任。

當(dāng)然，究竟是把自愿原則或意思自治原則作為請求權(quán)基礎(chǔ)，還是將不可撤銷的信用擔(dān)保函的約定作為請求權(quán)基礎(chǔ)，尚有爭論，需要進(jìn)一步探討。在這里，需要繼續(xù)研究的是，所謂“將民法原則化為具有構(gòu)成要件和法律后果的具體規(guī)范”是裁判者自創(chuàng)的具體規(guī)范，有些法律續(xù)造的意味。這在英美法系完全不是問題，甚至在不少大陸法系的法制上也被允許，但在中國卻存在著如何解釋立法法關(guān)于立法權(quán)分配的難題。

三、放棄民法規(guī)則而改用民法原則裁判系爭案件

現(xiàn)行法存在著民法規(guī)則，在構(gòu)成要件和法律后果方面完全符合系爭案件的要求，至少在表面看來如此。但是，假如適用該民法規(guī)則解決系爭案件，會造成極不適當(dāng)?shù)暮蠊Ｓ诖藞龊?，宜放棄該民法?guī)則而改用民法原則裁判系爭案件。對此，雖有反對說，但肯定說認(rèn)為，誠實(shí)信用原則不僅有法律漏洞補(bǔ)充的功能，而且有修正現(xiàn)行法律規(guī)定的功能。如德國學(xué)者Stammier教授認(rèn)為，法律的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為人類最高理想，誠實(shí)信用原則即此最高理想的體現(xiàn)。如果法律規(guī)定與最高理想不合，則應(yīng)排除法律規(guī)定而適用誠實(shí)信用原則。民商法大家謝懷栻教授在討論制定《（中華人民共和國合同法）立法方案》的會議上建議，在現(xiàn)行法雖有具體規(guī)定，而適用該具體規(guī)定所獲結(jié)果違反社會公正時(shí)，法院可以不適用具體規(guī)定而直接適用誠實(shí)信用原則，但這樣情形，應(yīng)報(bào)經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)。梁慧星教授贊同此說并闡釋了理由。

放棄民法規(guī)則而改用民法原則處理系爭案件，在我國確有實(shí)例。在改革開放初期，房地產(chǎn)開發(fā)商取得國有土地使用權(quán)，但根本無力開發(fā)，就以該國有土地使用權(quán)設(shè)立抵押權(quán)，從銀行貸款；同時(shí)或稍后將期房預(yù)售給民眾，而后卷款潛逃。待還本付息的期限屆滿，作為抵押權(quán)人的銀行援用《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱為《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》）第36條第1款關(guān)于“抵押人到期未能履行債務(wù)或者在抵押合同期間宣告解散、破產(chǎn)的，抵押權(quán)人有權(quán)依照國家法律、法規(guī)和抵押合同的規(guī)定處分抵押財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定，行使抵押權(quán)，似乎無可非議。但是，大量購房業(yè)主則會錢房兩空，會釀成嚴(yán)重的社會問題。于此場合，有些主審法院放棄《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第36條第1款的適用，不支持抵押權(quán)人關(guān)于行使抵押權(quán)的訴求。例如，海南省是由政府與抵押權(quán)人協(xié)商處理，由政府取代潛逃的開發(fā)商地位。從民法規(guī)則與民法原則之間關(guān)系的層面分析，這可能是運(yùn)用幾種民法原則解決系爭案件的表現(xiàn)。

在這里，需要辨析的是，這是否屬于對《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第36條第1款的規(guī)定依據(jù)民法原則而添加但書，以便排除該條款在這些案型中的適用，即目的性限縮？回答是否定的，因?yàn)榇祟惒贿m用《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第36條第1款的情形，超出了抵押權(quán)制度本身的目的、功能和射程，而非根據(jù)抵押權(quán)制度的目的而自然產(chǎn)生出來的但書，這已經(jīng)屬于制定法外的法律續(xù)造了。

四、民法原則的運(yùn)用是對不完全法條的補(bǔ)充

法律通常包含多數(shù)法條，但未必是完全法條。法條欠缺部分或全部的構(gòu)成要件，或者欠缺法律效果，都是不完全法條。對于不完全法條，需要將之補(bǔ)充為完全法條。有的是用其他法條補(bǔ)充不完全法條，正所謂法律中的諸多法條彼此間并非單純并列，只有透過它們的彼此交織和相互合作才能產(chǎn)生一個規(guī)整。有些法條，它們或就構(gòu)成要件，或就法律效果的部分，指示參照另一法條。而另外一些不完全法條，則是用民法原則予以補(bǔ)充。法律有欠缺或不完備，而為漏洞補(bǔ)充時(shí)，亦恒須以誠實(shí)信用原則為最高準(zhǔn)則加以補(bǔ)充，其造法始不致發(fā)生偏失。

運(yùn)用民法原則補(bǔ)充不完全法條，在我國現(xiàn)行法上存在著例證。例如，《物權(quán)法》在留置權(quán)的成立要件上只規(guī)定了積極要件（如第230條規(guī)定的債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償；第231條規(guī)定的債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外；第232條規(guī)定的法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定不得留置的動產(chǎn)，不得留置），缺乏消極要件，而諸如動產(chǎn)的留置不得違反公序良俗民法原則之類的消極要件。是留置權(quán)成立所必須考慮的。此類消極要件需要依賴基本民法原則而產(chǎn)生并承認(rèn)。

再如，在民法上，必要費(fèi)用與賠償責(zé)任系屬不同的范疇，支付必要費(fèi)用屬于第一性義務(wù)，而承擔(dān)賠償責(zé)任則為第二性義務(wù)，前者受債務(wù)履行期的制約，而后者則適用于訴訟時(shí)效制度。在這樣的理念及制度分工的背景下，依據(jù)無因管理制度的本質(zhì)設(shè)置管理人的權(quán)利義務(wù)，不難發(fā)現(xiàn)《民法通則》第93條關(guān)于“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用”的規(guī)定，在法律后果方面顯然欠缺受益人（本人）對于管理人在從事無因管理過程中所受實(shí)際損失的賠償責(zé)任。這里的管理人所受的實(shí)際損失，包括受益人（本人）沒有過錯時(shí)管理人在管理事務(wù)的過程中仍然遭受的事實(shí)損失，以及受益人（本人）有過錯造成管理人在管理事務(wù)的過程中遭受的實(shí)際損失。對前一種實(shí)際損失予以賠償，屬于名為民事責(zé)任實(shí)為第一性義務(wù)。對后一種實(shí)際損失予以賠償，則屬于典型的民事責(zé)任，不是第一性義務(wù)，而是第二性義務(wù)?！睹穹ㄍ▌t》第93條規(guī)定的法律后果，顯然欠缺這兩種賠償責(zé)任，有違無因管理制度的本質(zhì)要求，不符合公平原則，必須借助于法律解釋的方法予以補(bǔ)充。對于名為民事責(zé)任實(shí)為第一性義務(wù)的賠償責(zé)任，可以通過文義解釋和普通的擴(kuò)張解釋方法，將之納入必要費(fèi)用的范圍之中，從而達(dá)到目的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第132條即采取了這樣的解釋方法，《民法通則》第93條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費(fèi)用，以及在該活動中受到的實(shí)際損失，值得贊同。對于屬于典型的民事責(zé)任的賠償責(zé)任，法律無法通過必要費(fèi)用的文義解釋和普通的擴(kuò)張解釋達(dá)到將其納入必要費(fèi)用之中的目的，原因是屬于典型的民事責(zé)任的賠償責(zé)任不在必要費(fèi)用概念的涵蓋范圍及射程之內(nèi)。只有依賴公平原則，根據(jù)無因管理的規(guī)范目的，補(bǔ)充管理人的權(quán)利類型、受益人（本人）的義務(wù)種類，增加屬于典型的民事責(zé)任的賠償責(zé)任一項(xiàng)，與必要費(fèi)用一項(xiàng)并列，才符合公平原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第132條忽視了這樣的解釋方法，應(yīng)予修正。

五、依據(jù)民法原則限縮或擴(kuò)張民法規(guī)則的適用范圍

盡管存在著民法規(guī)則，但需要依據(jù)民法原則限縮或擴(kuò)張其適用范圍。同時(shí)，還需要區(qū)分目的性限縮和目的性擴(kuò)張的法律解釋方法與除此而外的限縮或擴(kuò)張其適用范圍兩種基本情況。

關(guān)于依據(jù)民法原則限縮民法規(guī)則的適用范圍，在我國現(xiàn)行法的解釋上實(shí)有其例。例如，我國現(xiàn)行法關(guān)于請求確認(rèn)合同無效的民法規(guī)則，欠缺惡意的締約人不得通過主張合同無效而牟取不當(dāng)利益的限制要件。可是，按照誠實(shí)信用的民法原則，法律應(yīng)設(shè)置此類限制。最高人民法院有關(guān)司法解釋已經(jīng)這樣做了，例如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第5條關(guān)于“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持”的規(guī)定、第7條關(guān)于“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持”的規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）第6條第1款關(guān)于“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持”的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005] 5號）第8條關(guān)于“土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方與受讓方訂立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，當(dāng)事人一方以雙方之間未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持”的規(guī)定，等等，都體現(xiàn)了人民法院不支持惡意之人請求確認(rèn)合同無效主張的精神。這些都屬于依據(jù)民法原則而限制民法規(guī)則的適用范圍的例證。

關(guān)于依據(jù)民法原則擴(kuò)張民法規(guī)則的適用范同，在我國現(xiàn)行法的解釋上也有表現(xiàn)。例如，債權(quán)人代位權(quán)的成立，需要“債務(wù)人享有對于第三人的權(quán)利”這一要件。關(guān)于債務(wù)人對于第三人所享權(quán)利的范圍，《合同法》規(guī)定為“到期債權(quán)”（第73條規(guī)定因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外），《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一）》（以下簡稱為法釋[1999]19號）進(jìn)一步限定于“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)” （第13條第1款）。如此限縮債務(wù)人對于第三人所享有權(quán)利的范圍，對于債權(quán)人實(shí)在不公平，不符合債權(quán)人代位權(quán)制度的立法目的，這使得該制度難以發(fā)揮應(yīng)有的效能，應(yīng)予目的性擴(kuò)張。理由如下：（1）如果債務(wù)人的債權(quán)未到期，則第三人可以據(jù)此為由拒絕提前履行，債權(quán)人當(dāng)然無法行使代位權(quán)。但在第三人破產(chǎn)的場合，由于破產(chǎn)宣告時(shí)未到期的債權(quán)，視為已到期債權(quán)，債權(quán)人當(dāng)然可以代位申報(bào)加入破產(chǎn)債權(quán)，在債務(wù)人怠于申報(bào)時(shí)尤應(yīng)如此。在不修正《合同法》第73條的規(guī)定及法釋[1999]19號第13條第1款的規(guī)定的背景下，為使債權(quán)人在這種情況下可以代位行使債務(wù)人的債權(quán)，且具有直接的法律依據(jù)，只好采取擬制的技術(shù)，把本未到期的債權(quán)視為已經(jīng)到期的債權(quán)。站在立法論的立場上，未來修法時(shí)應(yīng)當(dāng)放寬在履行期限方面的限制。（2）構(gòu)成債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)者，不限于債權(quán)，包括已經(jīng)罹于時(shí)效的債權(quán)、物權(quán)及物權(quán)請求權(quán)、形成權(quán)、抵銷權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)、受領(lǐng)權(quán)、繼承回復(fù)請求權(quán)、扣減請求權(quán)、時(shí)效抗辯權(quán)等，只要行使的結(jié)果能使債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)得以維持，就應(yīng)在可被代位之內(nèi)。不僅如此，訴訟法上的公權(quán)利，如起訴、申請強(qiáng)制執(zhí)行、申請發(fā)還擔(dān)保物、申請注銷登記等，同樣有助于債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的維護(hù)，亦應(yīng)允許代位行使。（3）從比較法的角度看，《法國民法典》第1166條規(guī)定，債權(quán)人得行使債務(wù)人對第三人的一切權(quán)利和訴權(quán)；日本和中國臺灣的民法及其理論認(rèn)為，可代位行使的債務(wù)人對第三人的權(quán)利十分廣泛，以至于采用了“屬于債務(wù)人的權(quán)利”的概括。

通過以上的分析，可知《合同法》第73條僅僅將到期債權(quán)，法釋[1999]19號第13條第1款進(jìn)一步限定于“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”，作為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的，過于狹窄，有違債權(quán)人代位權(quán)制度的目的，不符合公平原則，應(yīng)采取目的性擴(kuò)張的方法，適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張債權(quán)人可代位行使的權(quán)利范圍。筆者認(rèn)為，基于債權(quán)人代位權(quán)維持債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的目的要求，考慮到被代位權(quán)利可否由他人代為行使的屬性，兼顧各方當(dāng)事人的利益衡平，可代位行使的債務(wù)人對于第三人的權(quán)利，應(yīng)包括如下幾類：（1）債權(quán)，包括基于合同產(chǎn)生的債權(quán)，不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，基于無因管理而產(chǎn)生的債權(quán)，基于單方允諾產(chǎn)生的債權(quán)，締約過失場合的損害賠償請求權(quán)，可由他人代為行使的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，相鄰關(guān)系中的損害賠償請求權(quán)等；（2）物權(quán)及物上請求權(quán)，包括所有權(quán)及其請求權(quán)，土地承包經(jīng)營權(quán)及其請求權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)及其請求權(quán)，地役權(quán)及其請求權(quán)，抵押權(quán)及其請求權(quán)，質(zhì)權(quán)及其請求權(quán)，留置權(quán)及其請求權(quán)等；（3）以財(cái)產(chǎn)利益為目的的形成權(quán)，如變更權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)、抵銷權(quán)等：（4）以財(cái)產(chǎn)利益為目的的讓與權(quán)，清償受領(lǐng)權(quán)等；（5）訴訟上的公權(quán)利，如代位提起訴訟的權(quán)利，申請強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，申請注銷登記的權(quán)利。

（責(zé)任編輯 李濤）